道德与法律关系的类型分析_法律论文

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道德与法律的关系是法哲学中至今难以定论的基本问题,众说纷纭。但是,二者关系在逻辑上只存在包容(含同一)、无涉和交叉三种可能类型,不管何种观点均可归类于包容说、无涉说或交叉说。由于逻辑分析在穷尽可能性的基础上具有达致事物真相的能力,因此,逐一阐释道德与法律关系的可能类型及其学说,或许可以发现二者真实的关系形态。

一、关于包容说

人类社会一切形式的社会规范,在本质上都属于道德的范畴。或者说,各种各样的社会规范其实都是道德的不同表现形式,只是由于渗透了其他因素而具有一般道德所没有的其他特性,因此就叫做了其他社会规范,但是道德的属性仍旧是这些社会规范的本质特征以及判断它们是否合理的最终依据。这是一种道德中心观念,可以叫做包容说。无论过去还是现在,无论中国还是世界各地,无论传统社会还是现代社会,这些都是道德哲学家或伦理学家的基本思想。亚里士多德说,道德意义上的公正优于法律的公正,是对法律由于其一般性而带来缺陷的公正的纠正①。富勒说,法律既要符合指向实体目标的外在道德,又要符合决定程序正当性的内在道德②。德沃金说,当律师和法官在争论法律是什么时,实际上是在争论法律应该是什么,他们的意见不一实际上是关于忠实道德的问题而不是所谓的法律问题③。不难发现,他们是从普遍主义角度定义道德与法律的关系。尽管社会生活中的道德规范多种多样,道德本身就是一个层次分明的规范体系,但是总会存在着维系社会正常秩序的基本道德。基本道德表现为不同阶级或阶层的道德共识或社会主导道德。因此,他们在定义道德与法律的关系时,道德并非指一切道德类型,而是特指社会基本道德。他们注重考察法律规范内容的本质即“为什么”的问题,不但认为道德是法律的基础,即“道德律宣称应当是什么……法律也无疑是表现着应当是什么”④;而且认为道德是判断法律是否合理有效的最终依据,即“道德始终是合法性的基础”⑤。因此,法律必须同道德一致,并且只有同道德一致的法律才有效力,即良法才是法。法律应当是以法律形式存在的道德,合法的行为应当是合乎道德的行为,违法的行为也应当是违反道德的行为。反之,同道德不一致的法律不应视作法律,虽具法律形式但不具有法律效力,即恶法非法。

包容说也是西方自然法学派的基本思想。尽管自然法一出现就被滥用,并且其含义也沾染了历史道德的不确定性⑥,但自然法就是社会基本道德、自然法思想绵延不绝是西方法律思想史的一个重大特征。19世纪以前,西方自然法思想相继经历了古希腊罗马的自然主义自然法、中世纪的基督教神学自然法和近代的理性主义自然法(或古典自然法)三种理论形态。19世纪,由于受到历史法学、哲理法学和实证主义法学的质疑,自然法思想一度衰落。到19世纪末自然法思想开始复兴,但真正复兴是在“二战”以后,这时形成的自然法思想就是新自然法学。传统自然法学致力于制定永恒的自然法典,为人们所有的社会行为提供缜密的绝对正确的实体规范,但自然法毕竟不是自然律,由于受到种种不同的解释而变得过于模糊不清⑦。德国新康德主义法学家施塔姆勒认为,永远正义的法律是不存在的,随着环境的变化正义也会演变成不正义,应当建立“内容可变的自然法”⑧。而新自然法学家,如德国的拉德勃鲁赫、美国的富勒、英国的菲尼斯等,不再主张用确定的实体规范而是转向通过某种特定程序或形式标准来评判复杂多样的实在法,也不再将实在法的合法性建立在人人应该遵循的那些原始规则之上,而是将其建立在一套推导出的或派生的规则之上⑨。这种新自然法又被称作程序自然法,实际上它是指存在于现有法律内的或通过法律表现的基本道德规范,以一种宪法原则或“正当程序条款”⑩的形式出现,作为评判各种层次实在法合理性的根本标准。在当代西方,自然法学说仍旧是一种主流法律观念,但其理论重心由政治哲学进入了法律哲学,认识路径由科学主义思维转向了价值合理性判断,基本规范从实体目标转向了程序方法,以及效力由直接规范性转向了间接导向性(11)。正是通过这些方面的创新,传统自然法理论获得了新的生命力,能够继续为社会制度变革提供思想理论资源和动力。

虽然不同时期、不同倾向的哲学家和法学家对自然法的性质以及其与实在法的关系有各种解释,但西方大体在两种意义上使用“自然法”概念。一种是绝对的主张,认为自然法是任何政治社会中法律本质内涵的最终道德检验标准。一些哲学家和神学家强调,自然法应被奉为所有人类社会的终极法,包括宪法在内的任何人定法在与这一根本的道德或神授法相冲突时都是无效的,因而都不是法律。另一种是不同的但在当代流行的观点,它是解释性的而不是绝对意义上的,它并不认为非道德的法律是无效的,而是主张抽象的、含糊的或非确定的法,包括宪法的抽象条款,应该在语言表述允许的范围内被解释,从而使它们与自然法的规范所假设的人们应该具有的道德权利相一致(12)。但不论在哪种意义上使用,所谓自然法都是指一定时期人们共有的基本道德,是与终极价值紧密相连的“法上之法”。自然法赋予人们根本的道德权利和义务,是评判社会行为和国家实在法是否合法的终极标准。

包容说强调法律的实质正义即法律在道德上的合理性,重视主体的价值和利益的实现和保护,但是忽视了法律形式正义的重要性,如果过分强调实质正义就会破坏或难以建立正常的社会秩序。如果法律是良法,人们在遵守法律的同时也就遵守了道德,法律与道德是一致的。如果法律是恶法,就产生了合法不合理(合乎法律但不合乎道德)或合理不合法(合乎道德但不合乎法律)的非常情形,导致道德与法律之间的冲突。依据包容说,前者非法而后者合法,此时人们应当遵守道德而不应当遵守法律。但实际上这是不可行的,因为在接近完全实质正义的民主法治社会里(现实中不可能存在完全实质正义的社会),公民通常有一种服从不正义制度的法律义务,每个人都有支持和服从那些现存正义制度以及代价不是很大时帮助建立这种正义制度的自然义务(13)。也就是说,公民负有作为公民资格的基本义务,即不把社会安排的缺陷当作一种不服从它们的现成借口,也不利用制度中的漏洞来为自己谋利。只要不正义的制度不超过一定限度,公民维持正义制度的自然义务就约束公民服从它们,只有超过一定限度才为公民不服从提供了可能性。另外,法律具有规范社会行为的现实能力,而道德未必就具有这种现实能力。即使存在的法律不符合实质正义,前后一致地实施它也比反复无常为好,因为人们知道它要求的是什么就可以尝试着保护自己而免受任意专横的对待。反之,如果直接将道德作为社会行为的准则,道德的多样性以及道德见解的不确定性就会使人们陷入没完没了的争论之中,很难保证会在全社会形成有机统一的社会秩序。

二、关于无涉说

无涉说是一种法律至上观念,着重社会秩序而非主体价值,强调法律对建构或维护社会正常秩序的重要意义以及形式正义的强大效率。这主要是分析实证主义法学(14)的基本思想,在法学界影响深远。分析实证主义法学从科学主义角度定义道德与法律的关系,反对形而上学的哲学思辨和对道德价值的最终诉求,注重考察法律规范的形式事实即“是什么”的问题:(1)不同于自然法思想的道德法,它完全以经验的态度看待法律,认为只有国家确立的实在法才是法律,无论道德认同与否法律都能独立存在,二者之间没有必然联系,也就是“法外无法”。正义就是合乎国家制定的法律(legality)(15),所谓不道德的法律只要依法制定就是法律,就具有法律效力,即恶法亦法。(2)它以某种特定的实在法为出发点,主要通过归纳的方法从中提炼出一些基本观念、概念和特性,并将它们与其他实在法中的基本观念、概念和特性进行比较,用以确定某些共同的因素。在此基础上,通过剖析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系,使法理学成为一门分析实在法律制度的科学。

19世纪奥斯丁创立了分析实证主义法学,第一次明确区分了自然法与实在法,认为“法理学的对象,是实际存在的由人制定的法,亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则,或者,是政治优势者对政治劣势者制定的法”(16)。这意味着法理学由哲学转变为科学,其研究重心也由本质和意义转向为现象和事实。凯尔森的纯粹法学理论是“二战”前分析实证主义法学的主流学说。纯粹法学作为一门科学,以法律现实作为研究对象。法律现实是指法律规范或作为这种规范整体的法律秩序,它规定人们应当如何行为,这是一种规范和服从关系。纯粹法学和包含正义、自然法的道德理论的区别是,前者研究“实际上是这样的法律”(the law as it is),后者研究“应当是这样的法律”(the law as it ought to be)。二者是根本对立的,前者是科学,后者是政治意识形态(17)。哈特的新分析实证主义法学理论则反映了“二战”后时代发展的要求。他认为奥斯丁对法律的定义过于简单,不适合复杂的法律制度,以致人们常常错误地将奥斯丁的法律命令说同法律实证主义混为一谈。他认为法律制度的中心或法理学的关键问题在于主要规则和次要规则(primary and secondary rules)的结合,主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为而不管他们愿意与否;次要规则授予权力,即公权力或私权力。在某种意义上,次要规则依附或辅助主要规则,因为根据次要规则,人们可以引进新的主要规则,或修改、取消原有的主要规则,或决定主要规则的范围或控制其实施。他认为任何法律都会受到一定社会集团或个人的道德观念的影响,但不能据此说一个法律制度必须符合某种道德或正义,或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务,或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则,法律和道德虽有联系但不是必然的联系(18)。今天分析实证主义法学仍旧坚持哈特的基本思想,认为法律反映道德要求是事实但并非必然真理,法律系统本身是可以自洽的,可以自证存在的合理性。

分析实证主义法学理论的生成与传承,大致可归结为两方面的原因。首先,法律的形式正义事实是分析法学存在的社会基础。进入近代以来,法律在社会生活中发挥越来越大的作用,逐步超越道德和宗教成为社会主要控制手段(19)。经过14世纪至15世纪的文艺复兴、16世纪的宗教改革、17世纪至18世纪的启蒙运动以及贯穿其中的资产阶级革命,西方资本主义国家相继进入法治社会,法律在国家中具有至高地位。韦伯在考察西方历史后认为,资本主义法治是一个高度形式合理化和富有效率的进步制度,体现的是形式正义(20)。法律针对抽象行为而非具体行为,类似情况类似处理,不同情况不同对待。法律不考虑处理问题的实际后果,法律面前一律平等。法律适用可以不受政治、经济、文化、道德、宗教、舆论等其他社会因素的干扰,即使考虑这些因素也得以法律的名义,法律成了法律人的专有事业和一个相对独立的共同体。法律不但是处理社会问题的最终依据,而且似乎一切问题都可以纳入法律管辖。法律的这种形式正义是一种规则性的正义,相对而言道德上的实质正义因不能法典化为一种规则体系而难以掌握,即使所有的关于实质正义的道德评判都是广泛共享的,它还是主观的(21)。或者说形式正义是客观存在的事实,实质正义因取决于价值判断而是纯粹主观的行为(22)。其次,实证主义思想渗透到法律科学,导致法理学研究方法上的革命。19世纪中叶出现的实证主义作为一种科学态度,否弃了哲学、社会科学和自然科学中一切假设性建构,仅仅关注经验性的考察与事实的联系。它反对先验思辨和玄虚精神,主张通过自然科学使用的观察经验事实与感觉材料的实证方法分析问题,并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内,拒绝超出认知现象的范围,否认理解事物“本质”的可能性。因此,一些法学家期望用自然科学的实证方法取代先验假设,尽量准确地描绘作为社会事实存在的法律规范的客观图景。

为了强调法律的形式正义,分析实证主义法学人为地把法律当作封闭的东西,将所有的评价标准和意识形态因素、一切外部因素和非法律因素从法律中排除出去,建立区别于哲学与其他社会科学的法律科学。但如果“科学”意味着法律可以通过试验来证实,通过归纳而发现,或像几何学或生物学那样互相推断出来,显然法学不是科学(23)。首先,作为客观事实,法律的确是科学的研究对象。但不同于自然现象的精确和可重复性,法律是一种复杂多样的社会现象,涉及诸多难以确定的社会因素,不可能精确也更不可能被重复,因此法律不适合作为科学的研究对象。其次,虽然法律特定的语言和形式符合科学要求,但作为经验性命题,它总是要反映一定条件下的社会现象,对法律命题逻辑结构的分析实际上离不开对给定条件下社会事实的认识。哈特的同事奥斯丁认为,我们“不是仅仅看到词……而且看到这些词所讲的现实。我们正在用加深对词的认识来加深我们对现象的认识”(24)。伯尔曼认为,法律不是作为一种规则体而是作为一个过程和一种事业,它只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义(25)。拉兹认为,法官对法律义务的陈述必然也是对道德义务的陈述,即使宣称一些法律义务是由不承认道德义务约束力的人所制定的那些法官也是如此,因为他在说二者没有关联时已经思考了二者的联系,因此他在断言关于法律义务的命题时实际上也是在断言关于顺从的道德义务(26)。再次,正义越是屈从于法律的形式逻辑,法律与一般公民的正义感之间的差距也就越大。在他们看来,法律不过是国家或一部分人的工具而已,并不能保护自己的权益,于是法律也就失去了合法性并背离了实质正义的目标。法律的形式正义固然重要,但同时也是立法者和统治者绝对权威的体现,不能排除他们通过法律形式把自己的意志强加给社会大众,其实这样“强奸民意”的现象在现实生活中比比皆是。正是由于分析实证主义法学有益于当权者的统治和社会治理,加之法治社会中法律权威高于道德正义、法律工作更多地表现为技术性职业以及法律人享有一般公民不具备的法律知识特权是一个普遍事实,分析实证主义法学在当代是有着广阔市场的主流法律理论。

三、关于交叉说

虽然道德是社会规范的基础,但人类社会发展至今,社会规范已经生成为一个复杂的规范体系,道德只是其中的一种而已。如果把其他社会规范都简化为道德,不但不符合社会实际,而且违背了社会规范演变的历史规律,因此不能低估或否定其他形式社会规范的作用。自从社会发展到国家状态后,道德和法律就是一个国家的基本规范。道德和法律虽然各自有着相对独立的体系,但二者的规则既有相同的部分也有不同的部分。譬如,道德和法律都反对偷盗、抢劫、投毒等犯罪行为,有些国家的法律规定在公共场所随地吐痰要罚款比人们的道德谴责要严厉得多,通奸在许多国家被道德所反对而法律却不禁止,扶危救困是道德义务却并非法律义务,等等。由此可知,经验世界中的道德与法律既不包容也不无涉,而是交叉在一起,有同有异,相辅相成。交叉说就是基于道德与法律关系的社会事实而作出的一种事实判断。

迄今为止国家秩序可分为人治和法治两种基本形态。人治是统治者的统治,统治者的权力和意志可以超越或凌驾于法律之上,统治者在国家中具有至高地位。而法治是法律的统治,法律具有至高地位,人人应当遵守法律,统治者必须依法活动。虽然法治的思想同国家和法律一样源远流长,但法治成为现实是近代以后的事,之前国家则以人治的社会秩序形态存在。统治者的意志并非个别意志而是整体意志,在社会中表现为主流意识形态的道德观和法律观,也可能以道德规范或法律规范的形式出现,对被统治者和统治者都有约束力。由于有着人类共同的需要,统治阶级的意志也要反映被统治阶级的相同意志。但在传统人治国家,统治者是特权阶层,主导道德和法律更多地体现了他们的利益,被统治阶级的基本利益无从得到保障。由于统治阶级控制社会话语权,统治者随时随地都可能践踏道德或法律,侵犯被统治者的利益。即使存在着关乎社会解体和国家政权更替的基本制度,并且个别地方或社会部分领域道德或法律的作用还非常明显,道德和法律也都没有权威,更不用说它们之间的地位高低,不同道德、不同法律以及道德与法律之间冲突的最终解决都取决于统治者的决断。

人类进入文明社会以后,在任何一个国家中,人们的利益和价值之间既有共同性又有差异性,这种差异性不仅涵盖经济、政治、文化、信仰、习俗等各个方面,而且还处在相互竞争的状态之中(27)。这种状况表明,任何国家都存在理性多元的社会成分,只是在人治国家由于统治者享有特权而使这种社会成分得不到尊重。而在法治国家,法律赋予人们平等的公民资格和基本权利,不存在一部分人高于另一部分人的状况,每种利益或价值只要不危害其他利益或价值的存在都能得到法律的尊重。因此,法治不过是对这种理性多元事实的认可,其核心思想是法律对公共权力的控制(28)。理性多元并非简单指任何国家都存在的多个利益群体,而是指不同利益群体之间的平等包容性、结构开放性以及价值评价非单一性。在该意义上,理性多元国家是一个完全不同于过去的现代国家概念,“历史地看,单纯的多元主义(指这个观念,而不是最近才出现的这个词),是在16世纪和17世纪蹂躏欧洲的宗教战争之后,随着对宽容的逐渐接受而出现的。……多元主义以宽容为前提……多元主义坚持这样的信念:多样性和异见都是价值,它们使个人以及他们的政体和社会变得丰富多彩”(29)。法治首先在西方资本主义国家产生,随着经济、政治、军事和文化等往来,西方法治的思想和制度相继传播到了世界各地。

无论国家处在人治阶段还是法治阶段,都存在着宗教、道德、习俗、法律等多种制度形式,它们对社会都有一定的整合作用。但法治国家是一个理性多元的政治社会,这就内在设定了:第一,社会中存在多元合理的价值体系,它们之间无高低优劣之分,所有存在者都是平等的;第二,人们以一种理性的态度在经验生活中彼此商谈、交流,构建起主体间的平等的公民关系,拥有平等的基本权利,并且对社会的基本制度和基本问题能形成共识(30);第三,法律是公民在经验世界中通过商谈达成共识的基础上形成的社会行为准则。法律在本质上是一种自律共识,却以客观的他律方式出现,受国家权力保护,每个公民都必须遵守。因此,法治国家社会的整合首先应是法律整合,它关注公民的行为合法性而不是他们的思想道德,法律将社会统一协调为一个有序存在的结构形态。法律有基本制度和非基本制度之分。表现为宪法或宪法性法律的基本制度是法律的核心部分,具有质的规定性,决定了国家结构类型和公民基本权利。基本制度并不是先在于人的,但它一经形成之后即先在于每个具体公民,它是每个公民的现实生活世界。这里并不是没有冲突,只是因为有被大家认同的解决冲突的规则,冲突不再像以前那样成为社会破坏力量,而是彼此双方在冲突中共存共长,推动社会良性发展。法律对社会的整合首先是基本制度的整合,正是基本制度决定了一个国家的总体特征,从根本上保障公民的基本权利,保持社会行为方式的一贯性与社会秩序的稳定性。表现为各种具体法律的非基本制度则是依据基本制度和特定程序在一定条件下衍生出来的,具有更多的技术性和工具性特征。一方面,作为基本制度的具体形式,非基本制度使基本制度可实证化、可操作化;另一方面,作为各种事实的行为规范,非基本制度在行为层面整合复杂多样的社会生活。基本制度与非基本制度共同形成的对社会的整合,就构成了国家的法治秩序。

法律即使未得到绝大多数公民认可,依靠国家权力仍旧可以实现法律整合。由于法律是公民在经验世界中通过理性商谈达成的共识,法律整合就隐含着对法律的道德认同或接受。认同是一种基于内在价值肯定基础之上的主动认肯,而接受则是一种消极接纳,接受可以不认同,但出于理性思考后循法而为。公民对基本制度大多是道德认同,使得公民在整个生活中保持一种人上的完整性和行为上的一贯性。但不能误以为这是公民对一种价值体系的认同,也不能否定公民与自己既有终极价值的渊源。甚至可能会出现这样的情形,现实生活中的公民不断修正乃至改变既有的价值观念,譬如宗教信仰的变化,即便如此他也不会改变自己对基本制度的道德认同,因为对基本制度的认同是建构社会秩序的思想基础,是一切公民生存和发展的必要条件。公民对非基本制度大多是接受而非认同,这种态度在逻辑与实践两个层面上均与公民在经验世界中的学习积累相一致,是公民尊重法律的自觉理性行为。因此,法治秩序的形成,外在表现为法律整合,内在表现为道德整合,二者密不可分。但这并不意味着道德优先于法律、道德整合优先于法律整合。由于历史上总是充满“没有尽头的”或“无法解决的”道德理论的争执(31),如果简单地直接将道德规范作为社会生活的准则,就会陷入道德政治的泥沼。惟有通过法律整合,一个基本公正的法治秩序才能最终形成。

任何法律都存在形式正义与实质正义冲突的可能,这是因为:第一,法律和道德的发展不一定同步。任何法律都是对道德价值的反映,是否反映道德价值是法律具有实质合理性的依据。由于道德价值总在不断变化之中,法律的形成有法定程序的要求,因此难以及时反映道德价值的变化。另外,法律一旦形成后就不能朝令夕改,这是对法律形式的基本要求,否则人们将无所适从;同样法律不能随道德价值的变化而变化。第二,法律相对于现实的抽象性。现实生活丰富多彩,法律无论怎样具体都只能是原则性的,即使采取枚举方式也不可能穷尽一切社会现象,它的具体实践有待于具体情况具体对待,这是法律的内在缺陷所在。第三,法律系统的纠偏功能有限。法律自身就是一个有机结合的系统,该系统可以自我调整和克服缺陷,如法律的制定、修改、废除、终止等,但这种制度设置的功能是有限的,不可能避免所有的非实质正义,即使能避免也不可能那么及时,也就是日常所说的“迟来的正义就是非正义”。在法治国家,人们在基本制度上存在着共识,或者说基本制度就是人们共识的体现,法律缺陷主要表现在调整日常生活的非基本制度方面。针对非基本制度方面的缺陷,不应采取价值预设的包容说或无涉说,而应以道德与法律交叉的事实为出发点,首先在法律体制内纠正这些缺陷。如果合法方式穷尽仍旧无效,公民还可以通过非暴力不服从形式迫使国家纠正。但这是在忠诚法律的前提下对法律的不服从,这种忠诚通过公开、和平以及自愿承担违法的后果来体现,以区别于革命和违法犯罪行为。西方国家的实践证明,公民不服从非但不会影响法律的至高地位,而且还是克服法律缺陷的有益方式和有效途径(32)。当然也不排除社会基本价值的变化导致某些基本制度的缺陷。如果出现该情形,在未修正前,任何组织或个人不得以任何理由违背它们。不遵守有缺陷的基本制度在理论上说得通,但实践中不可行,因为这将动摇法治的根基,法律将没有任何尊严和权威可言。一旦法治的底线被打破,法律最终就会沦为权力的婢女,公民的基本权利就难以逃脱被权力蹂躏的悲惨境地。遵守有缺陷的基本制度非但不会阻碍法治的发展,反而是法治社会能够真正生成的内在要求。

综上所述,包容说过分强调道德上的实质正义,无涉说过分注重法律上的形式正义,虽然各自言之有理但均没能全面反映社会现实,片面性显而易见。交叉说则从道德与法律关系的本体出发,针对实质正义与形式正义的冲突不预设立场,只是基于实践理性进行逻辑分析,所作判断更切实际。因此,关于道德与法律的关系,交叉说具有更强的合理性。需要说明的是,这里分析的是经验世界中道德与法律的关系,至于信仰世界中的道德与经验世界中的道德或法律的关系,则是另外一个问题,不在本文探讨的范围之内。

注释:

①参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,北京:商务印书馆,2003年,第160-161页。

②参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005年,第112-138页。

③参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第7页。

④[德]包尔生:《伦理学体系》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年,第18页。

⑤[德]哈贝马斯:《合法化危机》,刘北成等译,上海:上海人民出版社,2000年,第113页。

⑥据沃尔夫统计,拉丁文naturale(自然)一词有17种意思,而jus(法律)有15种意思,两词的不同排列又会产生自然法的255种含义。参见Brian Tierney:《自然权利思想》Atlanta,Scholars Press,1997.转引自[英]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,南京:江苏人民出版社,2002年,第23页。

⑦William A.Banner,Origin and the Tradition of Natural Law Concepts,Dumbarton Oaks Papers,Vol.8(1954),p51.

⑧Isaac Husik,The Legal Philosophy of Rudolph Stammler,Columbia Law Review,Vol.24,No.4(Apr.,1924),pp.387-388.

⑨Tim Kaye,Natural Law Theory and Legal Positivism:Two Sides of the Same Practical Coin? Journal of Law and Society,Vol.14,No.3(Autumn,1987),p.314.

⑩[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社,1993年,第308页。

(11)申建林:《西方自然法学理论的当代走向分析》,《环球法律评论》2007年第3期。

(12)参见[美]德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海:上海人民出版社,2001年,第446-447页。

(13)参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年,第333-363、383页。

(14)实证主义强调以研究事实为依据,如果该事实是实在法律,就属于分析实证主义法学;如果是指法律以外的其他社会因素,就属于社会实证主义法学。但现代所讲的实证主义法学通常仅指分析实证主义法学。不论何种外在因素,都是强调有别于主观的客观因素的重要性和合理性。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年,第143页。

(15)参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第117页。

(16)[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社,2002年,第13页。

(17)参见[奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第183-200页。

(18)参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第27、83、181-195页。

(19)参见[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,1984年,第55页。

(20)参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上册,林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第241-251页。

(21)参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,上海:译林出版社,2001年,第198页。

(22)参见[英]迈克尔·莱斯诺夫:《二十世纪的政治哲学家》,冯克利译,北京:商务印书馆,2001年,第22页。

(23)参见[美]弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英等译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第12-13页。

(24)[英]哈特:《法律的概念》,英国Clarendon出版社1972年版,前言和第14页,转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,第185页。

(25)参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,第13、665页。

(26)Matthew H.Kramer,Requirements,Reasons,and Raz:Legal Positivism and Legal Duties,Ethics,Vol.109,No.2(Jan.,1999),The University of Chicago Press,p.375.

(27)Richard C.Sinopoli,Liberalism and Contested Conceptions of the Good:The Limits of Neutrality,The Journal of Politics,Vol.55,No.3(Aug.,1993),Southern Political Science Association,pp.644-645.

(28)参见吴玉章:《法治的层次》,北京:清华大学出版社,2002年,第4页。

(29)[美]萨托利:《民主:多元与宽容》,冯克利译,《直接民主与间接民主》,北京:生活·读书·新知三联书店,1998年,第53页。

(30)参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年,第144-159页。

(31)参见[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年,第150页。

(32)Rex Martin,Civil disobedience,Ethics,Vol.80,No.2(Jan.,1970),The University of Chicago Press,pp.123-126.

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