当代中国法制中的本土资源，本文主要内容关键词为：当代中国论文,本土论文,法制论文,资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0
文献标志码：A
文章编号：1008-7966(2007)05-0021-03
每个国家都有自己独特的历史文化和法律制度，我们的法制不单单需要借鉴外国法资源，而且也需要吸收本国法的精华，即要充分重视本土资源。“中国在自己发展的长河中，形成了优良的历史文化传统。这些传统，随着时代变迁和社会进步获得扬弃和发展，对今天中国人的价值观念、生活方式和中国的发展道路，具有深刻的影响。”[1]
我国法制中所存在的本土资源可以分为三种：第一种是为当代中国法制所传承的传统法律原则和法律精神；第二种是遗存于当代中国法制中并被赋予新的生命力的传统实体法律制度；第三种是当代中国法制所保留并改良的传统程序法律制度。
一、传统法律原则和法律精神在当代中国法制中的传承
清末修律标志着中华法系在形式上的彻底瓦解，但其所蕴涵的法律精神和法律原则却经久不息。这并非刻意之为，而是因为，作为几千年来智慧和经验的凝华与总结，传统法律原则和精神已在中华民族的土壤里扎根，于冲突与震撼之中深深影响着社会主义法制的转型。
(一)社会治安方面的综合治理
1.传统信任结构影响深远。信任与社会秩序有着密切的关系，而法制维持社会秩序的稳定，信任与法制之间也由于社会秩序这座桥梁而建立了某种联系。我国传统法制历来重视“信”的作用，“信，国之宝，民之所庇也”[2]，“信者，诚也，专一不移也”[3]，将“信”看作是法制得以确立并施行的重要条件，形成一套系统的信任结构。首先，强调法律的自“信”。“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。”[4]“信”即法律的施行所树立的威信。法律适用的过程中必须树立“信”，商鞅“徙木立信”[5]，表示有令必行，信赏必罚，强调法律的必行性，从而确立法律的权威性与公信力。其次，强调立法者即统治者的公“信”。立法者要取信于民，“民无信不立”[6]，“信则民任焉”[7]，从而借助“信”来建立统治者的道德权威。再次，强调守法者即民众的“信”服。“子贡问政。子日：‘足食，足兵，民信之矣。’子贡曰：‘必不得已而去，于斯三者何先？’曰：‘去兵。’子贡曰：‘必不得已而去，于斯二者何先？’曰：‘去食。自古皆有死，民无信不立。’”[6]在孔子看来，与经济、军事相比，人民对统治者、对法律的信任更为重要。当“信”最终形成确立并贯穿于民众、统治者、法律之间时，国家大治，即所谓“峭然上下相信，而天下莫之敢当”[8]。因此，“信”是家国之根本，上下相互信任，是法制得以顺利实施的重要因素之一。
2.礼乐刑政综合为治。传统治国理政的工具就是礼、乐、刑、政，“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也”[9]。这就是说，尊卑贵贱有等，礼要人自尊安分，以导其志。乐者为同，要人和谐相亲，行动协调一致。用法律制约其运行，用刑罚惩治奸宄。于是，礼、乐、刑、政归于一也，纳入一个轨道，就是以周礼体系为政治架构而确立的国家上层建筑，这是对礼乐刑政综合为治的最早最系统的阐述，也是统治经验的高度概括，为后世封建统治者所继承并发扬。可见“礼、乐、刑、政四者之间的相互联系与相互制约，是一个运动着的整体，是一个完整的体系。周朝一代的历史发展表明作为国家上层建筑的周礼体系，其运动与制约关系的变化，无不牵动着整个国家机器的运转，关系到奴隶主统治阶级的利害，影响着周朝国家的治乱瘾衰”[10]。
(二)法与道德方面的相互契合
中国传统法制蕴涵着鲜明的道德人文主义精神，道德上的要求与法律上的设定相契合，虽在一定程度上影响了法律的独立性，但这种结合亦不乏某些积极意义。
1.重法与爱民相联系，提倡人民本位的民主观念。我国自西周以来就形成一种爱民的传统，西周统治者提出“惠民”、“裕民”政策，并提出“怀保小民”[11]，“天视自我民视，天听自我民听”[12]，“民之所欲，天必从之”[13]。先秦儒家继承并发挥了这种思想，认为“民为贵，社稷次之，君为轻”[14]。荀子集儒法大成，提出“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”[15]的思想，从而将“重法”与“爱民”联系起来。后世儒家多强调治国应当以民为本，认为“闻之于政也，民无不为本也”[16]。这样一种民心向背的重民思想是中国传统法律的优良传统，对今天现代法制的建设有很大影响。
2.惩罚与教育相结合，以道德教化提高民众的自律性。先秦儒家提倡“德主刑辅”，强调将教化作为施政的基本手段，主张以道德教化提高民众的自律性，从而降低犯罪的发生率，维持社会秩序的稳定。孔子认为“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[17]。如果用道德来诱导老百姓，用礼教来规范风俗，民众就有廉耻之心，而且发自内心地归服于领导。“礼之教化也微，其止邪于未形，使人日徙善远恶而不自知。”[18]法律只能惩办于犯罪之后，而道德却能防患于未然，同时，主张先教后诛，先德后刑，反对不教而杀，认为“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼”[7]。
(三)刑事政策方面的宏观把握
1.宽猛相济。“宽猛相济”最初由春秋时期郑国执政子产提出，“唯有德者能以宽服民；其次莫若猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉。水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难”[19]。其后的孔子继承并发扬了该法制思想，认为“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”[20]，主张惩办与宽大相结合，为历代的开明统治者所沿用。
2.刑罚世轻世重。《尚书·吕刑》曰：“轻重诸罪有权，刑罚世轻世重，唯齐非齐，有伦有要。”就是说刑罚要根据世情来确定轻重，目的是要使不守法的守法，因此一定要有理而公正。“刑罚世轻世重”指“乱世”刑重、“治世”刑轻，但事实上，古代统治者并非仅仅简单地照搬这一规律，而是灵活运用，轻重有变。众所周知，唐贞观开元年间刑法宽缓，但武则天曾为打压唐室旧族而普遍使用重刑；明初刑用重典，但洪武之后刑罚还是有所轻缓，“盖太祖用重典以惩一时，而酌中制以垂后世”[21]。可见，随着具体情势的变化，刑罚也会有相应灵活的调整，而不仅局限于“乱世”刑重、“治世”刑轻之内。
二、传统实体法律制度在当代中国法制中的遗存
(一)死缓制度与监候制度
我国古代虽然没有“死缓”这一名称，但实际上明清时期即出现“死缓”制度。明清对于死囚的判处，分为“立决”与“监侯”两种。“立决”即相当于今日的“死刑立即执行”，而“监侯”即把死囚暂时监禁，等待秋审(或朝审)复决，其处理结果可分四种：情实、缓决、可矜、留养承祀。情实，即罪行属实，量刑确当，应当处决；缓决，指情节属实、危害性属实，但有值得怜悯的情节，一般可减为流刑或徒刑；留养承祀，指案情虽重，但因父母、祖父母等尊亲属无人奉养或无人继承祭祀，需要留下来奉养和祭祀，乃对囚犯决杖带罪回家尽孝，待父、祖去世或有人奉养祭祀时，再接受刑罚。可见，“监侯”在性质上就与“立决”不同，有一段接受监禁等待最终处理的期限，之后进入正式的执行阶段，可以说，“明清监侯秋审制是我国‘死缓’制度的萌芽形式”[22]。
(二)对少数民族习惯法的认可与改良
少数民族习惯法产生于民族法律文化发展的过程中，由于地域环境、人文因素等的差异，不同的民族在自身生存和发展的实践中，会对自然、社会和民族自身产生不同的理解与习惯，经过长期的实践检验，经历了多次的补充与删减，适合本民族生存与发展的习惯被赋予一种准强制力，主要凭借民族大众内心的信念及首领的权威来约束，从而被上升为具有准法律意义上的行为规范，民族习惯法由此形成。从这个意义上讲，民族习惯法实际上是各民族长期的生产、生活经验的规范化和制度化，是民族成员间共同认可和遵守的行为准则和规章，它凝聚着各族人民的法律意识与情感，对民族社会有着深远的影响。
三、传统程序法律制度在当代中国法制中的保留
(一)死刑复核制度
我国古代的死刑复核制度确立于魏晋南北朝时期，北魏太武帝年间，“当死者，部案奏闻。以死不可复生，俱监官不能平，狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之。诸州国之大辟，皆先谳报，乃施行”[23]。即应被判处死刑之人，先经中央主管机关案问，再上奏皇帝亲问，囚犯完全服罪且无怨言异词之后，才可判处死刑，从适用对象、程序、目的、时间、范围、方式、程度等方面全面展示了当时适用死刑复核制度的具体情况[24]。到了隋唐时期，死刑复核制度趋于完备。隋朝“开皇十五制：死罪者，三奏而后决”[25]，建立死刑案件“三复奏”制度。唐朝死刑案件通常在中央主管机关审查后，再报奏皇帝核准，并建立了死刑“三复奏”和“五复奏”制度。地方死刑案件适用“三复奏”，京师死刑案件适用“五复奏”。司法官不待复奏而执行死刑的，要构成犯罪并受到处罚。这种死刑复核制度一直为后世封建王朝所沿用，只是稍有变革。
(二)回避制度
我国古代回避制度可追溯至汉朝。东汉桓帝时，“朝议以州郡相党，人情比周，乃制婚姻之家及两州人士不得对相监临，至是复有三互法”。即官员任命有三种须回避的情况，一避本籍，二避妻族的本籍，三避本籍州郡县长官的原籍。该制度的实施在一定程度上导致官吏任命的困难，但本朝及后世各朝继续沿用而且有所发展。唐《选举令》即规定“诸同司联事，及勾、检之官，皆不得注大功以上亲”[26]；明洪武元年规定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担任监察之官，内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者皆须回避，回避的原则是依官阶以低就高[27]；清代则把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系，“京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在同一衙署供职，令官阶低者回避”。乾隆五十八年规定，“母亲之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一衙门内为上下隶属之职”。“如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革职(私罪)。该上司自认姻族扶同捏报者，亦革职(私罪)。在外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级留用(俱公罪)。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处”[28]。
(三)调解制度
中国传统法律文化以秩序的和谐为最高价值理想，追求人与自然以及人与人之间的和谐，这种价值追求反映在纠纷的解决上，就是传统的无讼意识，纠纷的解决并不以对簿公堂为主，而主要靠大量的调解来平息。调解是实现和谐这一传统法律文化价值取向的重要手段。西周已出现专司调处职责的官吏设置，《周礼·地官》中有“调人”之职，其职能是“掌排解调和万民之纠纷”；汉时“乡有三老、有秩、啬夫、游缴……啬夫职听讼”[29]，啬夫主掌一乡事物，对于“听讼”负有特别的责任，三老专掌教化，在司法调解方面发挥着重要的作用；唐朝乡里讼事，先由里正、村正、坊正调解；元朝时，乡里设社，社长负有调解职责；至宋代以后，司法官对于民间诉讼，一般采取“先行调处，争取息讼”[30]；明朝乡里不仅有负责调解的里长，有的里还设有申明亭，可将不孝不悌或犯奸盗者的姓名写在亭上，至其改过自新后才去掉，里老也可在申明亭调处一些婚户、田土等一般民间纠纷。中国古代的调解还不仅限于民间，即使是诉诸官府的案件，也多以调解的方式来解决。古代经官府调解而平息诉讼称之为“和息”、“和对”，经民间调节而不向官府申诉的称之为“私和”，或“诉讼调处”。历经朝代更替，调解制度不衰反盛，逐渐成为中国传统法律文化的重要内容。
综上所述，“传统法律文化是中国法制现代化的历史起点逻辑前提。虽然，传统法律文化作为一种整体文化形态在中国已不复存在，但传统因素无时无刻不对现代法制产生影响”，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”(31)。传统法律的本土资源对于当代中国法制而言非常重要，这并不是西方所谓的先进的司法理念或制度所能比拟的。