实践哲学视野中的“法治”与“德治”，本文主要内容关键词为：德治论文,法治论文,视野论文,哲学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
十六大报告写道：“依法治国和以德治国相辅相成”。这就使法学界、伦理学界、政治学界及整个社会科学界不得不重新关注：到底该怎样理解法治与德治及其相互关系。笔者认为，“法治”与“德治”及其相互关系，是法哲学、法理学的一个重要问题，也是中国政治实践中一个不可回避的研究课题。然而，要对这二者的“相互关系”作出令人信服的分析论证，则必须走出“法律”与“道德”相互关系的“通说”、“陈说”的套路，从实践理性、实践智慧出发，才能看到二者真实的同一性和区别点何在；并从中国“当下”的具体实践出发，方可看到二者在何等层面、程度与状况下“相辅相成”，针对现实的症结，使这一课题的研究，真正有利于中国的法治建设和道德建设，有利于中国政治文明的发展。
一、“法治”与“德治”相辅相成的“同一性”基点
(一)“同一性”问题的出发点
两种不同事物之间能形成“相辅相成”之关系，总有一定的内在联系和共通性。我们对这种“内在关系”的揭示，并不是要去理解这二者“关系”本身，因为这很容易落入一种套路：要么，二者存在共同的“阶级本质”、“经济基础”，在内容、功能上也有相同之处(如都对社会生活秩序起到规范与调整作用)；要么，法律是“最低标准的道德”，对道德发展起着重要推动作用，道德也对法律的创制、实施、发展起重要指导、保障、补充作用。这些套说，见之各种版本的《法理学》教材。
这些之所以称之为“套说”，是因为它们在与现实结合时，说明不了任何问题，也解答不了任何问题。既然人们在观念上已如此简单地了解了二者之“相辅相成”，为何总是在实践中顾此失彼?二者之“相辅”者为何?“相成”者又为何?什么问题上谁为主?什么问题上谁为辅?一些空疏的高论在实践中之所以变得毫无意义，就在于我们并没有通过对二者“关系”的具体揭示，去展示出这种“关系”在中国当下的语境中究竟是怎样的状况，又说明了一些什么。而只有通过“展示”二者关系的具体现实，我们才知道怎样去行动。
须知，我们探索这二者之“关系”，并不是为求“终极真理”和“规律”，而是以现实中国人的生存实践为归宿，“人们所需要的东西并不只是锲而不舍地追究终极的问题，而且还要知道：此时此地什么是行得通的，什么是可能的，以及什么是正确的。”(注：[德]伽达默尔：《真理与方法》(上)，上海译文出版社1999年4月版，第16页。)
因此，我们必须在理论与实践两方面，即从中国的“此时此地”出发，来探讨这二者相辅相成问题，以使我们真正明白“什么是行得通”的。
(二)什么是“法治”与“德治”的同一性基点
二者的“同一性”基点并不像常说的法律与道德有“共同阶级本质”和“经济基础”(这只不过是“本质主义”和“决定论”的滥觞)。只要我们从人的生存实践的最基本形态分析，就可看到，法律与道德都是与人的生存，人的自由实现的终极关怀有最密切联系的人类实践，它们都是反映人对自由和谐秩序和幸福生活追求的最真实的本体论的实践形式。以往的“实践观”都把人限定于“生产斗争、阶级斗争、科学实验”，这种“实践观”不仅把人的丰富多样性“裁剪”了，而且把人异化为了一种实现某种特定目的的工具。其中，生产劳动不过是人的一种“工具目的性”活动而已。(注：俞吾金：《人文关怀：马克思哲学的另一个维度》，《新华文摘》，2001年5期；俞吾金：《实践诠释学》，云南人民出版社2001年版，第155～156页。)人的存在形式的丰富多样性，最根本的源于人性在德性、知性、社会本性、精神需求上的丰富多样。而法律与道德方面的实践，则更能体现人的自由本性在创造世界中表现出的无穷无尽的张扬、升华和发挥。二者都是在人的复杂交往中进行的实践活动。这一根本基点，决定了二者的其他同一性(即相互联系、相通、共同之处)特点：
第一，法律与道德、法治与德治问题，都与人的生命存在(不仅人的生命存在，且与世界上各种有机体的生命存在)有密切关系。这类问题都是从生命的活的源泉中生发出来的，与生命存在有着最本质的密不可分的联系；生命有多复杂，这类问题就有多复杂；生命有多鲜活，这类问题就有多生动。因此，研究这类问题，不能沿袭笛卡尔以来的自然科学“理性主义”的思维模式，而必须把理性与非理性、逻辑与非逻辑、理论与经验、形上与形下统一起来；把直觉、感觉、即时判断、经验、想象、情感、心理等一切与生命存在有关的问题都纳入研究视野。
由于与“生命存在”息息相关，就必须从生命存在的多样性本质，生命存在的具体性，生命存在的有限性与无限性的统一等等来考察。如法律与道德、法治与德治都涉及到一个最根本的问题：即人的尊严、人的权利的神圣性和至上性；接踵而来的是：动物有无权利?生物有无权利?人类应不应当把“权利保护”的视野扩大到一切生命形式?如果“扩大”，有无限定?实践中如何操作?这些都不仅涉及生态伦理，涉及人与自然的道德关系，而且涉及更为复杂的法律问题；当然也涉及在生态、生物与动物保护上，伦理道德与法律如何去“治”的更实际的问题。
第二，法律与道德，法治与德治，都与人的交往实践有密切联系，它们都基于交往需要和人与人关系处理对待上的正当性和复杂性而产生。哈贝马斯认为，所谓“交往”，是以人们之间的“差异”为基本出发点的。人与人之间的价值追求、个性特征、利益需要、文明背景、成长过程等等千差万别，这些“差异”，如不能在正常的、理性化的“沟通”与对话中进行“理解”和调整，则可能形成各种冲突(事实上，“文明的冲突”就由此产生)。因而，他认为，仅仅从“生产劳动”的范式出发来研究法律、政治、道德等“上层建筑”的特点有一定的片面性和局限性，必须转向“交往与沟通”的研究。(注：[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。)这种“交往理论”的转向，给我们在研究法律与道德、法治与德治关系上，带来了新的视野，它使我们看到：人与人之间的对话、交往、沟通，也是一种真正的“生产力”；这种“生产力”所生产的不光是机械性的物质，更“生产”出“语言”和社会最基本的细胞——家庭；并在此基础上实现着人的“社会化”，使人一生下来就在与人相关的“道德——实践”意识维度中学习，由此产生人与人之间的“交往规则”——即主体之间有效的、形式上得以保障的行为规范，也就是道德规范和类似法律的行为规范。正是有了这些“规范”，人才“文明”起来，“人”才真正成其为“人”，也才使人对新的物质生产力的创造成为可能。所以，在人类社会的长期发展过程中，决定重大转变的并不必然是经济力量；反而往往与道德、法律规范是否“容许”与文明发展相联系的经济关系相继变革有重大关系。(注：[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第120页。)因而，“交往”比“劳动”对法律与道德的产生发展更具备优先地位。而法律与道德、法治与德治的一个共同特点：就是必须对人们“交往”中每时每刻出现的各种矛盾、差异、纠纷、冲突，人在其“交往”的“社会化”过程中遇到的各种疑难与困惑，作出符合“正当性”和“合理性”的解答与解决。这是二者的又一重要同一性。
第三，法律与道德、法治与德治都与“人性”的教育改造有密切关系；它们都是从“人性”需要改造出发，对人性进行的一种塑造、提升和回归。整个人类历史无非是人类本性的不断改造而已。在“人性”的改造上，是以法律为主还是以道德为主，抑或二者并用，古今中外的思想家们有颇多探讨。其中，孔子、荀子和黑格尔的学说极富有启发意义。孔子认为：“有教无类”。人性总的趋势是向善的，而之所以有“善恶”之别，是后天在社会环境中“习染”所得。“故君子有教，则人皆可以复于善，而不当复论其类之恶矣。”(注：朱熹：《四书章句集注》。中华书局1983年10月版，第168页。)所以孔子主张，即使用刑惩恶，也要立足于“教”，以“化”其恶，寓“教”于刑，寓“教”于礼；不赞成单纯的报复刑或惩罚、恐吓。荀子则明确提出“隆礼重法”，礼法并用，“化性起伪”，改造人性。黑格尔则从哲学角度阐述道：人的一生都在社会化过程中，这始终都是人对自己自然本性的个别性、直接性、本能性、特殊欲望的扬弃过程，人“始终处于教化的过程中”，“人按其本性就不是他应当是的东西”，即人之所以为“人”，就在于他本质上具有“精神理性”方面的东西，他能意识到自己在与他人交往、在“整个地投入于某个生疏的对象中”(如劳动创造、职业性活动)，“在异己的东西里”，认识自身，抑制自己的欲望，舍弃自己的“特殊性”，而获得一种“普遍性”和“自由”。(注：[德]伽达默尔：《真理与方法》(上)洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第13～17页。)在这一点上，道德和法律对人性的改造都“不是在技术构造的方式里完成的”，而是通过对人性的重新塑造与“内化”产生的；它们不是“对天赋的自然素质”的单纯培养，即不是对一本教科书内容的掌握，或一种语言能力、劳动技能的提高，而是人性摆脱欲望的直接性、达到欲望对自由驾驭的普遍性的提升和追求。例如：在与他人交往中不仅懂得自尊、更懂得尊重他人、理解他人的道德情感和意识；在法律中不仅了解自己的权利，更知道只有对义务、责任的信守承诺、兢兢业业履行，才能更好享有权利。这些道德与法律意识中，都内含一种使人性放弃个人私利的直接性，而向某种“普遍性”提升和追求的意义。而正是道德与法律在改造人性上的不断实现，才使人更成其为“人”，回归到“人”，使人不断从野蛮和蒙昧，走向文明和开化。
第四，道德与法律之所以是最真实的本体论意义上的实践形式，二者相互联系的“同一性”又一特点，还在于二者都依循的是“实践规则”，是一种“实践理性”和“实践中的智慧”，而不是纯粹思辨的理论理性和“应然”视域。康德认为：道德是一种最高的“实践理性”，法律则是在人的自由意志“服从于不受任何感性影响的”道德普遍规律基础上产生的，是人类一种集体性的“自律”。他认为，道德与法律的“实践理性”就体现在人类理性“具有与其对象相关的因果性”上，即实践中，主体完全对自己的行为负责，他的“自由意志”能决定他行为正当与否的选择和判断，能受自己理性控制，而不受任何外力摆布。(注：[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年6月版，第71、76页。)
道德与法律之所以是一种“实践理性”，首先就在于人类在社会生活实践中，每天面临着大量的不确定的、或然的、偶然性的问题，需要进行选择、决断。对这些不确定问题的判断，涉及到“正当性”、正确性的目标选择和“理会”，即“应当做”什么和“不应当做”什么；更涉及到“怎样做”、“如何做”才适当、便利、有效。(注：[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1999年版，第91～95页。)正确做出这种判断，即使是人类普遍共同接受的东西，也不是一种“理性的抽象普通性”认识，而是一种“具体的普通性”，即这些共同的道德观或法律观(如关于诚信、廉耻、尊重、权利与义务、职权与责任等)，都需要通过对具体问题的说理，通过一个个生动实际的实例，通过形象化的想象，通过培养对具体行为和问题的记忆，来实现道德与法律的正当性目的。
其次，道德与法律的正当性实现，不象政治性批判那样，可以通过理论武器的批判扫荡、声势压倒而达到目的；道德需要典范的以身作则和感动生命的春风化雨、润物无声；法律则需要公开的“看得见”的规则和程序来展示。道德和法律的“正当性”，都是具体的、能感知的；二者都忌讳大而无当、空而无物的说教和虚张。因为这二者都不仅是人类的“理性”精神体现，更是人类生命的“感性”精神之所在。二者都必须通过直接接触最简单而显见的事物，去展示生命的生气和锐气；通过对具体、个别情况、事件、个案的评判、裁断，去发展精神世界的创造力。例如，“正义”和“公正”观念的形成，不能像掌握数学公式那样去论证“认知”；道德需要“心灵培植”，即在让人直接接触和感知最简单事物中打动人，让人的心灵去“感知”正义，感知世界，从而让“善德”和正义在人们心中一点点生长起来。而法律则需要通过具体的“看得见”的正义即公正程序和正当裁决，以“明显展示”正义的方式让人理解和认同正义；二者都需要通过对人视觉和听觉造成冲击的感性经验方式，让人产生追求“正当性”的激情冲动和行为选择。它们都以“感发人之善心，惩创人之逸志”，使人得其“情性之正”为目的，因而不可能通过单一的理论规范的被规定和“灌输”而形成。而必须通过具体事例的展示与阐释，心灵情感的培植与细心呵护，审美趣味的培养与“正当性”典范的魅力吸引和充盈等等形成。故而，法律与道德对社会、国家、民族之“治”，最忌讳的就是经验世界中具体的政治运作的乖谬，如将兵道之诡诈用之于政治的“奇术”：“引蛇出洞”之类；(注：老子则于《道德经》中告诫：为政在正，用兵在奇。)超出“义理”范围的，违背人之常情的“大义灭亲”(注：范忠信：《中西法律传统中的亲亲相隐》，《中国社会科学》，1997年第3期。)等等；忌讳官风与官德的不正和腐败(故孔子曰：“君子之德风；小人之德草。草上之风，必偃。”(注：《论语·颜渊第十二》。)即为政者，民所视效，上欲求善则民善矣。)；忌讳政治举措失信于民；也忌讳空泛说教和纯粹理论逻辑的生硬演绎。
再次，道德与法律都是一种特殊的只能在实践中产生的“知识”，对这二者进行认识的方法，本质上与“现代科学方法论”应有所不同。一则它们针对“具体情况”而产生，是一种把“具体情况”与“无限多的变化”相联系的知识。(注：[德]伽达默尔：《真理与方法》(上)，上海译文出版社1999年4月版，第26页。)二则都涉及非常复杂的对人类精神现象的理解和解释，都有一种应对实际问题的“机智”。道德是一种产生于“公正心灵”和“正直性情”的正确判断；法律则是使“一般原则适应于现实以实现正义的活动”。因而，这两种知识的获得，不能像数理公式和纯粹逻辑知识，仅仅通过书本知识的传授、明晰概念的掌握、他人赋予的培养就可达到；法律和道德的知识，需要在实践中个体主动去寻求、并在主动训练中获得。同时，这类知识体现在一个个具体问题的正当而漂亮的解决中；其知识具有很强的能力与技巧训练(如直觉判断力、生存能力、应对能力、解决问题的能力等)；价值判断与生活态度、品性与能力、机敏与才智等综合因子都是其知识含金量之构成部分。它们都生动反映了中国古人所说：“纸上得来终觉浅，须知此事要躬行”的道理。
二、法律与道德的分离和统一及西方法治的确立
道德与法律、法治与德治同一于人的生存实践，是最真实的本体论意义上的实践形式。二者的分离也同样基于人类实践方式与时空的改变。一般认为，法律与道德在社会治理的机制功能上是互补的，二者的区别在于产生的社会条件不同(法律产生于利益多元化时代，道德则与人类社会同步形成)、表现形式不同(法律是国家意志的规范化表现形式，道德则存在于社会意识)、体系与结构不同(法律按不同效力位阶组成逻辑严谨的体系，道德则来自社会不同阶级、阶层、民族)、作用范围不同(法律调整比较重要的社会关系，道德则远比此广泛)、制裁方式不同(法律以国家强制力为后盾，道德则依靠社会舆论；法律是“硬约束”，道德是“软约束”)。(注：张文显主编《法理学》(司法部法学教材编辑部编审)，“法与道德”一节，法律出版社1997年版。)
然而，这只是对法律与道德、法治与德治关系的一种平面描述，实际存在的二者关系，远比此复杂得多。
马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中说到：“从前的一切唯物主义——包括费尔巴哈的唯物主义——的主要缺点是：对事物、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作人的感性活动，当作实践去理解，不是从主观的方面去理解。”他又说：“思辨终止的地方，即在现实生活面前，关于意识的空话将销声匿迹，它们一定为现实的知识所取代。”(注：《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第3页，第31页。)如果我们不是把法律与道德、法治与德治问题仅仅当作“客体”去理解，而是当作人的主观方面的实践去理解；不是纯思辨地进行抽象分析，而是循着现实生活发展的轨道分析，就可看到，二者在近现代社会生活急剧变化中，呈现出的显性分离与隐性统一，外在分离与内在同一的十分生动的立体画面和辩证关系。
(一)法律与道德的分离及西方现代“法治”的确立
古代社会中，法律与道德在很多方面是重合的。不仅中国如此，西方亦然。即使是有深厚“知识性”哲学传统的古希腊，其源远流长的“自然法”思想也可称之为“道德法”、“正义法”；其对社会的治理，也多诉求于道德正义和自然正义。虽然亚里士多德提倡法治“优于一人之治”，法治即“良法”之治，“已成立的法律获得普遍的服从”(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1999年版，第199页。)，但我们仍不知道法治是如何在现实中实现对国家、社会之“治”的，即“法治”是如何“行走”的。也就是说，仅仅停留在“自然法”的善德理念和自由、正义的道德说教上，仍不足以使法的“意识形态”变为行动中的存在物，变为物质形态。而随着近现代资本主义的发展，人们迫切需要把这些自由、权利神圣、平等正义的理念变为一种物质性、实体性的制度性现实。这种转变，是伴随社会分工的发展，知识的分化而来的；由此，法律日益从道德中分离出来，成为一种体系化、逻辑化、专业化的“现实知识”和“实证科学”；相形之下，以往“自然法”的道德诉求，即依靠人性的“良知”与正义善德治理国家，则显得十分空泛和苍白，真正宛如马克思说的“意识的空话”一般。
而法律与道德的分离，以及西方近现代“法治”由“自然法”理念变为实体的“制度性”现实，靠的是一整套被韦伯称之为“工具理性”的法律术语、概念、规则、原则、逻辑、机制、技术、程序、制度，它们排斥道德与“人情”的合混和随意，精致而严谨地构成了一个实体性的现实结构。这套结构，又被昂格尔称之为现代社会的“自治性”的法律制度，它通过规则与程序自治、机构自治、方法自治和法律职业共同体的职业自治，实现社会井然有序与多元自由相统一的治理秩序。(注：[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46～47页。)这种“自治性”，使法律获得了与道德追求的实质正义完全不同的“看得见”的形式正义性，即它与道德诉求和政治宣示的平等正义都不同；它使“平等”、正义的道德理想成为了具有实在形式的现实物，使政治利益权衡的“平等”，成为了普遍恒在、公民皆享有的平等。尽管它排斥 了“人情”与道德诉求，却更体现了人类追求的自由正义理想；尽管它是“形式”的，却能实实在在使社会个体免受政治权力迫害之苦；从而避免了中国古代从道德“体恤”出发严厉限制官员恣意，却反而冤狱遍地的悖反。
法律与道德分离，以及“法治”在治理国家中至高价值与地位的确立，是西方社会从传统转为“现代”，从而实现文明飞跃发展的重要标志。只有将道德理想转换为制度性的程序、规则、技术，资本主义的新的生产力和生产关系才获得了实实在在的发展空间与发展平台。资本主义在发展中，借助法律程序、法律规则、法律解释的方法、司法运作、法律职业等一系列看来是具体“形式”的“技术”，化解了现代化过程中一些极其复杂的价值问题、道德诉求和政治争端；把早期的“权利神圣”、权利保护的实体问题，逐步变为了程序选择、司法决定、法律解释的技术性论证和精巧操作，从而使“法治”成为社会变革中积极进取但又安全可靠的推动器和减压阀。
西方法治的确立，涉及到一系列专业化知识和技术问题，如法律原则的普遍性与一贯性，法律规则的逻辑结构和对行为的可预测性；法律程序的正当性与中立性、对抗性与安定性，程序在空间上开放与紧缩的统一，时间上的不可回溯，程序通过结构的分化与独立而实现的不断反复和自我目的化，程序的功能自治；法律语言、概念、术语的正当性虚拟和教义化、逻辑化；法律解释对法律精神的展示和开启，解蔽和筹划，法律解释中的推理与充分而具体的议论说理，法官与律师的论证技巧和解释技术；法律职业共同体的形成与法律人的基本技能(如沟通协商技能、谈判妥协技能、辩论说理技能、写作与语言技能、制定规则的技能，起草合同的技能、有效取得和运用证据“证明”而不是“查明”法律上事实的技能、获取信息敏捷反应的技能等等)、法律职业伦理培养等。这些专业化知识和技能、具有明显的形式上的有效性和经验上的证实性，它能对人们行为进行成本与效益的精确分析和慎重选择，以实现一种真正的社会价值。而这一套操作规程和方法，均排斥道德的不确定性、个别等差性、不显现的内省性、情绪性、歧义性和两难问题；从而与道德、德治划出了一条清晰的界限。在人类生产方式发生快速变革，社会分工日益发达，社会关系日益复杂，社会结构趋于多元之时，政治哲学和道德哲学由于缺乏确定有效的操作技术和程序，因而导致了在实践层次上的无助与失败。人类社会进化发展的历史表明，在近现代人类生产力的迅速变革中，一个国家、民族和社会，若能创造性地、完备而不折不扣地实行这套“工具理性”特征的法治(而不是“德治”)，就能迅速抓住机遇，顺利完成“制度性变革”，减少社会动荡；以制度变革引导社会生产力快速飞跃，从而实现社会从传统到现代的跨越式发展。凡在近现代历史巨变中被时代列车抛下的民族和文明，多因在制度选择上对“法治”的迟钝与无知造成。
(二)法律与道德在分离中的统一
在西方现代“法治”确立中，法律与道德的分离，法治对德治的排斥与否定，是十分明显的。这已成为西方实现“现代化”的重要的制度性标志。但如果把它绝对化，同样会使我们陷入一种片面性。应该看到，在西方现代化过程中，法律与道德、法治与德治在分离中统一的一面。
第一，西方“法治”确立的道路，不光是一条现实主义、实证主义的发展道路，同时也伴随着人文主义运动的复兴和高涨，人类对“真善美”和幸福、自由等崇高理想的追求，对新道德与新伦理的张扬，这些都促使了法治形成。以英国为例，16、17世纪英国普通法程序上的改革和对抗制的确立，都源自保护当事人的自由权利，反对极不得人心的血腥、野蛮、暴虐的诉讼程序。始于道义诉求的斗争，后来导致了深刻的司法变革与法律技术的创立，并影响到美国宪法中“正当程序”原则的确立。(注：[法]泰格：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第249～253页。)英国19世纪著名的功利主义法学家边沁的名言：“为最大多数人谋最大的幸福”，以此作为衡量法律之标准，虽出于功利，亦是道德性的。边沁、奥斯丁和密尔虽斥责“自然法”的理性正义和道德观，但如无启蒙运动人文主义高涨带来的思想解放和对权利自由、契约自由至上的新道德观的张扬，后来的自由主义法学也不可能在一个更广阔的空间推动法律发展。
除了资本主义的市场经济和横扫天下的“工具理性”催生了以“法治”为标志的制度变革以外，人文主义运动的成果不能不说是西方法治诞生的又一强大催化剂。首先是人文主义运动高潮中自然法思想的复兴，其“二元法律观”中的“自然正义”理念成为人们反对封建政治权力专横的有力思想武器，也成为对现实制定法进行“正当与否”的道德评判的正义基石。其次，文艺复兴和启蒙运动时期得到极大张扬的个人权利自由至上的新道德价值观，构成了西方法治本体论的基础。对“人”的尊重，人的价值的重新认识，带来了人的解放，以及人道的政治经济权利的强烈诉求。主体性的张扬使人在争取自由中，对自己欲望的约束，义务与责任的承担，进行了严肃认真的思考。由此，才产生“自由”是“意志与法律之间的和谐”，是“对自己的约束”和“独立性的驾驭”，是“义务的存在形态，是良知的守护者”；法治是自由的形式，自由是法治的内涵，(注：[英]阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆2001年版，第307～311页。)这样一系列合理的道德观。再次，人文主义运动中催生的新教伦理，把“反对非理性的使用财产的斗争”看作“上帝的意愿”，从而在伦理道德上为“财产权神圣”提供了正当性：凡劳动获得的私有财产都是神圣的，人对自己劳动成果的消费与享受是正当的；赚钱、获利、劳动、创造，是人的一种“天职”；这种新教伦理把“获利冲动”升华为了对劳动创造的热忱追求和幸福感受的新伦理道德观，使资本主义获得了精神上的极大推动力。(注：[德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版，第134页。)
第二，西方法治以“工具理性”为特征的形式主义的规则、程序、技术中，内蕴着独特的道德精神。这便是美国新自然法学代表人物富勒提出的“法律的道德性”问题。认为法律不仅在内容上必须体现道德观念(法律的外在道德)；法律还必须具有“内在道德”：法律规则的普遍性；公开性；不能溯及既往；明确性；不能相互矛盾；可操作性；相对稳定性；制定规则与实施的一致性。这就使法律与道德在双重意义上发生关系。(注：[美]富勒：《法律的道德性》，转引自张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第39页。)值得注意的是，西方法治中法律与道德统一的状况，并不似在中国传统法律中常见的“以礼入律”或“德刑并用”之类，即不是直接诉求于感性、直观的道德评判或道德说教，也不是道德情感的直白表述，而是作了法律方式的特殊处理。如德沃金在《法律帝国》中所举，厄尔法官判决埃尔默因杀害被继承人而丧失继承权一案的归纳推理：“任何人不得从其错误行为中获得利益”。这一推理在中国传统思维看来，是在“申张正义”，德沃金则评论：这仅仅是在阐释“法律是什么”的问题。(注：[美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第18～19页。)这一推论当然隐含着法官本人的道德见解，但用法律特有的语言表述出来，至少浓缩了三层意思：一是假定某人具有由国家强制力所保护的某种权利；二是他必须提供享有这一权利的“正当理由”；三是如果没有这种正当理由，他则不享有该权利。如伽达默尔所说：“语言就是世界观”，世界的存在是通过语言被把握的。(注：[德]伽达默尔：《真理与方法》(上)，上海译文出版社1999年4月版，第10页。)厄尔法官的判决之所以属于“法律世界”，而非“道德世界”，即它已不是镜子式地直观“反映”现实，而是通过了一种特殊的“反思”和专门的语言转换表述出来。这不仅表现了法律中立而抽象的形式，而且创造、开辟出另外一个不同于道德世界的空间来。在这一空间中，解决道德价值上的棘手问题变得顺理成章、无可辨驳。
以英美国家的“公务员道德法”和“商业道德守则”为例，这是典型的“道德与法律合一”的条规，内涵都是道德的，但其表述方式所创造的空间却是法律的。如英国1990年的《地方政府官员行为准则》规定：“雇员必须了解在履行职责时，不正当地收受礼品、贷款、费用、报酬或好处，以便做或不做某事，或对某人施加照顾或刁难，均是严重的罪行。如有人控告，雇员须证明这些报酬不是不正当获得的。”(注：《国外公务员道德法律法规选编》，中纪委编译，中国方正出版社1997年版，第54页。)前面的列举式规定，给人行为以预测性指导；最后一句则使这类在中国常见的腐败往往因举证困难而束手无策的事，在处理上变得很容易：即通过程序上举证责任倒置而强化行为人法律责任的严格规定，使人不敢轻易去以权谋私。这种法律化的官员道德规范，比中国式“自律自查”的说教，在遏制腐败上坚强有力和切实可行得多。
以上就是法律与道德，法治与德治在实践过程中分离与统一的具体形态。对这一实践形态的分析说明，法律与道德、法治与德治的分离是“现代性”的必然发展与体现；二者在新的历史条件下的统一，一是源于资本主义兴起中，科学主义与人文主义两股大潮的起伏跌宕，迂回冲击，以及这两股潮流表面的分离与内在的合流；二是源于人类的创造力：在新的时空条件下，将道德要求和道德评判，通过法律的一系列特殊技术和方法，转换成了“法律上的道德”，这已不是原来直观的“道德”。法律为道德变得更为坚强有力和切实可行，提供了新的生命空间；人文主义运动带来的人性觉醒与人文道德的充沛，为法律的独立与成长提供了丰富深厚而又细微渗透的营养滋润。人类生活实践中这两种最为丰富的精神世界，就是在这样一幅生动的分离与统一画卷中，互相分化独立又在新的螺旋发展基础上互相相依相渗的辩证关系。
三、中国在“法治”与“德治”关系上存在的问题
中国在法律与道德、“法治”与“德治”关系上，长期存在两个问题：一是在政治领域内，往往把人的品德视为衡量政治善恶、好坏的重要标准；即使讲“法治”，也是重在法治的道德内容、实质正义问题；法治的最显著特征“形式正义”与“程序正义”十分薄弱，因而制度文明、政治文明的建设障碍重重。二是在社会日常生活领域，以政治和意识形态的特殊标准要求个人；重道德评判和道德认知，忽略与人性有最直接联系的道德实践和日常起码的道德行为、道德情感，因而出现各种违背常理的道德悖论与道德缺失。加之建国后很长时间内政治运作乖舛造成的人性劣变，官德与官风、职业伦理与职业道德在改革开放大潮中十分稀薄，以致难以支撑“依法治国”方略的实现。故在十六大提出“依法治国与以德治国相辅相成”问题上，更多的应是针对现实的反思，而不是纯粹理论层面的论证。
(一)“法治”在治国方略上的根本价值不能动摇
把“依法治国”确定为治国的基本方略，始于邓小平1980年中共中央政治局扩大会议上的一次讲话。在政治、经济、道德文化、军事等诸多“治国必图”中，究竟什么是提纲挈领、纲举目张的关键所在?他的结论是：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”；“制度是决定因素”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年7月版，第300～333页。)。这不是他一个人的睿智，而是浓缩了整个民族与国家30年社会主义的艰辛探索的价值认同与价值选择，是用几代人有切肤之痛的生命体验的巨大代价换来的。这也是邓小平对中国政治文明的最大贡献，是他的中国特色社会主义理论中的核心价值部分。
以后他反复讲：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。”制度问题如不解决，“过去出现过的一些严重问题今后就有可能重新出现”。否则，“为什么资本主义制度所能解决的一些问题，社会主义制度反而不能解决呢?”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年7月版，第300～333页。)
邓小平这一思想是一种从马克思所说的从人的主观方面理解的“实践”出发的“现实知识”。它至少在三个方面澄清了中国社会主义政治实践中的悖论认识，即政治领域内依法律还是以道德实现“治世”的问题。
第一，人都是历史与现实中的具体的人，不是超越历史的纯粹精神存在。对于改造社会，科学社会主义与空想社会主义的一大区别，就在于它对社会进行的是政治的、历史的批判，即制度性批判。而空想社会主义则主要进行的道德批判和理想批判。既如此，科学社会主义就不应当承认任何现存制度具有无限合法性和绝对权威性，反对将现存制度神圣化、永恒化；主张不断用科学理性去揭露现存体制的弊端，促其弃旧图新，阻止社会僵化，推动社会在不断变革中前进。因此，科学社会主义对社会的改造，不是通过个体的“修身进德”来实现，而是通过制度性变革，建立实施公正、进步、文明的制度，尤其是良法之治——这一人人受其约束、人人在其面前平等的制度来实现的。
第二，只有在制度的变革和完善中，才能实现对人性的改造和完善。离开制度和法治的力量，很难保证人性向善，也难以保证对社会污浊邪恶的清除改造，政治也很难体现公正与正义。这是因为，人性在本质上更倾向于“恶”，而非是“善”。尽管人性在本源处很可能是“善”的，但一旦落入具体的历史政治现实中，往往受到外部各种条件限制而不得为善。所以邓小平说：“不少问题用个人品质是解释不了的。”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年7月版，第300页。)
人性在历史与现实中，是具体而复杂的。它在现实中的“不善”，有其外因，即受到特定社会历史条件和制度限制；也有其深刻内因，即受到生命中各种自然欲望和个体情感、心理素质限制。因此，把改造社会的希望主要寄托于个体生命的主观道德觉悟与道德修养，依靠个体的“自省、自律”、“世界观改造”，来防止政治失误、权力腐败和社会邪恶发生，只能是乌托邦式的幻想。
第三，人性中有一种趋“恶”的力量，也不可否认，人性有向“善”的愿望和可能，因而人性是可以改造的。但“人非圣贤，孰能无过”?就大多数人而言，个体人性的“向善”之力较之“趋恶”之力要脆弱得多。因此要消除人性之“恶”，最可靠的途径就是用制度趋善的力量，即通过体现民主、平等、科学、正义精神的政治制度和法律制度来匡扶、矫正人性。制度的趋善之力，显然比个体之“善”要坚强、牢固、完整得多。尤其在人的权力欲、金钱欲极易膨胀的政治领域，靠不具备外在客观标准和实在力量的道德来约束，效果微乎其微。
综上，在治国方略上，在政治领域内，“法治”而不是“德治”具有最高价值，这是不可动摇的。有人认为，“以德治国”主要是“治官”。治官究竟靠道德还是靠法治、靠制度?这在现代国家的治理中已是常识。无论古今中外，任何文明国家都对官员有道德要求，至于官员是否遵守，则根本不在乎国家是否把道德作为治国方略，而在乎有无使官员守德的制度、机制。即法治或法律是否合理、完善。最早论及“法治”与“最好的一人”统治(这也可以说是渗透了“人治”的“德治”)之根本区别的，是亚里士多德。他反复论证即使是“最好的人们(贤良)”进行统治，也难免有本原、原始意义上受感情、欲望、冲动所支配的行为，难免出现执政的偏向。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。”(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1999年版，第168～189页。)亚里士多德论证了“法治”作为一种国家治理方式，是在普遍具有人性缺憾的人们中实行的一种最有可能造就普遍的正义和幸福、安宁的社会治理方式，它集中了“众人之智”；有一整套可操作的、普遍明确、透明具体的规则、程序和形式与实质相合的标准；并以物质性的国家强制力为后盾。而道德则不具备这种可操作性、确定性和透明度；因此，在政治上用其“治国”，不论古代或现代，都不能不带上“人治”色彩。
(二)我们在什么样的问题层面上实行“以德治国”
把“法治”作为治国的基本方略，并不否定道德在国家治理中的重要作用。我们应当清醒看到，中国道德建设的现实并不像理论界所说的“泛道德化”的“道德过剩”或“传统道德”作祟。症结在于以下三个方面。
第一，仅从中国传统文化中的道德资源来看，它虽然源远流长，不乏精粹，然而，中国历史上从未出现过西方16——18世纪长达三百年之久的文艺复兴和人文主义运动高潮。在中国专制政治的强硬高压下，中国传统文化中最优秀的东西，如原始儒家的民本思想、仁义汛爱、忠恕廉耻、见义勇为、舍生取义、信守承诺、正直笃行等等，都是在历史的夹缝中艰难生长和绵延存在的。我们不可低估西方人文主义运动中“人文美”对“法治”的实体性制度所起的巨大塑造作用：如霍布斯契约论所强化的规则意识，康德“道德本体论”所宣示的人类“自律”精神，新教伦理使人在宗教神性感悟下，在物欲横流的诱惑面前，不沉溺安逸和放纵，而保持理性和崇高。诚信、公平、勤奋、尊重他人、视职业为“天职”，这些理性化道德和行为规则的建立，都为资本主义法治的确立提供了良好的人文环境。
我们同样也不可忽视人文主义运动在中国历史上从未出现过，造成的中华民族精神领域发展上的缺陷。自由、民主、权利，这些西方启蒙运动中的主导精神，在中国近现代很长时间内都未渗进乡土社会。因此，我们必须从西方文明发展中吸取有益因素，弥补和丰富我们的精神世界。
第二，我们还不能忽略中国优秀传统文化在历史发展中出现的重大断裂和变异，导致了今天人文道德建设的重重困难。中国优秀传统文化的根基源自先秦，然而在秦汉强大的封建政权确立不久，它就出现了变异和某种程度的断裂。(注：见班固在《后汉书》中对儒学变异的分析。)以后在漫长的几千年历史中，这些最优秀的民族精粹，总是命途多舛。民族精神最严重的断裂是在近现代，尤其改革开放前30年长期不断的非正常的政治运动，强化了道德堕落和信仰崩溃，基本扫荡了中华五千年文化精华，传统中的沉渣却四处泛起，由此带来的后果极为严重。作为社会精英的政府官员行为严重失范，承载人文精神的知识分子良知和责任感淡漠，人文与道德教化功能萎缩；社会道德水准已不是有无“是非善恶”认知问题，而是人与禽兽最细微之区别：即有没有“耻”、知不知“耻”的问题。须知，不善固然不善，但还并非无耻。而在无“耻”之徒面前，法律除了恐吓，将防不胜防，无能为力。正如我们看到的，腐败蔓延时，不仅没遇到坚实的制度遏制，也没遇到社会道德权力的有力打压和反抗，反而如黑色瘟疫，使无制度与道德设防的社会肌体迅速溃烂。
第三，中国人文道德建设中的缺陷，还表现在社会最基本的行为规范大面积失范，良好的官德官风和职业伦理严重不足三个具体问题上。而这三个问题，都涉及法学界常说的“最低道德标准”在不同领域的建立，这也恰恰是支撑法治实现的最基本的人文资源。因为一个社会的普遍的道德教化，只能达到合法性范围内的合理性。换言之，“只认可与合法性不矛盾的合理性。”(注：俞吾金：《实践诠释学》，云南人民出版社2001年版，第407～409页。)法律所涉及的道德问题，恰恰都与人最基本的日常行为规范有关，如我们近年屡屡发生的家庭暴力中的“弑母”、“弑父”案件，商业交易中机巧百生、层出不穷的信用失范和欺诈，公共生活秩序的混乱，官场中毫无廉耻的权钱色的交易和权力寻租，学术界令人齿寒、愈演愈甚的种种学术腐败，不一而足，都与一个社会的“文明”人应具有的做人底线有关，与社会最基本的道德水平有关。而恰恰是这些最基本的“常见性”道德，成了我们最薄弱的、普遍存在的道德问题。
值得我们反思的，还有由这个社会的道德教化主体所确立起来的总体性信念系统中存在的内在悖论。(注：俞吾金：《实践诠释学》，云南人民出版社2001年版，第407～409页。)“以德治国”的形式主体是家庭、学校、社会，而实质上的主体则是由国家政治权力所确立起来的意识形态。用“德”治理国家，其本质就是让受道德教化的人在进入社会时，能够无条件地认同现有的社会秩序和精神生活秩序。(注：俞吾金：《实践诠释学》，云南人民出版社2001年版，第407～409页。)然而现实中，这种教化却存在深刻的内在悖论。首先，用“德”治理他人者，即用道德去教化他人的主体，自己更应该是受教化的客体。如同马克思所说：教育者本身是受教育的。(注：马克思：《关于费尔巴哈提纲》，《马克思恩格斯全集》第3卷。人民出版社1960年版，第3页。)其次，作为教化主体的意识形态总是以蕴含在教化中的意识形态目标来塑造人。然而，这些目标在现实中，却在某些时候与做一个正常的“善良”好人相悖。如前所述，我们过去长达30年政治生活运作的乖舛，官场中盛行的假大空、拉帮结派、告密、落井下石、阿谀奉迎、权术等等，以及以所谓“大义灭亲”、批判“封建孝道”、“师道尊严”等进行的“思想改造”，摧毁了中国人伦关系中最基本的行为规范，这种悖论性的历史演化，与中国传统道德中良俗良风的丧失有极大关系；也与今天中国人做人的最基本的道德规范如礼、义、廉、耻、信的严重丧失密切相关。故此，十六大报告在“依法治国和以德治国相辅相成”这句话后面，加上了极为重要的一句：“要建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系。”并认为，这三点是国家政治权力多年来实施“道德教化”的一个深刻反思，也应当是我们建立真正能与法治“相辅相成”的道德体系的努力方向。惟有从中国当今的社会实践出发，从对历史与现实的深刻反思中，我们才能找到“法治”与“德治”相互契合的现实合理性。
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