2007年以来的公证基础理论研究，本文主要内容关键词为：理论研究论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年《公证法》颁布，使有关公证地位以及对于法定公证的争论尘埃落定；2007年《物权法》施行，而在整部《物权法》中，找不到关于公证的只言片语，业内对于公证介入不动产物权登记的企盼再次落空。这两部法律的颁布施行，对于公证制度的发展无疑将产生深远影响，从而对公证理论研究也起了方向性的导向作用，业内人士撰文立论试图影响立法的热情逐渐退去，转而更加务实，对于相关基础理论的研究明显呈现下降趋势。就宏观而言，公证理论研究仍属于薄弱环节，且仍处于势单力薄、孤军作战的局面，难以获得来自理论界、法学家和立法者的关注和参与。公证理论研究的具体现状则呈现如下明显特征：
第一，立法部门以及行政直管部门对于公证制度的研究与关注甚少。从《公证法》和《物权法》的立法过程中反映出一个残酷的事实，就是公证制度在我国的发展，从相关的民间法律意识到官方的立法工作都没有进行过很大的关注，或许有也是收效甚微，公证制度在民间乃至官方都缺乏重视和了解，简而言之，公证在我国没有传统，更不强势。
其次，行业内部对公证制度自身功能和前沿性理论的研究较为匮乏，少量的研究多具倾向性且不具备应有之理论深度。通过近三年公开发表的涉及公证的各类文章来看，绝大部分属于业内人士基于业务需要而进行的实用型自我释法活动，然即便是此类有限的实务性探讨，也仅是蜻蜓点水、浅尝辄止，仅限于比较基础的说理与分析。
最后，学术界的第三方研究相对滞后。中国法学界基本无公证理论研究之寸土，对于公证制度予以关注的知名专家学者可谓凤毛麟角；作为理论研究重镇的高校领域，仅出于教学需要，对于公证制度问题有所涉足，多为与律师制度合为一书出版的教材，几乎未见有全面阐述公证制度的论著面世①，即使如此，这些少数涉及公证的高校教材与公证实践严重脱节亦甚少更新。唯一可喜之一点，近年来有越来越多的硕士研究生、博士研究生将公证制度作为毕业论文选题加以研究，研究公证制度的优秀硕博论文逐年增加。
作为我国准入门槛最高的法律职业之一，公证行业理应不乏法律精英投身其中，但目前公证理论研究之现状正如一业内人士所指出的那样，“全行业未能自发地形成一定的学术气候和理论氛围，所引进的人才普遍表现出对理论研究的漠视和倦怠，学术型、研究型人才的匮乏令人堪忧。”②因此，必须增强行业的自我学术能力，同时摒弃自我封闭自我高歌的陋习，“争取外援，吸引理论界学术界的关注和参与，在公证界和学术界架起沟通的桥梁，营造良性互动的理论研究氛围，以学术研究引导行业发展，以行业发展带动学术研究。”③
任何实践都离不开理论的引导，基础理论研究对于任何一个行业都是至关重要的。笔者在对近年来公证基础理论研究的现状予以评断的同时，也对2007年以来的涉及公证制度的基本职能的基础理论研究进行综述，以期更能完整地展示当今公证基础理论研究之概貌，达到激发业内同仁加强公证基础理论研究的热情。
一、公证职能与市场经济
公证制度的预防性功能和对经济活动适度干预的基本作用，决定了公证在维护社会主义市场经济秩序等方面具有不可替代性。对于二者的相互关系，有作者认为，就公证理论而言，公证具有法律服务和间接管理社会的双重功能，公证的这种双重身份使得公证在市场经济中具有特殊的地位，成为法律服务和社会监督、管理的有机统一。④有作者指出，公证法律制度在建立市场经济信用管理保障体系中具有正当性及有效性。正当性基于公证自身的双重性特征：既能进入私权领域对意思自治予以证明、监督，同时又避免了公权的直接干预，公证一体两面的特征，使公证制度对市场经济信用的保障与其他私权主体、政府部门及同为法律职业的律师更具优越性。保障市场经济信用的有效性则基于公证发生强制作用的范围、公证制度内部的运行机制以及公证具有的强大效力。⑤有作者提出，随着公证机构越来越多地参与到市场经济中来，公证对于市场经济的健康运行起着不可忽视的作用：市场经济中固有的自由价值的实现、政府的宏观调控实现低成本和市场的安全性都需要公证行为的参与。⑥有作者指出，公证制度为市场经济发展提供了有效的法治保障，它以公信力为支柱，明确市场主体的资信状况，增强市场主体的信息透明度，确保市场交易的可靠性和可信性，为市场主体进行投资决策提供准确资信价值。⑦有作者认为，公证制度的预防性功能对经济活动适度干预的基本作用，决定了公证在维护社会主义市场经济秩序等方面具有不可替代性，作者同时指出，市场经济对公证制度的发展同样会对公证机构的体制、公证机构内部的管理机制以及公证员的选拔、培训、激励、赔偿机制和公证立法产生影响。⑧
二、公证的价值
对于公证的价值，有作者认为，公证价值就其彰显的理念形态而言主要应包括诚信、公信、公允等价值理念，并将这三种价值形态的关系表述为：诚信价值是公证的内在价值；公信价值为其外在价值；在未发生纠纷的情形下，公证的法律效力价值隐藏于诚信与公信之中，只有在真正产生纠葛的情形中，公证的公允价值才显现出来。该作者进一步指出，公证的价值与公证的社会认知有密切关系，公证只有充分发挥其价值，才能形成良好的正面社会认知；并提出在公证改革与创新中，要提升公证的价值和社会认知，需从提升公证人的社会评价、强化公证机构的责任、反对不正当竞争三个方面入手。⑨有作者认为，公证制度证明、沟通、监督、服务的多元功能体现了公证的应然价值，但公证市场化改革所蔓生的不健康的制度环境，使得公证的价值发挥事实上遭遇了过多的牵绊而不得不打折扣，并指出，公证制度价值的理想发挥有赖于良性的制度环境，而要构建良性的制度环境则需要扎实的理论支持，该作者进而在从法经济学框架下及行为法经济学视野下对公证价值的人性内涵给予了系统分析及诠释，为公证的价值发挥寻求根源性的人文理论基础并从人性视角对现行公证立法的完善提出建言。⑩有作者提出，公证的法律价值可以在公信力提升的制度设计上得以延伸，即公证可以在培育及提升公共信用的基础上，成为具有预防纠纷、锻造社会秩序的装置，并且，在本土化意义上，公证能够促进社会从私德过渡到信用文明进而为社会关系流转奠定基础。(11)亦有作者通过围绕人对公证需求的维度，去发掘我国公证制度在市场经济条件下满足社会需要的多重价值和核心价值，认为我国的公证制度的价值取向呈现出多元性、复杂性状态，即公证的表现价值是预防纠纷与减少诉讼，实现人们的安全需要；而公证的实质价值则在于增进社会信用与和谐，促进社会的发展与公正。(12)有作者提出，行使证明权只是公证的手段而非目的，公证的最终目的在于通过预先的、对公证事项真实性与合法性的证明来防止这些事项以后所产生法律上的风险，因此，证明仅是公证的直接功能，公证制度的价值核心在于“预防”而非“证明”，公证以证明为载体并超越单一证明的范畴而进入到预防、非诉讼的法律服务范畴。该作者进而指出，在对公证的价值进行分析的过程中，如果我们狭义孤立地看待公证的效用或意义，那将使公证的价值黯然失色，应当把公证的效用置放于国家管理、社会控制的宏观背景来考量，才能恰如其分地显现公证的价值。在此视角下该作者认为，公证作为锻造社会秩序的装置、作为提供经济安全的保障机制、作为实现公正的有效途径及作为体现人文关怀的法律服务制度与和谐社会存在契合性，和谐社会的构建是公证预防功能的最终指向。(13)有作者以当今中国所处的转型社会为视角，认为公证制度在整个法律体系中对社会转型出现的问题以及对转型社会的型塑的回应性尚显不足，其中的重要原因之一就在于社会对公证制度的价值认识不清。对于此种情况的造就，作者认为既有公证行业自身的原因，但更多的是整个转型社会对公证制度缺失应有的制度和认知环境支持。作者分析指出，整个制度体系对公证制度的价值赋予是缺乏长远考虑的，并且公证的价值尚没有得到真正的认同和承认，更多时候只是作为一种“工具主义”的应对手段，旨在解决一时之问题现状，没有能够和整个法律、法治的价值追求吻合。该作者认为，公证制度因其介入社会主体活动的形式、阶段、柔韧性和可接受性等方面都较其他法律制度更有优势，公证制度对个体能力而言能“诱导普遍信用生成，实现陌生人社会信用的自发性和普适性”、对社会信用而言能“补强个体能力，增强个体独立意识，促进传统社会向契约社会的转型”、在社会公共管理上能“填补社会公共管理空间，发挥社会自我治理作用”，因此应该从公证制度对个体能力、社会信用以及社会公共管理三个方面充分认识在中国社会转型过程中公证制度价值的价值。(14)
三、公证公信力
公信力是公证的灵魂和生命，决定着公证行业的兴衰。关于公信力在公证中的意义，有作者指出，公证制度是社会信用体系的重要组成部分，诚信是公证人的生存之本，命脉所在。公证公信力体现公证工作的权威性和影响力，反映人民群众对公证工作的满意度和信任度。公信力是公证赖以生存的根本，如果公证失信甚至公证不公，公证工作就无法取信于民，公证制度存在的根基就会动摇，国家法制的权威就会受到损害。(15)有作者认为，公证是社会信用的可靠载体，公证始终都没有脱离公权的性质。公证人依职权制作的公文书，是公权在私权领域的延伸。(16)还有作者认为，公证行业之所以具有公信力，能够被社会所接受，一方面是公证行业有其天然的效力，《公证法》将这种效力固定下来。另一方面是随着公证行业的快速发展和公证业务的急剧攀升，公证行业在民众的信任中孕育出自身的公信力。(17)
关于公信力的表现，有作者认为，公证制度确实具有一种既定的法律上的信赖力，或者叫权威性，这种信赖力集中地表现在法律对公证的充分肯认和宽泛的内容给定上。(18)有作者指出，公证的信用价值是与公证对社会信用的维系以及对社会诚信价值观的调节相匹配的，蕴涵于公证法律制度中作为公证公信力有用性存在本源的法律价值。从最根本上讲，它出于人们设计公证法律制度所要产生的对主体——人的有用性的基本考虑。社会信用的调节和纠正亦是公证制度的重要功能。(19)
关于公信力的维护和建设，有作者认为，公证公信力是一个需要不断被维护的物质范畴，需要经过培育并不断积累的过程，不是一蹴而就的，而是循序渐进的。(20)有作者认为，公证公信力具有一定的“脆弱性”。任何一点细微瑕疵的出现都可能对公证书的效力起到“一票否决”的负面作用。该作者进一步指出，公证公信力的“脆弱”在更深层次上分析并非是一种缺陷，相反公证公信力的脆弱实际上反映了一种有错必纠的诚信态度，法律的这种设计也体现了一种以人为本、求真务实、对社会负责的立法理念。(21)
四、公证的效力
关于公证的效力，三效力说已经成为学界通说。对于公证书的证据效力，有作者认为，我国奉行“实质公证”的理念，公证书具有法律上的效力，因此在诉讼中应当免于质证。(22)更有作者认为有必要把公证证明从采信民事诉讼法的一般证据规则中剥离出来，作为特殊的证据规则，明确规定法官附有采信义务。(23)对此亦有作者持不同看法，认为根据《民事诉讼证据规定》47条，任何证据都必须在法庭上出示并经质证才能作为认定案件事实的依据，因此对公证书进行质证并不意味着否定公证证明的作用，而是依法诉讼的要求。对于推翻公证书证据效力的相反证据的“足以”一词的法律意蕴，则无法用统一尺度量化，在现行体制下，可行的做法是法官根据双方当事人举示的证据，结合全案情况，通过双方所举证据对各自证据力的考量比较，最后得出异议当事人举示的证据是否足以推翻公证文书中所载事实的内心确认。(24)有作者指出，公证书作为证据所具备的推定证明力是一种法定证明力，其效力仅能依据“达到足够的程度的、具备真实性、合法性、关联性的、相反性”的证据所推翻，而不能因法官自由裁量权的存在而排除，也即排除法官的自由心证。(25)此外，在法律规定的现有公证证明的证据效力原则下，有作者对公证涉诉中公证书的证据效力予以的类型化分析，认为公证书在不同的诉讼形态、各个诉讼程序阶段与证据层次上面临的法律上地位也是不一样的。(26)
关于强制执行公证的基本意义，有作者指出，公证的强制执行效力是以证明效力为基础的，是证明效力的自然延伸。(27)另有作者对此也认为，强制执行公证以证明效力为基础的执行效力的确立，在公证制度发展史上具有里程碑的意义，它进一步丰富了公证制度的基本内涵，强化了公证制度的社会功能。(28)就强制执行与诉讼的关系，有作者分析，就实体权利而言是债务人通过签署债权文书承诺接受强制执行而自愿放弃了诉权，公证作为一项非诉法律证明制度本身无强制权，只是作为法定形式使该类债权文书经公证后生效，从形式上赋予了该类债权文书强制执行效力。即当事人自愿放弃通过诉讼的方式实现自己的权利，转而希望通过事前对债权文书进行公证并作出在不履行时愿意直接接受强制执行的承诺，从而取得强制执行的效力。(29)亦有作者指出，强制执行公证实际上就是当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的有效途径。(30)针对意思自治，有作者进而指出，“意思自治”并不是具有强制执行效力的公证书可以成为执行名义的主要原因，公证的审查功能才是核心。“减轻讼累，疏减讼源”只是具有强制执行效力的公证书成为执行名义而不违反正义原则情况下的一个重要副产品。(31)
关于担保合同是否可以赋予强制执行效力，业界存不同观点。有作者认为，作为执行名义的具有强制执行效力的公证书，其本质属性是一种被预先审理的裁判文书。具有强制执行效力的公证书也必然是一种债权文书。最高院、司法部关于强制执行的《联合通知》第1条明确规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书给付的内容必须是货币、物品、有价证券，因此从严格意义上讲，公证机构不应当对抵押合同赋予强制执行效力。(32)有作者认为，一切有担保的债权均不属于公证执行范围，人民法院对赋予强制执行效力的担保债权文书裁定不予执行，并无不当。对于连带保证可以出具强制执行公证文书，一般保证、抵押合同和质押合同不属于公证执行范围。反对理由认为：一是抵押合同属于“物权合同”，不属于债权文书；二是抵押合同不具备给付货币、物品、有价证券的内容；三是设置担保的合同关系属于不明确的债权、债务关系；四是对主债权文书的强制执行公证并不当然及于作为从合同的抵押合同。(33)对此存不同意见的作者提出，公证担保债权文书是债权文书之一种，既然公证机构赋予其强制执行效力，人民法院就应当依法予以执行。(34)另有作者认为，赋予强制执行效力的公证债权文书虽然具有与法院判决相同的执行力，但其并无判决书所具有的既判力。该作者同时认为，有无担保不应作为衡量债权债务是否明确的标准。从而我们也就不能将有担保的债权债务关系认定为债权债务关系不明确。(35)还有作者认为，无论是约定之债还是法定之债，除《联合通知》列举的债权文书外，只要是符合《联合通知》规定的三个条件的债权文书，都可以赋予强制执行效力。在业务实践中，我们只要充分理解《联合通知》要求的三个条件，就可以对基于该债务所形成的债权文书办理赋予强制执行效力的公证。该作者进一步指出，赋予强制执行效力的债权文书公证范围的外延可以说非常大，并不像我们平时理解的“有限而特定”。(36)
关于执行证书制度，有作者认为，公证机构在对债权文书赋予强制执行效力时，由于在实践中经常出现债务人下落不明或者拒不配合公证机构的核实，为公证机构签发执行证书带来很多困难。如果要求公证机构找到债务人核实后才能签发执行证书，这无异彻底架空强制执行公证制度，但是如果取消执行证书程序或者仅凭债权人提供的证据不向债务人核实就签发执行证书同样也是不合适的。(37)有的作者认为，公证机构在对债权文书赋予强制执行效力时如果需要找到债务人当面核实，公证机构大部分情况下都无法签发执行证书，赋予强制执行公证将会流于形式。因此，应当取消申请签发执行证书这一程序，债权人凭赋予强制执行效力的债权文书公证书直接向法院申请执行。(38)有的作者进一步提出，在我国，执行证书制度其实并无存在的必要。一方面，执行证书制度在我国缺少存在的法律依据。另一方面，支持者所担心的“期限和条件的成就”和“债务履行情况的查明”问题，也可以由法院在执行过程中查明。即便有执行证书的存在，也不能避免执行标的的变化。(39)
五、公证证明
关于公证审查，有作者认为，在公证审查程序中，公证人对证据材料的审查判断应该是一定的制度框架约束下的自由心证。公证人的自由心证既需要制度的保障，也需要制度的约束。该作者进一步指出，再详细的公证证据规则也无法对出具公证书所需满足的真实、合法和充分的标准做出完整且具备操作性的规定，因此，公证证据的审查仍然需要依靠公证人的自由心证判断。(40)有作者认为，对公证证据的全面审查是审判权对司法证明权的全面否认，造成了司法资源的极大浪费。从证据的三个特征出发来审查公证证据较为合理，更为符合现代诉讼“公平和效率”两大主题的要求。(41)有作者认为，对于公证证明的审查重点应该放在企图推翻它的相反证据是否充分这一点上。因此对公证书进行质证并不意味着否定公证证明的作用，而是依法诉讼的要求。从设立公证制度的目的和公证的法定证明效力来看，公证证明权是行政权力社会化的体现。(42)
对于业界有关公证专业化和多元化之争，有作者认为，公证证明多元化和公证证明专业化二者相辅相承，不可偏离。但是就现阶段而言，核心证源公证证明的专业化应重于公证证明多元化。公证证明的多元化和专业化都具有其本身价值。(43)
对于公证证明的标准问题，有作者指出，公证作为一项认识活动，受到人类认知固有的局限性的制约。在特定的时空条件下，人们对事物及其相互间关系的认识和把握不可能都是完全符合客观事实的。客观真实只是一种司法理想，在司法实践中是难以实现的。(44)有作者认为，把客观真实的要求强加于公证员的身上，显然是不恰当的。由于人的认识能力的有限性，公证证明要达到“事实清楚、证据确实充分”这一客观真实的程度，事实上是不可能的。该作者进一步指出，在公证过程中，对真实性的判断应当采用法律真实与客观真实相结合的标准。(45)有作者指出，公证的证明标准是多层次的，不同的公证证明对象须采取不同的证明标准。更细致地来讲，“客观真实”、“高度盖然性”和“盖然性”相结合的标准是公证的证明标准。(46)有作者认为，在实践中，我们应该把“法律真实”作为公证证明的要求，把“客观真实”作为公证证明的终极目标，而不应把两者对立看待，与此同时，我们应采用“高度盖然性”的证明标准，只有这样，我们才能真正达到“法律真实”的要求。(47)有作者认为，由于公证的对象以及公证审查方式的不同，我们不能机械地划定一个不变的证明标准。公证的证明标准应当与公证的证明力相适应，公证的证明标准和公证的证明力应当是成正比的关系。(48)有的作者认为，公证应当具有较高的证明标准，这一证明标准甚至应当高于民事诉讼。但是，公证作为一项认识活动，受到人类认知固有的局限性的制约。另外，公证作为一项特定的法律制度，必然要受到制度设计目的的限制。该作者进一步指出，应当将“排除一切合理怀疑”作为公证的证明标准，这种怀疑是一个称职的公证员在冷静的分析完全部的证据材料之后所产生的有理性的怀疑，它必须是不受申请人影响、不存在偏见、不受不良情绪干扰的良心上的怀疑。(49)
六、法定公证
关于法定公证的意义，有作者认为，法定公证制度是出于交易安全需要而产生的法律保障制度。公证制度对市场经济信用的保障，在很大程度上是依托于法定公证制度的。法定公证制度是为了满足交易安全的需要而产生的，但不可否认的是，法定公证也影响了交易的效率。(50)对于法定公证制度之应然性，有作者另辟蹊径，从法经济学角度对法定公证制度设立的必要性进行了探讨，认为“经济学的有限理性假设应当成为法定公证的理论基础及学理支撑之一”、“交易成本理论应当成为法定公证制度的重要立法根据”。
有的作者认为，过多或过于宽泛的法定公证设置必然会损害人们的私权自治，但对一些重大的民事行为放任交换，往往难以收到应有的交易效果，且一旦产生纠纷，救济费用高昂。所以有必要设置一定的干预制度，帮助当事人实现其交易期待及交往顺畅。法定公证制度，既能产生出公平，也能带来效益，它是能够达到效益与公平均衡的法律制度。(51)有的作者认为，法定公证与物权登记制度的密切关系，可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现为法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。除法律另有规定外，公证的效力和登记的效力保持一致，仅限于登记的前置程序，并不单独具有债权生效或物权变动效力。(52)
关于法定公证的事项和制度，有作者指出，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。《公证法》应规定法定公证的具体事项，而在以后的民商事实体法立法中再对这些事项进行确认，以期逐渐完善法定公证制度。(53)有作者指出，即便是在大陆法系国家，法定公证事项也大多是规定在实体法律规范中，公证法律规范自己并不去创设法定公证事项。因此，我国要解决这一问题，就需要使实体法律部门充分认识和肯定法定公证的优势，在实体法的立法进程中能够对法定公证制度给予关注。(54)有的作者认为，公证立法应当采取《公证法》与具体的实体法相结合的立法模式，由《公证法》对法定公证作出原则性规定，同时对公证事项进行概括性列举，确定一个基本的范围，同时在相关的实体法中进行具体的规定。该作者进一步指出，公证在我国并没有受到普遍认同，如果以自愿选择的形式引入公证，公证可能会因为缺乏认同感而遭到社会主体的“冷遇”，不利于公证作用的充分发挥，从长远来看也不利于公证制度的发展。我国公证制度之所以没有引起社会的关注，很大程度上在于工作方式影响了作用的发挥(55)。有的作者认为，公证的未来不能依靠国家立法的特殊照顾，而只能依靠公证事业自身职能作用的充分发挥(56)。有的作者认为，《公证法》的出现仅仅意味着公证机构组织和程序法制度在法律基础和效力层次方面的加强，《公证法》的颁布并不意味着国家公证法律制度的整体健全和完善。该作者进一步指出，作为公证事项重要组成部分的法定公证事项的大幅度削弱也已成为《公证法》颁布并实施后产生的一个相伴现象。也即是说《公证法》实施后，我国的法定公证缺乏实体法支撑的局面并没有得到改变。(57)
七、公证与不动产权属变动
如何审视《物权法》后法律服务市场的格局变化？公证行业如何应对“物权法时代”的到来？有作者通过对实践着德、法的不动产登记模式的昆明的实证考察，认为昆明所建构的房地产市场秩序值得研究和借鉴。该作者指出，昆明不动产登记模式是在质疑中被发现的，好的制度遭遇质疑风波，其本身表明了法律移植的困难性。而这项备受社会争议的制度却恰恰给中国移植外国先进公证制度提供了一个范本。通过实证考察，该作者认为，公证介入实现了物权登记制度的优化，昆明乃至全国公证机构有能力承担不动产登记实质性审查。(58)有作者指出，《物权法》在不动产登记环节没有采纳全面的实质审查原则，合同的合法性问题又没有其他机关予以事先审查，所以，其很难有效消弭物权变动带来的风险。如果引入公证前置程序，实行先公证再登记的制度，通过公证机构对公证事项进行真实性和合法性审查，则可以有效地保障合同质量，从而减少甚至避免登记错误引发的纠纷。(59)有作者指出，建立不动产登记法定公证制度以解决我国《物权法》与《国家赔偿法》双轨并行制度体系下的我国现行不动产登记制度之困境具有应然性与实然性，就应然性而言，引入法定公证有利于转变政府职能，有利于减少登记错误、提高登记效率，有利于化解登记风险、转移赔偿责任；就实然性而言，《物权法》为《不动产登记法》预留了立法空间，同时《公证法》也为特定事项设定法定公证预留了立法空间，并且公证行业自身的发展使之成为适格的责任承担者。(60)
业内对于不动产登记中是否有必要引入公证制度，有学者论述了我国不动产登记制度引人公证程序的可行性和必要性：“公证介入物权登记理由很多，其中有两点至关重要：一是公证机关进行审查的专业性，二是公证机关基本承担相应责任的能力。”(61)有作者认为，公证审查在不动产物权变动过程中的作用是登记审查无法替代的。实践证明，对不动产物权的变动进行法定公证是十分必要的。(62)有作者通过对德国、法国、瑞士、日本等发达国家的不动产登记制度的设计及其中政府责任的规定的研究中得出这样的通行规律：尽管各国物权登记制度对物权行为的立场不同、登记模式不同，审查范围不同、不动产物权变动构造不同，但在公证机制的介入和保障之下，均可以采取“窗口式”审查的便捷方式，并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中，登记审查职责实际上被公证机关和登记机关共同分担，其结果就是既能保证登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。(63)有作者提出，将来的不动产登记立法应将公证作为物权登记的前置程序，将确定物权变动中物权的归属作为法定公证事项，由公证员对相关交易文件进行实质审查，登记机构只进行形式审查即可。登记制度与公证制度互相配合，可以很好地完成物权变动公示、确定物权归属和保障交易安全的任务。(64)
八、公证法律责任
公证人作为行使国家证明权的法律专业人员，对其职务行为中的过程，理应承担相应的法律责任。但对于公证法律责任的主体问题上向来存在“公证处”和“公证员”的争议，世界各国的公证立法亦各有不同。有作者指出，我国《公证法》规定的公证法律责任，体现出了机构本位的特征和二元性的色彩，在目前的公证体制下，这种公证法律责任主体的二元性还是符合国情需要的，在理论上也还说得过去。(65)有作者对此也认为，单从目前公证的行为主体是公证机构及权利义务对等的角度来看，“机构本位制”的责任主体形式似乎有它的合理性，但是从公证自身长远的发展来看，这种设定只能是一种短期的过渡，公证行业作为一种置身于市场经济从事法律服务的机构，必须遵循市场经济的规律，而合乎现代市场理念的法律制度设计必然是以人为本，即公证法律责任的承担主体应体现权、责、利三者归结于同一公证员个人。以公证员个人作为法律责任的承担主体在当今社会中会显得更加合理，也更加容易使法律责任的承担成为可能。(66)对此亦有作者提出，如果我们的公证法律制度实现了与国际接轨，公证员的自由职业属性更加突出，其公职性特点仅体现在办理公证事务的国家授权或法律确认上，公证机构仅仅是办理公证业务的执业平台，且组成形式也是合伙开业或独立开业，那么法律责任的主体也势必会集中在公证员身上。(67)有作者就此进而指出，目前以机构的信用和经济能力作为承担责任的后盾，既有利于诉讼目的的实现，也可以避免因个别公证员的信用危机造成全行业的信用危机，这对转型阶段公证行业的稳固发展是有利的。但该作者同时亦认为，公证人的主体地位，是公证行为本身的属性，以公证人为责任主体的公证立法将很可能是今后中国公证理论研究的主要方向之一，也是中国公证制度的发展趋势。(68)对于公证刑事责任，针对最高检发布的《关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的批复》，有作者认为该批复是由于司法实践的需要和法律适用的分歧所催生的，批复以出具证明文件重大失实罪追究公证员的刑事责任相比于玩忽职守罪显得更为妥当，该作者指出，最高检的批复仅是针对个案请示所做的批复，其本身并不系统，不能采用非此即彼的逻辑进行推理，而应从整个法律框架来解释，因此审批员和公证员助理乃至公证机构本身依然可以提供证明文件重大失实罪进行责任追究。(69)有作者就此也认为，最高检的这一批复解决了《公证法》实施后公证机构及公证员身份的重新定位不宜再以玩忽职守罪追究刑责的问题，并且也能统一适用于目前不同体制下的公证机构及不同身份的公证员。该作者还认为，公证的刑事责任可能涵摄了下列罪名：提供虚假证明文件罪、过失提供虚假证明文件罪、贪污罪、行贿罪和受贿罪以及泄露国家秘密罪。(70)
九、公证赔偿
对于公证赔偿责任的性质，有作者认为，关于公证赔偿法律性质问题的核心在于公证机构性质的定位。公证赔偿的性质取决于公证机构的性质，公证赔偿的性质与公证行为的性质密切相关，公证兼有行政行为和民事行为的双重属性。对公证赔偿的救济，也可以引入和解、调解、仲裁、诉讼四类途径。(71)有作者提出，公证赔偿责任是具有国家赔偿性质的特殊民事责任。从广义上来看，公证赔偿责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任。但从公证行使国家证明权的本质属性来看，公证赔偿责任不应该视为违约责任，而是一种特殊的侵权责任。(72)有作者认为，将公证赔偿视为一种特殊的侵权赔偿具有一定的合理性。该作者同时指出，判断是否产生公证赔偿不以错证为依据，而仍需以公证机构在办理公证事项中是否完全具备了侵权责任的全部构成要件作为判断标准。(73)
对于公证赔偿的归责原则，有作者认为应当适用过错推定责任原则，这是维护公证高度公信力的内在要求。该作者指出，现行《公证法》虽规定了过错责任原则，但对过错的举证责任分配未予以规定，因此公证赔偿若适用过错推定并不违背现行《公证法》。在《公证法》实施后，应将公证赔偿责任与会计师、审计师、评估师等的赔偿责任同样认定为专家责任适用过错推定原则。(74)在过错的判断标准上，有作者认为，相比较于主观标准和主客观统一标准，采用过错客观标准更为合理。该作者提出，适用过错客观标准也凸显了公证人专家责任与其他类型专家责任在过错判断标准上的不同。公证具有公信力，效力是法律确定的，公众对其信任具有同质性，并不因公证员不同而产生不同的心理预期。即使有过错，社会评价对公证员主观上的非难性也是同一的。(75)
在过错的认定标准上，有作者提出，公证法意义上的民事赔偿责任应当与民法意义上的一般赔偿责任加以区别，应界定为针对公证机构及其公证员执业中的过错行为所设计，因此相应的过错行为范围有待界定，公证机构及其公证员的职业义务和审查责任有待明确，而实务中对此认识不一，很大程度上源于我国在公证制度基础性理论研究方面的薄弱和定位缺失。(76)就此同时有作者提出，由于我国公证行业处于从国家机关到证明机构转型时期，人员素质、法治环境、赔偿能力等因素决定了对公证机构及公证员的过错的认定标准要适度，要适当从紧，过于严苛的标准将导致公证行业无法渡过转型期。将当地公证行业审查标准作为判断公证机构及公证员是否有过错的因素之一。(77)
在公证赔偿的范围上，有作者提出，公证的公益性决定了公证人承担民事赔偿责任的范围和程度必须有一定的限制。(78)有作者认为公证赔偿范围除了直接经济损失，还应包括精神赔偿，但应采用抚慰为主、补偿为辅的原则。(79)有作者认为，公证赔偿属民事赔偿已基本能达成共识，而我国的民事赔偿制度是以对物质损害的修复和精神伤害的抚慰为原则的，故公证赔偿应包括精神损害赔偿是有理论依据的，且精神损害赔偿也是许多国家公证赔偿制度的通例。因此，可以考虑将精神损失赔偿纳入到公证赔偿的范围内。(80)
对于公证赔偿的责任承担方式，有作者提出应仿效德国法坚持过失公证赔偿的补充性质，因为过失责任的补充性是公证侵权间接性的重要表征，且通过比照司法实践中对于审计业务中出具不实报告所确立的补充赔偿责任，公证过失责任的补充性在我国现行的侵权法立法体系中是可以实现的。(81)
十、域外公证制度研究与启示
近年来，对于域外尤其是公证制度发达的德国、法国以及我国台湾地区的公证制度的研究与考察更为深入。对于作为有着目前世界上最完善、最发达的公证制度的法国，不少业内人士予以特别关注。有作者认为，“财产公示制度、抵押担保制度和公证法律责任制度”这三个部分在整个法国公证制度中最具借鉴价值。(82)有作者认为，制度的完善和公证服务的品质构成了一个成熟公证体系的基石，而“法国公证制度之所以优越，是因为其制度本身的理性是用真正的严谨与正气、极致的精诚与智慧来诠释的。在这样的制度框架中，公证人的价值和意义其实已经超越了制度本身。”(83)在对比于具有“卓越的品质尊贵的地位”的法国公证制度后，作者认为我们公证行业应“内外兼修——对内提升自身的服务品质，重塑行业整体形象；对外争取理论和立法的鼎力支持，努力创建良性的执业环境。”(84)有作者通过对法国公证由传统领域向新领域不断开拓的新趋势的考究，认为公证作为法国的传统法律工具正处于不断的创新与变革中，体现了传统大陆法公证制度在当今社会的嬗变，而这对我们思考中国公证制度的发展将大有裨益。(85)有作者通过对中法公证在公证人的法律地位、公证人的职业规范、公证管理制度和公证机构模式的比较研究后认为，在目前的公证制度改革中，充分借鉴法国公证模式，有利于加快完备我国的公证制度。(86)有作者指出，相比我国公证人的非专业化趋势，法国公证制度当中的“专家公证人”值得借鉴。此外，借鉴法国公证“理论与实践并行的职业教育模式”亦是改变我国目前公证职业培训多重实践、功利性强的困境的有效途径。(87)对于大陆法系中与法国公证制度相并列的又一支系龙头的德国，有作者指出，“在德国，公证之所以为民众所认同，不仅仅是德国法律中诸多的法定公证的规定，更多的是由于公证本身的多种形式、严格的制度、一丝不苟的程序、高度的职业道德、真正独立且公正的第三人身份、国家赋予公证的公信力，使得认证、公证书证有了其它文书不可比拟的证明力”，因此，如何在中国建立对公证行为的信任与信赖，是中国每个公证人应该认真思考并为之奋斗的。(88)有作者指出，“德国公证人服务的深度、广度和精度，以及德国公证在社会生活中具有的不可替代的价值作用”值得我们学习和借鉴。(89)随着海峡两岸公证界交流的深入，台湾地区的公证制度已成为行内人士的重点研究对象。有作者认为，台湾公证制度是大陆法系公证制度与中国传统文化结合的范例，台湾公证制度“法院公证人与民间公证人双轨制、严格区分公证和认证、房屋租赁公证市场异常活跃”的三个显著特点寓意着许多法理和经验，值得我们借鉴。(90)有作者指出，台湾公证制度在借鉴和移植中和大多大陆法系国家一样将公证权定位为“实现维护当事人意思自治和实现国家治理的统一”，并且在这种定位下，台湾地区公证人的选定、公证机构的组成均有自己的特征。因此，台湾地区的公证制度不仅采纳了大陆法系国家公证法的精髓，而且在法律移植的过程中实现了“本土化”。该作者认为，了解我国台湾地区的公证制度，不仅可以洞察大陆法系公证制度的精神和实质，也可以为我国公证法的修订提供一定的参照。(91)
注释：
①如厦门大学出版社于2005年出版了由张文章主编的《公证制度新论》一书并于2006年、2008年进行了再版发行，其后，难见有全面阐述公证制度的论著面世。
②③詹爱萍：《卓越的品质尊贵的地位——法国公证制度考察综述(下)》，载《中国公证》2010年第7期。
④参见邱如领：《谈公证在市场经济中的价值功能》，载《今日科苑》2007年第8期。
⑤参见赵树丽：《公证法律制度对市场经济信用的保障研究》，2010年中国政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
⑥参见郝亮，尹慧芳：《市场经济中公证行为的行政可诉性》，载《六盘水师范高等专科学校学报》2009年第4期。
⑦参见林宁烨：《公证制度“预防纠纷、减少诉讼”之价值考量》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革评论第六辑(公证制度专辑)》，厦门大学出版社2007年版。
⑧参见宫毅瑛：《市场经济对公证制度发展的影响》，载《商业经济》2008年第5期。
⑨参见卓廷华：《公证价值与公证的社会认知》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革评论第六辑(公证制度专辑)》，厦门大学出版社2007年版。
⑩参见詹爱萍：《公证制度之应然价值及其人性内涵分析》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革评论第六辑(公证制度专辑)》，厦门大学出版社2007年版。
(11)参见陈慰星、林占发：《公证法律价值解读：一个信用与秩序的思路》，载《辽宁行政学院学报》2007年第3期。
(12)参见李全一：《公证制度的价值取向》，载《中国公证》2008年第11期。
(13)参见孙红梅：《公证——一种预防性的法律证明制度》，2007年吉林大学优秀博士学位论文，www.cnki.net。
(14)参见王士刚、杨宏舟：《社会转型中的公证制度价值》，裁《中国司法》2009年第10期。
(15)参见姬莉萍：《公证诚信》，载《法制与社会》2010年第17期。
(16)参见赵树丽：《公证法律制度对市场经济信用的保障研究》，2010年中国政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(17)参见王士刚：《公证行业公信力研究》，载《中国司法》2010年第9期。
(18)参见李全一：《公证之公信力》，载《中国公证》2007年第12期。
(19)参见黄群、刘颖、郑建军：《公证在上海金融中心、航运中心建设中作用的发挥》，载《公证研讨》2010年第1期。
(20)参见潘绍华：《解读公证公信力保障制度》，载《中国公证》2008年第2期。
(21)参见蒋轲：《公证公信力的品格特征和法律思考从不动产登记公信力的比较说起》，载《中国公证》2008年第8期。
(22)参见陈桂明、黄旭东：《公证效力误区之辨析》，载《政法论丛》2009年第4期。
(23)参见吴勇：《论公证效力争议救济制度之完善——以公证在非刑事诉讼中的证明效力为视角》，载《中国司法》2008年第7期。
(24)参见蒙舟：《论公证文书在民事诉讼中的效力》，2010年西南政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(25)参见李全息：《论公证与诉讼》，载《中国司法》2008年第6期。
(26)参见葛云峰：《公证涉诉中公证书证据效力类型分析》，载《中国司法》2008年第3期。
(27)参见杜艳：《试述公证证明的法律效力及其争议的救济措施》，载《科技咨询导报》2007年21期。
(28)参见黄祎：《关于强制执行公证若干问题的思考》，载《中国司法》2008年10期。
(29)参见左燕芹：《对公证执行争议之思考》，载《中国司法》2009年第11期。
(30)参见黄祎：《巩固和完善强制执行公证制度的重要之举》，载《中国公证》2009年第8期。
(31)参见徐梁栋：《执行名义视角下的赋予强制执行效力公证新思考》，载《中国公证》2010年第2期。
(32)参见徐梁栋：《执行名义视角下的赋予强制执行效力公证新思考》，载《中国公证》2010年第2期。
(33)参见王明亮：《赋予强制执行效力债权文书公证实践中存在的若干问题》，载《中国公证》2009年第7期。
(34)参见刘疆：《强制执行公证争议问题研究》，载《中国公证》2007年第3期。
(35)参见吴存根、吴剑平：《破解公证债权文书在强制执行中的困惑》，载《中国公证》2010年3期。
(36)参见沈洁英：《赋予强制执行效力公证运用于双务合同》，载《中国公证》2008年第11期。
(37)参见吴剑飞：《强制执行公证若干问题的探讨》，载《中国司法》2009年第3期。
(38)参见李全一：《如何应对债权文书赋予强制执行效力公证的新变化》，载《中国公证》2008年第5期。
(39)参见徐梁栋：《执行名义视角下的赋予强制执行效力公证新思考》，载《中国公证》2010年第2期。
(40)参见汤庆发：《公证审查程序的证据规则》，载《中国公证》2008年第4期。
(41)参见韩海霞：《公证证据基本问题研究》，2007年中国政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(42)参见许臻：《公证行为致人损害民事责任探讨》，2009年复旦大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(43)参见昆明市明信公证处拉丁鹰法律工作室：《公证证明的多元化与专业化道路之辩——兼与李全一先生商榷》，载《中国公证》2009年第4期。
(44)参见马维：《论公证的证明标准》，载《中国商界(下半月)》2008年第4期。
(45)参见王洪义：《公证过程中的法律思维》，2007年山东大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(46)参见芮丽丽：《公证证明研究》，2007年华东政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(47)参见朱自全：《关于公证证明标准》，载《中国公证》2007年第11期。
(48)参见杨恩乾：《论公证中的证明标准》，载《云南大学学报(法学版)》2009年第4期。
(49)参见辛锋：《浅论公证证明标准》，载《法制与社会》2007年第8期。
(50)参见赵树丽：《公证法律制度对市场经济信用的保障研究》，2010年中国政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(51)参见李全一：《法定公证制度立法之基础考察以法经济学为根据》，载《中国公证》2009年第10期。
(52)参见汤维建，陈巍：《物权登记与法定公证制度》，载《法学论坛》，2007年第1期。
(53)参见邬德臣：《简论法定公证原则》，载《消费导刊》2007年09期。
(54)参见李楠《公证作为生效要件的效力考察》，载《长治学院学报》2007年第4期。
(55)参见刘瑶：《物权变动中的法定公证制度探析》，2010年中国政法大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(56)参见王明亮：《论公证与房屋登记的异同》，载《中国司法》2010年第2期。
(57)参见刘林：《我国公证法律制度若干问题研究》，2007年湘潭大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(58)参见段伟：《物权登记制度与公证制度的契合——昆明不动产登记模式的实践考察》，载《中国司法》2007年第8期。
(59)参见陈桂明、黄旭东：《公证效力误区之辨析》，载《政法论丛》2009年第4期。
(60)唐磊、董皓：《天堑变通途——论法定公证制度的中国化基础》，载北京市公证协会编《2008年公证基础理论研究有奖征文活动获奖文章集》。
(61)转引自陆晓东：《中德物权与公证比较国际研讨会综述》，载《中国公证》2007年第6期。
(62)参见林芬：《不动产物权变动法定公证的必要性》，载《科学与文化》2009年第2期。
(63)参见董皓：《浅谈发达国家的不动产登记责任制——从不动产登记角度分析〈国家赔偿法〉〈物权法〉矛盾》，载《公证研讨》2009年第2期。
(64)参见陈永强、刘萃、张延宏、袁逐：《公证与不动产登记法律制度》，载《中国公证》2010年第3期。
(65)参见王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》(第八章：公证法律责任研究)，法律出版社2007年版。
(66)参见许臻：《公证行为致人损害民事责任探讨》，2009年复旦大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(67)参见马宏俊：《试论公证法律责任的若干问题》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革评论第六辑(公证制度专辑)》，厦门大学出版社2007年版。
(68)参见田菁、潘浩：《公证机构过错赔偿责任研究》，载《公证研讨》2008年第1期。
(69)参见段伟、李全息：《公证刑事责任之辩——兼评最高检关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的批复》，载《中国公证》2009年第5期。
(70)参见李全一：《公证刑事责任探析》，载，《中国司法》2009年第5期。
(71)参见李静：《公证赔偿制度浅谈》，载《法制与社会》2009年第24期。
(72)参见陈加满：《论公证赔偿的特殊民事责任性质》，载《法学杂志》2007第1期。
(73)参见黄琦：《公证赔偿的研究》，2007年安徽大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(74)参见卞红志：《我国公证赔偿制度若干法律问题研究》，载《江苏公证》2010年第2期。
(75)参见刘锦泉、覃春：《公证赔偿责任中的过错与认定》，载《中国公证》2008年第1期。
(76)参见于坤、卢正敏：《公证赔偿责任的若干问题初探》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革评论第六辑(公证制度专辑)》，厦门大学出版社2007年版。
(77)参见中国公证协会理论研究委员会课题组：《过错是公证赔偿责任的核心要件——公证赔偿责任的构成要件研究(上)》，载《中国司法》2009年第1期。
(78)参见许臻：《公证行为致人损害民事责任探讨》，2009年复旦大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(79)参见林志芳：《公证赔偿责任探析》，载《中国公证》2007年第12期。
(80)参见仇兴华：《公证涉诉中公证赔偿问题研究》，载《金卡工程(经济与法)》，2009年第8期。
(81)参见吉松祥：《试论公证赔偿》，载《江苏公证》2010年第2期。
(82)参见刘晓兵：《法国公证法律责任制度研究》，载《中国司法》2009年第5期。
(83)参见詹爱萍：《卓越的品质尊贵的地位——法国公证制度考察综述(上)》，载《中国公证》2010年第5期。
(84)参见詹爱萍：《卓越的品质尊贵的地位——法国公证制度考察综述(下)》，载《中国公证》2010年第7期。
(85)参见史志宏：《在创新中发展的法国公证业务》，载《中国公证》2009年第2期。
(86)参见徐青：《中法公证制度比较》，2009年上海交通大学优秀硕士学位论文，www.cnki.net。
(87)参见刘颖：《法国公证制度简况与借鉴》，载《中国司法》2008年第4期。
(88)参见刘懿彤：《德国公证的立法取向》，载《公证研讨》2008年第2期。
(89)参见中国公证协会赴德培训考察团：《德国公证制度考察感悟》，载《中国公证》2008年第2期。
(90)参见昆明市明信公证处拉丁鹰法律工作室：《台湾地区公证制度简介及其借鉴意义》，载《中国公证》2008年第1期。
(91)参见吴建华：《台湾地区公证制度对我国大陆的启示》，载《学理论》2009年第19期。
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