论雇主的替代责任，本文主要内容关键词为：雇主论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF479.1 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)03-129-09
雇员在执行雇佣职务过程中侵害他人权益是一种常见的现象，雇主替代责任制度正是 解决这一问题的法律设计。我国目前尚无雇主替代责任的立法，审判机关对雇员侵权案 件的裁判处于无法可依的窘况，学者也很少涉足这方面的研究。鉴于此，笔者就雇主替 代责任制度作一论述，以期能对我国雇主替代责任制度的建立有所裨益。
一、雇主替代责任概述
(一)替代责任的涵义
“替代责任”(Vicarious Liability)是指“由于存在监督管理方与下属职员之间的关 系，监督管理方(如雇主)对下属职员(如雇员)的可追诉行为承担的责任。(注：
Black’s Law Dictionary,7[th]Edition,West Group,1999,p.927.)或者“替代责任通 常是指某一实体或个人在没有被证实故意或过失地共同与另一方实施不法行为时，前者 对后者的不法行为或债务承担的责任。”(注：The New Palgrave Dictionary of Econ omics and The Law,Edited by Peter Newman,UK,1998,p.637.)关于vicarious liabil ity，台湾地区有的学者译之为代理责任[1](P.180)，有的认为“代理一词在现行法中 具有特定的意义，仅适用于法律行为，故以代负责任称之，似较妥当。”[2](P.2)笔者 认为，vicarious liability是指由于双方当事人之间存在特定的关系，一方对另一方 的侵权行为承担的责任。由于这种责任不是基于责任人自己的行为产生的责任，而是责 任人对他人的行为承担的责任，故将其译为“替代责任”，既形象又通俗易懂。在实践 中，替代责任主要产生于雇佣关系，替代责任也主要是指雇主对雇员实施不法行为给他 人造成的损害承担的责任。
(二)替代责任的起源与发展
替代责任起源于远古的法律制度。最明显的例子是罗马法上家长对家子及奴隶的行为 应承担责任。尽管这种责任不是严格意义上的替代责任，亦被认为是主人对佣人的行为 承担责任的萌芽。在以后不同的历史时期中，各国司法上对该问题都抱着摇摆不定的态 度，但最终还是将替代责任的主要特证保留到现代法中。
中世纪的法律认为，雇主应对他的佣人的一切侵害行为承担责任。然而，从13世纪开 始，这种观点逐渐让位于只有雇主对雇员的不法行为存在命令或同意时才承担责任的原 则。这种演变一直持续着，直到16世纪早期“命令理论”(command theory)得以确立。 以后，替代责任只局限于雇主已命令或事后追认的行为上[3](P.696)。这种命令理论盛 行之时，雇主责任以那句著名的法谚“通过别人作为手段实施的行为视为本人的行为” (qui facit per alium facit per se)得到佐证。实际上，这种责任很明显已不是替代 责任，因为一个命令实施不法行为的人本身就是侵权人。替代责任范围的极大限缩也许 是当时正在兴起的过错责任原则对替代责任影响的结果。
但是到了17世纪末期，如此狭窄的责任形式面对当时正在崛起的工商业的繁荣和贸易 的多元化复杂化显得力不从心，特别是现代工业不断发生的灾祸事故迫切要求对这种狭 隘的责任制度进行调整，要求雇主承担比以往更大范围的责任。人们逐渐意识到，“雇 主的责任不是因为他指令雇员实施了某种行为，而是基于一种更为可靠而简单的理由， 即雇员的行为是属于雇佣过程中的行为。”[4](P.444)在这种观念的指导和影响下，19 世纪中叶，雇主对雇员“在雇佣过程中(in the course of employment)实施的所有侵 权行为承担责任”的现代责任原理基础最终确立。(注：“命令理论”遭到现实的挑战 后，流行的观点认为，雇主不仅对他明示指令实施的行为承担责任，也应对他默示指令 实施的行为承担责任。这个“默示指令”(implied command)可从授予雇员的权限中推 断。新的观点好像只有些微的不同，实际上它标志着一个很大的变化。因为明示指令需 要直接证据来证明，而默示指令可通过雇员的雇佣范围来推定，责任与雇佣范围相联系 ，从而奠定了现代法替代责任的基础。19世纪中期，雇主与雇员的关系的重要性和实质 意义受到重视，人们认为替代责任来源于雇主与雇员的雇佣关系，而且具有真正的替代 性。与此同时，曾经是雇主责任奠基石的“默示授权”也让位于现代的“雇佣过程”。 )这一规则体现了两种相互冲突的政策的调和：一方面是追诉被告承担经济责任以救济 无辜受害人的社会利益，另一方面是将过度的负担强加于经营单位的犹豫不决[5](P.41 0)。
(三)替代责任的利益衡量
替代责任并不是法律上逻辑推理的产物，坦率地讲，它是社会政策考虑的折衷物。这 些政策考虑中最重要的一点是认为雇用他人为自己获得经济利益的人应公平地为在经营 过程中导致的损失承担相应的责任。亦即“利益所在，风险所在。”“我承担责任的原 因是因为：通过雇用他，使得整个事情得以实施，而且他实施的行为是为了我的利益并 置于我的指导之下，因此我应对行为的后果承担责任。”[6](P.109)其次，雇主通常是 一个有相当经济实力的经营实体，除能有效地弥补受害人的损失外，还具有非常合适的 通过加入责任保险和提高产品或服务价格来转移和分散损失的渠道。在审判实践中，法 院深受这种现实的影响：“雇主通常较雇员更有能力满足受害人的请求并能把责任负担 通过保险得以转嫁。”(注：Lawnchburg v.Morgans[1971]2Q.B,P.254.)再次，雇主处 于能够通过对他的职员的组织和监督来减少事故或损害的战略地位，通过雇主承担责任 ，有效地增强了雇主约束雇员实施违法行为的激励机制。“科予雇主责任能起到惩戒作 用，减少类似灾祸发生的机率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察他们的行为。 这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员。…… 如果允许雇主对他的雇员的侵权行为满不在乎，我们就丧失了对社会生活最有价值的控 制。”[5](P.410)相比较，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的 “稻草人”。将其作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。基于 这些考量，雇主应对他的雇员实施的侵权行为承担替代责任。
二、雇主替代责任的归责原则
在英美法上，雇主对雇员在执行雇佣职务过程中实施的一切不法行为承担责任，而不 需要证明雇主是否有过失。因此，替代责任属于不析不扣的严格责任。但雇主承担替代 责任须以雇员的行为构成侵权为前提，即在一般情况下，雇员除其行为给他人造成损害 外，尚须具备故意或过失，雇主才负赔偿责任。这样，雇主责任具有名副其实的“替代 性”，其责任的承担不是基于任何他自己的过失，也不是基于他本人对义务的违反，而 是由于他的雇员的侵权行为。“替代责任是用以描绘一人对另一人的损害行为承担责任 的词汇，尽管前者没有过错。被认定承担替代责任的人承担的不是自己责任，否则就没 有必要创设替代责任制度。”[7](P.26)
大陆法系国家的替代责任着重探究雇主对雇员的选任和监督应尽的注意义务，并以此 作为雇主承担替代责任的基础，从而形成了替代责任归责原则的不同立法例。归纳起来 分为两类。第一类是规定替代责任采过错责任原则，具体指过失推定主义，德国、日本 为其代表。德国学者力倡应以过失主义为侵权行为法的伦理基础，并且强调此项原则对 于雇用人亦应绝对适用。他们虽然明白承认，雇用人无过失责任亦含有若干道理，但更 强调过失责任原则应予维持，认为雇用人虽无过失而应负责，势必导致工业不振、商业 停顿、经济不景气，其结果对被害人亦会产生严重不利益[2](P.5)。在此种思想背景下 ，德国民法第831年条规定的雇主责任为：“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行 事务时不法施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇佣人在受雇人的选任，并在其应提 供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽 相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任”。这样，德国法上的替代责任属于过 失推定责任。日本民法典关于雇用人责任的规定也属于典型的过失推定责任。(注：参 见《日本民法典》第715条。)第二类规定替代责任以无过失责任为基础，如法国民法典 第1384条规定：“主人与雇主，对其仆人及受雇人因执行受雇的职务所造成的损害，负 连带责任”，但通说认为这种责任系属担保责任。荷兰民法修正案第8条规定，受雇人 于执行职务，因其过失加损于他人时，雇用人应连带负责，受雇人因精神或身体缺陷等 事由而免责时，对雇用人之责任不生影响。可见，荷兰法规定的雇主责任属典型的无过 失责任，其严厉程度较英美法有过之而无不及。此外，丹麦与挪威也采无过失主义。值 得说明的是，我国台湾地区关于雇用人责任的规定很有特色，台湾“民法”第188条规 定：“1.受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔 偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免 发生损害时，雇用人不负赔偿责任。2.被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法 院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿。”由 此观之，台湾“民法”原则上以过失为责任基础，但从立法技术上设有过失推定以增加 受害人获得赔偿的机会，再附以衡平责任伺机救济受害人，实际上几乎等于无过失责任 。
雇员的加害行为，须具备一般侵权行为的构成要件。关于客观要件，并无疑问。关于 主观要件，即雇员是否须有故意或过失，学说不甚一致。德国学者主张受雇人的行为无 须主观的故意或过失，只须有客观的违法要件为已足。但台湾地区民法学者认为，雇用 人的责任具有从属性，从雇用人与受雇人连带负责及对于受雇人有求偿权(188条第3款) 这两点分析，雇用人的责任系以受雇人有故意或过失为前提，因为雇用人并非自己独自 负责，而是为受雇人的侵权行为代理负责[1](P.184)。
综观英美法系与大陆法系关于替代责任的历史发展与归责原则，英美法以令人信服的 价值判断和利益衡量稳固地确立了雇主的无过失替代责任。此制度运作一个多世纪以来 ，并未发现有阻碍经济发展及其他当时学者顾虑的问题出现，足见该制度本身的合理性 与生命的顽久力。反观大陆法系，至今仍有许多国家谨慎地固守着以过失为伦理基础的 雇主侵权责任。尽管立法技术上辅以举证责任倒置，在一定程度上增加了受害人受偿的 机会，但远不能适应现代社会经济生活的要求，也无法满足人们企求公正、保护弱者的 法律感情。从英美法系的替代责任早已实行严格责任，大陆法系也有相当数量的国家如 荷兰、法国及北欧诸国采雇主无过失责任的实践看，建立以无过失责任为基础的雇主替 代责任制度已成为世界立法的发展趋势。
三、雇主替代责任的成立及界定
两大法系甚至同一法系的不同国家就雇主承担替代责任的主观要件存在不同的立法例 ，但对成立替代责任的基本要件——雇佣关系和雇佣职务范围，并无异议。然而，在司 法实践中界定雇佣关系和雇佣职务范围绝非易事。英美法系国家在长期的审判实践中总 结出了判定这些要件的许多检验标准。这些界定标准无论对英美法系国家还是大陆法系 国家都是有适用价值的。
(一)替代责任的成立以存在雇主与雇员之间的雇佣关系为前提
替代责任关系的当事人是雇主与雇员。雇主只对与之具有雇佣关系的雇员的侵权行为 承担替代责任。雇主是指“根据明示或默示的雇佣合同，控制和指导职员工作，并支付 职员工资或薪金的人”。(注：Black’S Law Dictionary,P.544.)对雇主的认识与界定 并不存在什么分歧，在理论和实践中最易引起争议和纠纷的是雇员与独立订约人
(Independent Contractor)界限的含糊不清。在英美法上，雇员与独立订约人都属于雇 主“代理人”的范围，但雇主只为雇员这种代理人承担替代责任。如代理人属于独立订 约人，他的雇主一般情况下不会对独立订约人的侵权行为承担责任。然而，二者在外表 上是如此的相似以至于很难对它们有个准确的判定，从而直接影响到替代责任的正确适 用。因此对雇员与独立订约人进行科学的界定和区分就显得尤为必要。
1.雇员与独立订约人的区分。雇员是指“根据明示或默示的雇佣合同，为雇主工作或 服务，雇主有权对其工作的具体完成进行控制的人。”(注：Black’S Law Dictionary ,P.544.)独立订约人是指“受雇从事某一特定的项目任务，但可自由实施所分派的工作 ，且可自由选择完成项目的方法的人。”(注：Black’S Law Dictionary,P.774.)作为 原则，雇主雇用独立订约人并不对其在完成工作过程中的违法行为承担责任。这一原则 确立于19世纪早期，通常解释的原因是：雇主缺乏对订约人完成工作方式的具体控制， 而正是订约人本人最有能力防止危险的发生和吸收造成的损失。在一般情况下，将工作 交由一个内行，如出租车司机、油漆工、工程建筑商时，事故的危险实际上取决于独立 订约人的工作操作而不是雇主。尽管后者(雇主)从中获利，但他对事故代价的付出更加 精确地包括在服务价格中而不是替代责任。独立订约人有更好的安全保障设备和措施， 通常也加入保险，能更好地分散损失。因此，事故防范和损失化解的双重因素决定了独 立订约人的侵权行为应当适用自己责任。
仅凭简单的定义远不足以揭示二者的区别，英美法系国家的法院经过长期的司法审判 实践，归纳出了一些可资适用的区分标准。
(1)“控制检验标准”(Control Test)。传统的区分雇员和独立订约人的标准是“控制 检验标准”，即雇员完全处于雇主的直接控制和监督之下，始终服从雇主的命令，雇主 有权指示雇员何时、何地、甚至如何完成工作。“如果他的雇主不仅指示他做什么，而 且告诉他怎么做，他就是雇员。”[5](P.414)服务员、建筑工人、公交司机、工厂工人 等是典型的雇员。而独立订约人则不受雇主的控制，他们只是受约完成特定的工作，受 合同条款的约束，不受他为之工作的人的指令支配，在涉及工作时间、方式等问题时具 有自由决定权。建筑商、画家等是独立订约人。因此“我的司机是我的雇员，如果由于 疏忽，他在街上撞了人，我要承担责任。但我为了特定的旅程聘用的出租车司机就不是 我的雇员，他不受我的指挥，他与我签订了合同，不必听从我的指令，但必须将我送到 目的地。如果由于疏忽大意发生意外，承担责任的是他而不是我。我为我家的家庭雇员 承担责任，不为我雇来完成家庭某一事务的技术工负责，比如油漆工、修理门窗者。” [4](P.449)
控制检验标准是在雇主有能力就所完成工作的技术和方法向雇员提供指导这个经济条 件下产生并由之决定的。在农业和简单工业社会里，雇主通常至少与雇员有相同的知识 和经历，使雇主亲自行使管理和技术职能成为可能，控制标准得以适用。但是19世纪末 叶，科学技术的发展和由此引发的现代工业结构的相应变化，以及专业人员进入全职薪 水雇用领域，已经使控制标准的前提基础不复存在。控制标准越来越难以作为一项有实 效的规则运用于现代许多情况。而且常常是，技术或专业人员正是由于他们身怀雇主所 缺乏的“绝技”而受雇的，他们的专业技术水平比他们的雇主高得多，让雇主亲自指导 控制他们的工作是不现实的。在这种情况下，如果仍然亦步亦趋地执行“控制标准”， 将会把许多显然属于雇员的技术人员或专家排除在雇员范围之外。因此法院毫不犹豫地 认定，“即使雇员受雇从事的工作属于技巧性或技术性的，以至于雇主本人对工作的方 法一无所知，他(雇主)也得承担责任。”(注：Gold v.Essex coumtyy Coumcil[1942]2 K.B,P.305.)
这一转变不可避免地牵扯到控制标准的调整。首先，不再追究是否实际上行使了监督 控制或控制是否可能。其次，法院愈来愈意识到日新月异的形势给传统的检验模式产生 的压力而寻找可资适用的其他标准。在单一的检验标准看来不能对许多正在变化的雇佣 关系作出总是清楚的、可以接受的判定时，“组织标准”似乎充当了可供适用的现代检 验标准。
(2)“组织检验标准”(Organization Test)。组织标准着重强调侵权人融入雇主所经 营事业的“程度”。雇员通常已融入雇主经营的事业中，他对工作的完成是作为雇主所 经营事业整体的、不可分割的一部分。而独立订约人是可分立的、独立的经营者。他的 工作虽然也是为了完成该事业，但并没有融入该事业而只是附属于它。这种高度抽象概 括式的检验标准似乎不易被人们所理解。正如大法官Denning所言：“当你看到它时， 你是很容易辨认雇佣合同的，但要你说出它的特征来就很困难。船长、汽车司机和报刊 记者都是雇佣合同下的雇员，但(码头)船舶领航员、出租汽车司机、报刊投稿人则属于 服务合同中的独立订约人。”(注：Stevenson v.Macdonald[1952]1T.L.T，p.111.)
控制标准与组织标准有助于人们在一定程度上识别雇员与独立订约人，但仍没有揭示 出二者的本质差别。笔者认为二者的实质区别在于雇员是在为雇主经营，雇员的行为客 观上都是围绕实现雇主的经济目的或其他利益展开的，因而雇员的行为一切依赖于雇主 。雇员为雇主经营所得也仅是工资这种劳动力价值的等价物。而独立订约人实际上是在 为自己经营，从中获利并承担风险和责任。其行为具有很强的独立性。特别值得注意的 是独立订约人所获的收益包含着利润而不仅是劳动力价值等价物的工资或薪金。这是决 定独立订约人承担自己责任的重要因素。实际上独立订约人就相当于我们所说的“承包 人”。同时，雇员与独立订约人的这些本质区别也折射出了它们的一些外在特征：(A) 雇员通常使用雇主的工具、设备和其他设施，而且一般在雇主的工场或基地工作。相比 较，独立订约人一般使用自己的工具设备，工作场所随处不定。(B)雇员的报酬以工资 或薪水的方式定期付给，而独立订约人的报酬通常在整个工作完成之后包干性地一次支 付。(C)雇员受雇从事的工作具有相对长期性和稳定性，独立订约人受约实施的行为具 有临时性。
以单一的标准或某一方面的特征去衡量某人是雇员还是独立订约人不免失之偏颇，只 有对其进行综合的、从外在到本质的分析，才能做出科学正确的判断，从而恰当地适用 替代责任。
2.不可移转义务(Non-delegable Duty)。区分雇员与独立订约人的意义在于，原则上 雇主只对雇员的侵权行为承担责任，而不对独立订约人从事约定工作时给他人造成的损 害承担责任。但在某些特殊情况下，雇主要遵循普通法和成文法上的“不可移转义务” ，即雇主可将工作委任于独立订约人，但仍对订约人在履行约定工作时未尽注意义务的 行为负全部责任。这就意味着雇主不能以在将任务交由一个有声誉的订约人时采取了合 理的注意为由推脱责任，他必须实际保证订约人履行了合理的注意义务。不可移转义务 本质上是一项严格责任的设计，它使得法院根据当时情况认为必要时，将替代责任政策 扩及到独立订约人身上。
问题的关键是在何种情况下适用不可移转义务。一般来说，主要限定于从性质上讲具 有高度损害危险的工作，特别是在公共场所实施这种高度危险作业使得工作充满了对不 特定公众的意外损害危险，而公共安全是如此的重要以至于安排他完成该工作的人不得 以任何理由推脱责任。
另外，不可移转义务还适用于那些基于特别信赖、存在特殊保护关系的当事人之间。 如医院和患者之间存在特殊关系，医院应对脆弱的、依赖于它的患者承担责任，患者的 合理期望是医院对其所提供的医护质量负终局的责任。其结果是医院的注意义务不应委 任于设备提供者、药品供应者和其他独立订约人。这种推理也同样适用于保护学生安全 的校方。因此，在诸如学校、医院这样的公共服务机构里，任何以将服务委托于独立订 约人为由的免责抗辩都显得苍白无力。
(二)雇主只对雇员在执行雇佣职务过程中实施的侵权行为承担替代责任
雇主并不对他的雇员的所有侵权行为承担责任。侵权行为与雇佣关系之间必须存在某 种联系，也就是说，雇员的侵权行为只有是在执行雇佣职务过程中或完成雇佣范围内的 工作(the scope of employment)时实施的，雇主才承担替代责任。因此，雇主对于雇 员在家中、运动中或娱乐活动中实施的侵权行为不承担责任。
界定雇员的侵权行为是否属于雇佣职务或雇佣范围内的行为也相当棘手，为此法院也 总结出一些试图使复杂案件的处理简单化的规则。
1.“萨孟德”检验法(“Salmond”Test)。该检验法为英国大法官萨孟德所创。萨氏认 为所谓雇员在雇佣过程中实施的侵权行为包括：(1)由雇主授权雇员实施的侵权行为。( 2)雇员以违法的且未经授权的方式实施雇主授权他实施的行为。也就是说，雇主不仅对 其授权雇员实施的侵权行为承担责任，而且还对雇员在实施其授权的合法行为时采用的 违法的而且未经授权的方式承担责任。因为这些行为(方式)与已授权行为的联系是如此 的密切，以至于人们当然地认为它属于完成授权行为的方式，尽管该方式并不恰当。简 言之，雇主不仅对他授权雇员实施的行为负责，也对行为的方式负责。如果雇员粗心大 意地实施了被授权小心谨慎地实施的行为，如果雇员欺诈性地实施了被授权诚实信用地 实施的行为，如果雇员错误地实施了被授权正确实施的行为，雇主将为雇员的疏忽、欺 诈、错误负责。另一方面，如果未经授权的违法行为与授权的行为及方式没有任何联系 ，那是一种独立的侵权行为，雇主不承担责任。在这种情况下，雇员不是在执行雇佣职 务，它已超出了雇佣范围。
笔者认为，在雇员于雇佣过程中实施的侵权行为中，由雇主直接授权雇员实施侵权行 为的情况廖廖无几。因为一个雇主实际上很少授权或指示他的雇员去实施侵权行为，更 不可能事后追认雇员的这种违法行为，即使此类行为发生，由于存在明示授权，也应构 成共同侵权，这时雇主承担的是自己责任而非替代责任。可见，雇主承担替代责任绝大 多数发生在雇员以未经授权的违法方式实施雇主授权事务的情况下，而判断某一侵害行 为是属于“未经授权的违法方式”还是“未经授权的独立的侵权行为”就成为案件处理 的焦点。如在某一案中，油车司机在将汽油从车上运往地下集装箱时，点燃火柴抽烟， 后扔在地上引起火灾和爆炸，造成很大损失。法院判令他的雇主承担责任。(注：
Century Insurance Co v.Northen Ireland Road Transport Board[1942]A.C，p.509.)司机抽烟的行为是“完成任务时的疏忽方式”而不是独立的侵权行为。
2.“三要素”检验法。这一规则是在美国著名的案件“Wang Laboratories,Inc.V.
Business Incentives,Inc.中确立的，它认为雇员的行为必须符合下列三个要素，才属 于雇佣职务范围内的行为：(1)雇员的行为属于受雇履行的行为；(2)雇员的行为实质性 地发生在授权的时间和空间内；(3)雇员行为的动机(至少一部分)是为了雇主的利益[8] (P.212)。简称“工作”要素、“时间与空间”要素和“动机”要素。
(1)“工作”要素(The“job”test)。工作要素确定雇员是否在从事他受雇的工作，是 否在履行他受雇的义务。一般来讲，“蓝领阶层”的工作较易辨别。如在Kelly V.
Middlesex Corporation案中，雇员Peluffo是一名建筑工人，他开车从家里出发到工地 去取工资，途中发生交通事故(该工地因下雨而关闭，工人都已回家)，事故受害人起诉 Peluffo和他的雇主Middlesex公司，上诉法院认为，Peluffo既没有被告知这样做，他 这样做公司也不付报酬，于是确定事故发生时并不是在实施他受雇的工作。
“白领”雇佣行为较“蓝领”不易判断，因为公务员很少被正式授权履行具体的职责 ，而且一般的司法理念认为，在决定雇员的争议行为是否属于受雇行为时不应从严解释 。因此，法院总是较少考虑雇员“正式授权”的职责而较多地考虑他的“实际的、习惯 上的”职责。只要雇员的行为属于他通常实施的工作种类，或雇主明知雇员在实施某种 行为而没有反对，即使他实施行为的方法不恰当，也属于受雇行为。只有雇员的行为很 清楚地不是被指定实施的工作或付酬行为，或与雇主的政策实践明显地不相符合，该行 为才不属于雇佣范围，才能使雇主免责。
(2)“时间与空间”要素(The “Time and Space”Test)。除符合工作要素外，雇员的 行为除非实质上发生在雇主授权的时间和空间内，否则他的行为也不在雇佣范围内。这 个要素显然是为了平衡两方面的考虑：一方面，如果雇主不处于监督和控制雇员的位置 上，他就不应对雇员的行为承担责任。因此，只有发生在授权的时间和空间内的行为才 属于雇佣范围内的行为。另一方面，法院在解释雇佣范围时一向主张不宜过于严格。僵 硬刻板地界定工作时间和空间将与司法价值趋向相背离。因此，只要雇员的行为“实质 上”发生在授权的时间和空间内就属于雇佣范围。和工作要素相同，法院认定蓝领雇员 的授权时间和空间要比白领容易。如在Kelly V.Middlesex Corporation案中，Peluffo 的雇主并未指示他去取工资，因此他从家出发到工地的这段时间和路程不属于授权的时 间和空间。
但是，白领雇员的授权时间和地点具有很大的灵活性。这些公务员有办公室，但经常 在外从事公务，很少守在那里。他们的工作时间也模糊，有的没有固定的钟点。如警察 这种职业就没有固定的工作时间和地点。正是白领雇员的这个特点使得法院几乎不可能 确定他们的行为是否符合“时间与空间”要素，除非先决定是否符合“工作”要素。在 604Columbus Avenue Realty Trust V.Capitol Bank and Trust Co案中，Weiner是银 行的一个雇员，他同意替原告向他工作的银行推荐提供贷款，但必须收取回扣。在认定 Weiner的行为属于雇佣范围时，法院没有就Weiner的行为发生的时间和地点作具体评说 ，只是笼统地说它们都实质性地发生在银行许可他从事业务的灵活的时间和地点内[9]( P.222)。
这说明，法院要将“工作”要素和“时间与空间”分开是很难的，也说明了至少在界 定“白领”雇员的雇佣职务范围时，“时间与空间”要素并不很重要甚至是多余的。它 时常重叠于“工作”要素，法院很难用一种独立的方法来决定雇员的行为是否在授权的 时间和地点内，只能先考虑“工作范围”再回答“时间与空间”问题。
(3)“动机”要素(The “Motive”Test)。除符合前两个要素外，雇员的行为必须通过 “动机”要素才属于雇佣职务范围内的行为。这个要素判定雇员的行为是否被服务于雇 主的意图所驱使。然而这种意图仅需少许即可，雇员占主导地位的动机是为了自己并不 能否定雇员的行为在雇佣范围内。在Columbus Avenne Realty Trust案中，法院认为， Weiner不仅为自己谋利同时也帮助银行赚取利益和其他费用，而且风险甚小，因此符合 “动机”要素，银行对Weiner的行为负责。
除以上检验法外，有的国家还对雇佣职务范围或雇佣职务过程作了成文法上的界定。 如澳大利亚新南威尔士(New South Wales)的地方立法规定：“如果雇员的行为发生在 为他的雇主服务的过程中，或属于服务的附属行为，或是为了雇主事务的执行，那么不 管该行为是否属于雇佣合同中的事项，雇主都应对雇员在履行该事务时实施的侵权行为 承担替代责任。”这一规定破除了雇佣合同对履行职务事项、时间及地点的限制，使雇 佣职务范围或雇佣职务过程的概念更加宽泛。
笔者认为，“三要素”检验法对雇员雇佣职务范围的界定过于严苛，极大地限缩了雇 主的替代责任，不利于保护受害人的利益，故替代责任的承担应以符合“工作”要素为 已足。
四、我国雇主替代责任的构建
(一)我国雇主替代责任立法的现状
严格地讲，目前我国立法还没有关于替代责任的规定，雇员侵权案件的审理基本上处 于无法可依的窘况。有的学者认为，尽管没有明确的规定，但可以通过对《民法通则》 第43条进行扩张解释来解决这一问题。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法 定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”可将该条中的“其他工作人员 ”作扩张解释，解释为一切雇员[10](P.160)。笔者怀疑《民法通则》第43条与替代责 任有关。这里的“经营活动”是指签定合同、进行买卖交易等合法的法律行为，“给他 人造成经济损失”也只是指这些行为给合同或交易的另一方造成的经济损失，属于经营 活动本身的法律后果，企业当然应该承担这些后果。而雇主的替代责任是指雇主就雇员 在执行雇佣职务过程中不法侵害他人造成的损害承担的责任。二者所指的行为的性质不 同，一个是合法的法律行为，一个是违法的侵权行为。造成损害的对象也不同，《民法 通则》第43条的损害对象只限于合同或交易的对方当事人，而雇主责任的损害对象是除 雇主和雇员之外的任何第三人。这样，第43条的立法意旨与替代责任相去甚远，不能牵 强附会地解释为雇主承担替代责任的法律依据。而且，即使对《民法通则》第43条进行 扩张解释，也只能解决部分雇主的替代责任问题，即当雇主属于企业法人时，它应对工 作人员(雇员)的经营活动承担责任。但雇主如果突破了企业法人的范围，比如雇主属于 非法人组织的合伙或私营独资企业，甚至是个人时，其是否应对雇员的行为承担责任， 就缺乏法律依据。(注：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问 题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行 雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”，确立了雇主在雇 员侵权案件中的诉讼主体地位，但这只是在诉讼法上承认了雇主可以作为雇员侵权损害 的被告，法院尚不能以此作为裁判雇主承担替代责任的实体法依据。)此外，最高人民 法院曾于1990年提出了《关于贯彻民法通则若干问题的意见》(修改稿)，该意见第175 条规定：“雇工在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。”这 是一条雇主替代责任的明确规定，只是该稿至今尚未颁布施行，因此不具有司法解释的 效力。
国务院《道路交通事故处理办法》第31条规定，机动车驾驶员在执行职务中发生交通 事故的，由驾驶员的所在单位或机动车的所有人承担赔偿责任。是为雇主替代责任的规 定，但一则其适用范围狭窄，仅限于驾驶员交通事故侵权的场合，二则该《办法》将被 于2004年5月1日生效的《中华人民共和国道路交通安全法》所取代，而《交通法》并没 有明确规定车主的替代责任。(注：参见《中华人民共和国道路交通安全法》第76条。)
可见，我国还没有雇主替代责任法律制度，亟待通过立法加以建立。
(二)雇主替代责任的立法构想
我国的民法典正在制定当中，2002年12月《中华人民共和国民法(草案)》已提交全国 人大常委会审议。令人遗憾的是，草案稿的侵权责任法部分没有规定任何有关雇主替代 责任的内容。笔者认为，我国民法典应坚定不移地规定雇主的替代责任制度，而且应放 弃大陆法系以选任或监督雇员存在过失为责任基础的雇主责任立法例，采用英美法系的 雇主无过失替代责任立法例。只要雇员在执行职务过程中给他人造成损害，雇主即应向 受害人承担民事责任。但雇主承担责任以雇员的损害行为构成侵权为前提。因为雇主之 所以承担替代责任，是由于雇员给他人造成损害的行为构成了侵权行为，雇员本应承担 责任，法律基于保护受害人等政策考虑，才要求雇主承担责任。因此，从逻辑上讲，雇 员给他人造成损害的行为如不构成侵权，不应承担责任，比如一般侵权行为的构成以过 错为要件而雇员的行为没有过错的，雇主也谈不上承担责任。没有雇员的侵权行为，哪 来雇主的替代责任?这种体例顺应现代立法的发展趋势，符合当前经济、社会的要求。
“替代责任的设计并不是为了免除侵权者本人的责任，只是通过让雇主承担责任从而 确保受害人获得实际有效的赔偿”[11](P.325)。因此，笔者建议在民法典里规定，雇 员在执行职务活动中给他人造成损害的，雇主与雇员连带承担民事责任。雇主承担责任 后，有权对雇员进行追偿，关于雇主的追偿权，一些权威的学者建议雇主对雇员在执行 职务中给他人造成的损害承担民事责任后，得对有重大过失的雇员追偿。(注：参见学 者起草的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》第54条。)也就是说，雇主只有对存 在重大过失的雇员才能追偿，而对一般过失或者轻微过失的雇员则无追偿权。笔者认为 ，雇主与雇员的内部关系是建立在雇佣合同基础上的，雇主对雇员给第三人造成的损害 承担责任后，是否有权向雇员追偿，或什么情况下可以向雇员追偿，这是雇佣合同和合 同法所规定和解决的问题，侵权法无须对此做出强行性的规定，或只需原则性地规定雇 主的追偿权依照雇佣合同的约定或合同法的有关规定行使即可。如果侵权法对此问题作 出具体的硬性规定，就越俎代庖地侵犯了合同法的调整范围，造成了侵权法的“侵权” ，从而导致部门法体系上和适用上的混乱。从合同法的角度讲，雇主在承担替代责任后 ，有权要求雇员赔偿自己因此支付的代价，而不问雇员是否有过失，这是合同法无过错 责任原则的体现。但雇主与雇员双方可在雇佣合同中就该问题做具体的特别的约定，只 要约定不违反合同法的强行性规定即有法律效力。
收稿日期：2003-12-28