从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示，本文主要内容关键词为：黑格尔论文,刑罚论文,应到论文,启示论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 刑罚理论分为两个支流，即绝对理论和相对理论。绝对理论主张刑罚的根据在于填补以有责任的形式造成的对法的侵犯，它认为刑罚独立于任何社会效果，只关注正义的恢复(Wiederherstellung der Gerechtigkeit)。相反，相对理论认为刑罚必须追求社会意义上的效果，即预防犯罪继续发生。① 绝对理论的可取之处在于，它捍卫了人的尊严，尤其能防止将具体的罪犯当作实现某种目的(包括预防犯罪的目的)的手段。相对理论的可取之处则在于，对于刑罚这种对人的基本权利(财产、自由甚至生命)进行严重剥夺的制度，不能建立在宗教、哲学等形而上的基础上，必须以一定的社会正面作用来对其进行正当化。 前述两种立场所具有的优点，现代刑罚制度都不能忽视。但从逻辑上看，这两种立场是不可调和的。刑罚要么追求社会效果，要么不追求社会效果，在两者之间不存在融合的可能性。这种对立，构成了刑罚理论上的“鱼和熊掌”问题——在世俗的社会里，刑罚的目的追求是不可放弃的，而一旦肯定刑罚的目的，又会面临“将罪犯作为手段”的指责。 从实践的侧面加以观察，这一问题涉及刑罚制度的两个维度。在宏观层面，宏观的刑罚制度必定具有某种目的，因此含有相对主义的成分。在微观层面，当把刑罚施加给具体的罪犯之时，又必须克制制度性目的的追求，以防止将特定的个人当成制度目的实现的工具。值得研究的问题是，宏观的制度目的与微观的罪犯处遇之间，究竟应当保持怎样的关系？ 当前，中外的刑罚理论②与制度③都无视绝对主义与相对主义理论在逻辑上的不协调，强行将这两种立场糅合在一起。如何避免或协调两者之间的冲突，如何融合宏观制度与个人处遇之间的关系，目前的研究还远远不够。正是因为缺乏对这一问题的深入研究，我们难以回答实践中经常出现的问题。例如，针对具体的罪犯，能否以预防犯罪为理由而加重其刑罚(例如贵州习水嫖宿幼女案④)？一般预防(尤其是积极的一般预防)、“法的恢复”、“法秩序的维护”、“民众对规范有效性的信赖”这些宏观、空洞的概念，是否会因为它们难以在个案中被具体化而失去其意义？当具体的个案与宏观制度发生冲突时(例如挪威“7·22”爆炸枪击案⑤)，应该优先维护个案利益还是制度目的？在何种情形下，我们才可以发出“改革或废除××，请从××案开始”的呼吁？ 在绝对理论和相对理论尖锐对立的前提下，几乎不可能为上述问题找到具有说服力的答案。刑罚理论的最新发展为解决这些问题带来了一线亮光。因为通过积极一般预防理论和黑格尔刑罚理论的“联姻”，原本势不两立的绝对理论和相对理论呈现出交融的一面。分别代表不同立场的两种理论为何能够走向融合？是积极一般预防理论附会了黑格尔以找到一条或许并不成立的理由，还是黑格尔在刑罚理论的阐述中原本就包含了互相矛盾的内容？抑或相对主义和绝对主义根本不存在非此即彼的对立？ 二、黑格尔与积极一般预防理论的关联 当前，有不少学者都将黑格尔的刑罚理论理解为积极一般预防理论的萌芽形态。所谓积极一般预防理论(die Theorie der Generalpr
vention)，是德国理论界在20世纪70年代末正式提出的刑罚正当化理论，这种理论在刑罚与民众对规范有效性的信赖之间建立了联系，认为刑罚的正当性在于保护民众对法秩序存在与贯彻效力的信赖、巩固民众的法意识、强化民众的法忠诚。⑥尤其是德国刑法学家雅科布斯(Günther Jakobs)代表的积极一般预防理论，与黑格尔在《法哲学原理》⑦中有关刑罚的论述具有高度的相似性。另外，积极一般预防理论的诞生过程也与黑格尔的刑罚理论具有紧密的关联。 (一)雅科布斯的积极一般预防与黑格尔 在当今的德国刑法学界，雅科布斯被认为是积极一般预防理论的代言人之一，而黑格尔原本一直被视为报应刑论的典型代表。⑧不过，在犯罪的属性、刑罚的本质以及刑罚的意义三个核心问题上，雅科布斯和黑格尔的观点具有高度的相似性。 1.雅科布斯的积极一般预防理论 在雅科布斯的观念中，犯罪是违反作为社会交往前提的社会规范的行为。社会交往以一定确定程度的预期为前提，如果没有这种预期，每一种社会交往都会面临不可预料的风险。参加社会交往的人会将这种预期作为自己的行为规则，这就是社会规范。如果有人通过犯罪违反社会规范，规范中包含的预期就会落空，保证社会交往的前提就不复存在，社会也就无法存续。⑨因此，雅科布斯认为，犯罪的本质在于它否定了确定社会同一性的规范(die identit
tsbestimmenden Normen der Gesellschaft)。⑩ 雅科布斯认为刑罚是对犯罪的否定，通过对犯罪这种(对社会规范的)否定进行再否定，刑罚就确证了社会的同一性。刑罚所追求的不是一种预防层面的社会心理事实(sozialpsychologisches Faktum)，而是一种象征与理念意义上(symbolisch-ideell)的目标。在沟通的层面，刑罚不断地赋予被违反的规范以效力。这样，刑罚就不再是获得社会同一性的手段，而是社会同一性获得本身。(11)因此，刑罚是一种否定犯罪并进而恢复规范确证的沟通仪式(kommunikativer Akt)或者象征性的目的设置(symbolische Zwecksetzung)。(12) 在雅科布斯看来，刑罚的任务在于维持作为社会交往导向模式的规范，刑罚的内容是建立在对规范违反者利益剥夺基础上的对规范否定的再否定。刑罚在任何条件下都是一种对规范违反的回应，是一种对规范违反的相关责任人进行特定利益剥夺的宣示性回应(demonstrierende Reaktion)。通过这种回应，要表明的内容是：被违反的规范仍必须得到遵守。不能消极地理解刑罚，相反，应当对其作积极的理解，它并非仅仅是一种“恶”，只有这种“恶”能够巩固受侵犯的规范之时，刑罚的概念才出现。(13) 2.黑格尔对犯罪与刑罚的论述 黑格尔认为，犯罪是自由人所实施的作为第一次强制的暴力，这种暴力侵犯了“以法的形式存续的法”(Recht als Recht)，(14)因此是对法的否定。须注意的是，黑格尔在这里所使用的“法”(Recht)是普遍意志(der allgemeine Wille)，因为“自在的法即普遍意志”。(15)黑格尔认为，法的命令是“成为一个人，并将其他人作为人加以尊重”，(16)而“不法”(Unrecht)就是对这种普遍性正义原则的侵犯。(17)黑格尔所述的这一正义原则(也被称为“黄金法则”)是社会生活得以展开的基本前提，与雅科布斯倡导的社会规范非常接近。在这一基础上，黑格尔认为犯罪在实证意义(positiv)和现象层面上是存在的，但从“自在的意义上”(in sich)而言，犯罪则是虚无的(nichtig)。(18) 在黑格尔看来，刑罚不仅仅是一种恶，也是一种肯定性的存在，刑罚的恶只是刑罚的表面现象，刑罚的本质存在于不法与正义的关系之中。刑罚是针对犯罪这种强制的第二次强制，这种强制在符合一定条件的情形下不仅是合法的，也是必要的，它是对强制的强制，是对否定的否定。(19) 黑格尔认为刑罚的意义在于恢复法(die Wiederherstellung des Rechts)，(20)刑罚是犯罪虚无性的宣告(Manifestation ihrer Nichtigkeit)，将犯罪这种侵犯宣告为虚无，扬弃对法的侵犯，就能达成法的必然性，呈现法的有效性。(21)而黑格尔的“有效性”就是“起作用”，即在“他在”(意指犯罪)面前仍能维持自我(sich in seinem Anderssein erh
lt)。(22)黑格尔还指出，法的客观有效性部分以意识(das Gewusstsein)的形式存在，即被认识到(gewusst zu werden)；部分表现为具有发挥作用的力量，具有适用效力，并因此“被认为”(gewusst)是普遍适用的。(23)这样，法的效力的维持也就变成了社会心理意义上的概念，与雅科布斯意义上的“民众对规范有效性的信赖”具有了相同的性质。 3.黑格尔与雅科布斯的共性分析 综上可见，雅科布斯与黑格尔的刑罚理论具有高度的相似性。这不仅仅表现在犯罪—刑罚关系上的那种“否定之否定”的表述形式，也表现在思想内容的接近程度上： 首先，两人都将犯罪视为对一种抽象、普遍、根本性内容的侵犯。在雅科布斯的观点中，这一侵犯的对象是确定社会同一性的规范，或者说是公众对规范有效性的信赖。在黑格尔的理论中，这一对象是“法”，而法又是普遍意志的体现。虽然表述不同，但在本质上，这两个概念指称的对象都是社会生活得以展开的前提。 其次，雅科布斯和黑格尔都从积极的一面看待刑罚的属性，都没有在刑罚的内容(“恶”)中寻找刑罚的本质，相反，他们都将刑罚视为对犯罪这种否定的再否定。因此，刑罚在本质上成为一种国家或者社会层面的“表达”形式，是为了向社会传达一定的意义，而不是为了某种经验性的追求。 最后，雅科布斯和黑格尔都将刑罚的意义归结为一种社会心理意义上的目的追求——犯罪所否定的对象在社会心理层面仍是有效的。雅科布斯认为，刑罚的意义在于向公众表明规范继续有效，因此必须继续遵守。黑格尔认为，通过刑罚的适用，法的有效性得到了维持，而他的“有效性”又包括了“被认为是普遍适用的”这一社会心理层面的内容。 这种高度的相似性让此前有关刑罚理论的阵营划分显得颇为尴尬。为了解决这一问题，有的学者直接将雅科布斯归入绝对理论的阵营，例如，德国刑法学家罗克辛(Claus Roxin)就指出，雅科布斯后来的观点越来越接近黑格尔意义上的绝对理论。(24)普珀(Puppe)甚至将雅科布斯的积极一般预防理论与康德的绝对理论等同起来，认为雅科布斯只不过用“社会同一性”替代了康德的“正义”。(25)雅科布斯则认为自己所代表的积极一般预防理论属于相对主义，而黑格尔的理论具有绝对理论的典型特征，但他又承认自己的理论与黑格尔的理论区别不大，仅在于自己的理论体系建立在社会存续的条件之上，而黑格尔的理论基石是“法”的概念。(26)这样看来，积极一般预防理论与报应理论之间就有了“难舍难分”的一面。联系积极一般预防理论诞生的历程，就会发现两者之间的关系甚至在此之间就已经产生了。 (二)黑格尔的犯罪概念与犯罪的社会心理损害 黑格尔认为，犯罪是自由人所实施的一种暴力，这种暴力是具体个人意义上的自由的定在，它侵犯了“以法的形式存续的法”。“这种暴力不仅侵犯了建立在属于我的物之上的特殊性，同时也侵犯了‘我的’这一概念所指称的一般性的、无限性的东西，也即我的‘法权能力’(Rechtsf
higkeit)，这就属于刑法的范畴了。”(27) 黑格尔之所以得出这样的结论，其原因在于，在市民社会中，财产和人格得到了立法认可并具有实定法的效力，所以犯罪不仅仅是对个体无限性的侵犯，也侵犯了一种普遍的事物(eine allgemeine Sache)。对一个社会成员犯罪，同时也侵犯了其他所有的社会成员。因此犯罪的性质超越了具体的侵害，因为犯罪不仅仅涉及直接受害者的定在，也侵犯了公民社会的观念和意识。(28) 通过这种方式，对犯罪的观察就超越了具体的损害，这就与黑格尔之前通行的观点有了不同。根据此前的主流观点，犯罪更多体现为对个别利益的侵犯，因此犯罪是“点对点”的侵害模式，也即特定的罪犯针对特定主体进行利益侵犯。正是在“点对点”的犯罪观的影响下，康德才会采用“等量报应刑”的立场。费尔巴哈提出的心理强制说，也以个人(“理性经济人”)的心理分析为出发点，但都未能上升到社会层面。而一旦将犯罪与普遍意志这种宏观层面的概念联系起来，犯罪就摆脱了具体侵害，上升到侵犯整个法秩序的层面。这样，犯罪就从“点对点”的侵犯转变成了“点对面”的侵犯。 当然，这种观察也并非黑格尔的创造。实际上，在黑格尔之前，已经有很多学者开始在犯罪造成的具体损害之外分析犯罪的其他影响。早在1751年，冯·科克采伊(Samuel von Cocceji)就在他提出的损害赔偿理论(Schadenersatztheorie)之中，首次区分了犯罪造成的两重损害：一是物质损害(materielle Verletzung)，二是思想层面的损害(ideeller Schaden)。(29)流行于19世纪的衡平、赔偿与恢复理论(Ausgleich-，Erstattungs-，Wiederherstellungslehre)也将犯罪视为一种智力层面的损害(intellektueller Schaden)。(30)韦尔克(Karl Theodor Welcker)在1813年指出，犯罪是一种多重的智力性的损害，它弱化了民众对法以及国家的尊重，削弱了其神圣感，并诱使人的感官世界向违法的一端靠近，这种智力层面的后果必须通过刑罚加以消除。(31)所谓“智力层面的损害”，不是指个人的精神痛苦，而是指社会心理层面的损害。在这里，对犯罪的观察已经超越了个人，在一个社会组织中，个体已经不再是单纯的个体，而是寄身于社会这个“网络”的“人格体”，而对“人格体”的攻击不仅造成了该“个体”的损失，也波及了整个“网络”。 黑格尔将这些观点与自己的哲学体系结合起来，使“犯罪的智力损害”有了宏观理论体系上的支撑。这种犯罪观的转变，也被认为是积极一般预防理论的源头之一。(32)黑格尔的报应理论与积极一般预防理论的亲缘关系，在这里又增加了一重。 (三)黑格尔理论复兴与积极一般预防理论的诞生 除了共同的理论源头之外，20世纪后半叶黑格尔理论在刑法领域的复兴直接助产了积极一般预防理论。这要在20世纪后半叶德国刑罚理论发展的背景中进行解读。 20世纪初，以冯·李斯特(Franz von Liszt)为代表的近代学派主张的特殊预防理论在刑罚正当化论战中逐渐取得主导地位，因此，康德和黑格尔所代表的绝对理论逐渐被遗忘。但随着时间的推移，积极特殊预防理论引发的一系列问题让不少学者开始对其进行反思和质疑。在这一背景之下，不少学者又重新回到了绝对理论那里。1975年，弗莱西特海姆(Ossip K.Flechtheim)于1936年初版的有关黑格尔刑法理论的著作得以再版，(33)此后，泽尔曼(Kurt Seelmann)和席尔德(Wolfgang Schild)分别发表了有关黑格尔刑罚理论的文章，(34)以此为契机，黑格尔的《法哲学原理》再度进入了德语圈刑罚目的的讨论之中，形成了所谓的“刑法学理论中的黑格尔复兴”(Hegelrenaissance in der Strafrechtstheorie)。(35)而这一复兴，为积极一般预防理论的诞生提供了理论氛围。 在这种“新古典主义”(Neuklassische)思潮的影响之下，刑罚正当化理论开始寻求融合绝对刑罚理论与消极一般预防理论的可能性，在这种融合的过程中，逐渐形成了积极一般预防理论。也正因为如此，虽然黑格尔以报应刑论闻名，但很多学者认为其思想之中蕴含了积极一般预防的思想成分。有学者主张应该对黑格尔的刑罚思想进行区别分析，(36)以提炼出有关积极一般预防的成分。莱施(Heiko H.Lesch)甚至直接将自己的积极一般预防理论建立在黑格尔的理论上，并认为黑格尔的刑罚理论“完全是一种现代的观念”(ein ganz modernes Konzept)。(37)在这里，黑格尔与积极一般预防理论建立了直接的联系。 可见，黑格尔的刑罚思想与积极一般预防理论的确有着千丝万缕的联系。然而，黑格尔不是报应理论的代表之一吗？积极一般预防理论不是来自相对主义阵营吗？为了解除这些疑惑，我们有必要重新审视黑格尔的报应理论。 三、犯罪影像的变形与等价报应理论的提出 黑格尔之所以被当成绝对主义的典型代表，有两方面的原因：一方面是因为他赞成康德的报应理论，并通过正义与不法之间的关系抽象地推导出了具有鲜明个人特色的等价报应理论；另一方面是因为他对费尔巴哈所代表的心理强制说等预防理论的批判。但这两方面的内容是否足以表明黑格尔完全排斥刑罚的目的？ (一)反射性报应理论与犯罪“影像”的变形 黑格尔的等价报应理论是对康德等量报应理论的发展，而康德的报应理论又很大程度上建立在“同态复仇”的观念之上。然而，刑罚作为犯罪在制度中的“影像”，显然不能是对犯罪的重复，但何种形式的“变形”是可以接受的？报应理论能够容忍多大限度的“变形”？ 1.等量报应与犯罪的“镜面反射” 传统的观点一致认为，康德和黑格尔是报应理论的典型代表。其中，康德所代表的报应理论被称为等量报应(artgleiche Vergeltung，Talion)。康德认为，不能为了达到特定的效用性的目的(Nützlichkeitszwecke)而判处刑罚，因为这与人的尊严不相符，人不能被“纯粹”(
)作为达到其他目的的手段加以对待，否则就是将人与物权法的对象相混淆，人天生所具有的人格不能受到这种待遇，刑罚的正当化根据只能建立在行为人所实施的犯罪行为之上。在康德看来，刑法是一种绝对命令(kategorischer Imperativ)，谁违反法，就必须基于正义的理由对其进行处罚。“只有这种报应的法，才能确定刑罚的质和量，也只有这样的刑罚，才让犯罪人没有任何抱怨刑罚这种恶的余地，因为是他自己招致了这种恶：他对别人实施的犯罪，反弹到了自己身上。”(38)这是一种典型的反射性的报应观念，即刑罚是犯罪的镜面反射，针对他人实施的犯罪，通过刑法这面镜子原封不动地反射到了罪犯自己身上。 由于国家刑罚是一种“恶”，为了防止这种“恶”被滥用，就必须为其确立明确的界限。等量报应观念的优势在于，它通过镜面反射明确地限定了刑罚的边界。但问题在于，这种反射性的报应虽然在观念上是明确的，却不能在社会现实生活中加以贯彻。与犯罪的镜面反射影像相比，刑罚作为犯罪的影像可能会出现两种形式的“变形”：犯罪影像的紧缩与犯罪影像的膨胀。 2.犯罪影像的紧缩 等量报应理论只可能存在于纸面上，因为事实或者规范会严格限制它的理论主张。无论是在康德生活的年代，还是在今天，作为犯罪影像的刑罚都不可能是犯罪的再现，相对于犯罪而言，刑罚必然会受到多重限制，会因事实或者规范层面的原因而被“压缩”。首先，刑罚与犯罪无法在事实上实现外观的一致。就此，黑格尔指出，如果只注重外在的、特殊性的等同，不仅会在确定刑罚时面临难以克服的困难(无法妥当考虑主观因素对刑罚的影响；对盲人或者独眼龙难以“以眼还眼”，对牙齿掉光的人无法“以牙还牙”)，也可能会造成荒谬的结果(对盗窃者进行盗窃，对抢劫者进行抢劫)。(39)这是由现实原因所导致的反射性等量报应的不可能。此外，刑罚属于社会制度之一，必然会受到价值规范的限制。犯罪的形态是无穷的，但文明社会的刑罚会受到很多外在的束缚，因而刑罚不可能完全与犯罪对等。例如，当今虽然完全可能存在以“车裂”的形式实施的犯罪，但已经完全不可能有“车裂”这种刑罚。因为，用德国刑法学家、德国联邦宪法法院前副院长哈塞默(Winfried Hassemer)的话来说，刑法和刑罚应当是以规范的方式建立的人道地对待违规行为的模型，是一种“定型”(formalisiert)的制度，(40)它不可能是犯罪的重复。 既然如此，刑罚就不可能是犯罪形象的镜面反射，相反，它更加接近于凸面镜的反射原理：通过刑法的反射，刑罚作为犯罪的影像缩小了。 3.犯罪影像的膨胀 与此相对，犯罪影像的另一种变形表现为刑罚的膨胀。从预防的角度分析，如果犯罪能够百分之百地被报应，则只要以等量报应的方式回应犯罪，就足以实现犯罪预防的目的。康德之所以强调等量报应，其逻辑前提是：刑法是一种“绝对”命令，所有犯罪都应当受到处罚，因此等量报应的现实效果就是：犯罪的侵害反射到了罪犯自己身上，对他人实施犯罪相当于对行为人自己实施犯罪，而一个理性的人是不可能对自己实施犯罪的，所以，等量报应就能完全抑制犯罪。 但这种假定是不可能实现的，因为国家不可能实现对犯罪百分之百的处罚。有大量的犯罪处于司法机关没有发现的犯罪暗域(Kriminalit
ts-'Dunkelfeld')之中。德国理论界通过研究发现，如果忽略不同犯罪种类之间的差别，犯罪暗数比(Dunkelzifferrelation，即在司法机关登记的犯罪数与事实上发生的总犯罪数之比)大约为1/10。同时，由于“侦查暗域”(Aufkl
rungs-Dunkelfeld，各种具体犯罪的指标有所不同，德国1999年登记案件的总体侦破比例为52.8%)等原因，并非所有登记的犯罪都能受到惩罚；还有大量犯罪虽然已经登记，但无法被判处刑罚。(41)因此，整体而言，国家只能对大约5%的犯罪作出现实的回应。而且，至少从当前的情况来看，犯罪暗数在任何国家与社会都不可能完全被排除(且完全排除犯罪暗数的社会只能是极度专制的社会)，这是制度无法解决的问题。 刑罚制度的使命，实际上是要通过处罚这5%的罪犯来回应所有已经发生的犯罪。因此，康德的等量报应理论不仅在根基上难以成立，而且其效果也无法得以保证。由于受惩罚的比例非常低，可预期的损失远小于犯罪可能带来的收益，因此罪犯有动力继续实施犯罪。从这一视角出发，刑罚的严厉程度应当超过犯罪，否则犯罪的预防就可能是不充分的。为了防止预防的不充分，一方面要让刑罚的主体转变为国家，因为被害人只关心个人损害的弥补，而不关心整体层面的犯罪预防，这就让犯罪从私人之间的冲突上升到国家层面。另一方面，也有必要让刑罚的法益剥夺比罪犯给他人造成的损害更重。在这一过程中，作为犯罪影像的刑罚得到了“膨胀”。由于这种膨胀是刑罚制度必须依赖的，因而称其为刑罚的制度性膨胀。 这种制度性的膨胀，主要是基于预防犯罪的考虑，是典型的相对理论的思维方式。当前的刑罚制度中，并不缺乏刑罚制度性膨胀的例子。例如，犯盗窃罪、贪污罪可能被判处无期徒刑甚至死刑，即使在刑罚偏轻的国家，也可能被判处自由刑。从外观上看，这些犯罪并未侵犯生命或自由，如果以反射报应的方式对其进行回应，财产刑或资格刑就已经足够。但如果只剥夺财产或公职，法律的回应显然不够充分，预防的效果也无法得到保证。 4.等价报应理论的提出 犯罪影像的两种变形形式，在黑格尔的《法哲学原理》中都能找到相关回应。对于犯罪影像的紧缩，黑格尔指出，随着文明的进步，人们对犯罪的看法逐渐变得缓和，今天对犯罪的处罚不再像一百多年以前那样严厉，“这并非因为犯罪或者刑罚自身不同了，而是犯罪和刑罚之间关系发生了改变”。(42)这实际上是对犯罪影像规范性紧缩的认可。这一现象也为当今主流的刑法学家所认同，因为当今主流的刑法学家都认为报应只确立刑罚的上限，对刑罚的下限不起限制作用。(43) 对犯罪影像的膨胀，黑格尔的回应方式包括两点：一是将犯罪视为对国家而非对个人的侵犯。黑格尔认为国家产生后，犯罪就不是私人性的(privata)，而应当是公共性的(publica)。(44)这样，就避免了在个人损害弥补的意义上回应犯罪，而是将犯罪的预防上升为公共事务。同时，黑格尔指出，由于犯罪是对普遍意志的侵犯，是一种自然形态的暴力，而“采用友好的方式(in Güte)对抗犯罪这种以自然的方式实施的暴力是不会有什么成效的”。(45)在这里，黑格尔的观点不仅体现出目的理性的一面——“成效”，同时也让刑罚超越了物质层面的赔偿。在此基础上，黑格尔对康德意义上的报应理论进行了调整，提出了等价报应理论(wertgleiche Vergeltung)，认为犯罪与刑罚之间的对应不是特殊形态上的对应，而是“社会价值”上的对应。在《法哲学原理》第218节中，黑格尔指出犯罪侵犯了无限性的东西，因而提出了犯罪对社会的危险性(Gef
hrlichkeit der Handlung für die Gesellschaft)的观点，这种视角一方面使刑罚的膨胀(犯罪影像的制度性膨胀)有了根据，另一方面，由于社会已经拥有确定的权力，在这种权力面前，犯罪呈现出来的外部的重要性相对而言降低了，因此刑罚明显变得轻缓(犯罪影像的紧缩)。(46) 可见，黑格尔虽然坚持了报应理论的形式，但他的等价报应理论已经像“特洛伊木马”一样，在报应理论的外壳中装载了预防必要性的内容，将相对主义的元素引入绝对主义的领地。但为什么黑格尔不直接转向相对主义而主张预防理论呢？这是因为，黑格尔有另一种担忧：国家刑罚在追求刑罚目的的同时可能发生另外一种变形，即个人刑罚的非均衡膨胀。 (二)个人刑罚的非均衡膨胀与预防性目的蕴藏的危险 如果法官有权裁定在具体的犯罪人身上实现社会性的目的，(47)就可能会产生一种危险，即个人被当成追求某种社会目的的手段。在黑格尔看来，这无疑是让人无法接受的。正是基于这种担忧，黑格尔以人的尊严为理由，尖锐地批判了费尔巴哈(Feuerbach)所代表的威慑理论。他认为费尔巴哈的理论没有以人的自由意志为前提，企图让人们联想到刑罚的强制并因此被迫遵守规范。在黑格尔看来，“这种为刑罚的正当性辩护的方式，就像举起棍子来吓唬狗一样，人没有按照其尊严和自由受到尊重，而是被当作动物”。(48)黑格尔对费尔巴哈的批判，成为他被解读为绝对主义代表的重要根据之一，他被认为拒绝任何与效用衡量相关的刑罚正当化理论，而是将刑罚完全建立在正义的基础上，通过“法的否定之否定”这样的逻辑推理得出刑罚的正当性。 但黑格尔真的拒绝刑罚制度与任何效用性的目的建立联系吗？如果对黑格尔的刑罚思想进行全面、深入的分析，就会发现黑格尔的理论中也包含了很多相对主义的内容。 首先，黑格尔多次指出，刑罚的意义并不在于刑罚本身，而是在于法的有效性、必然性或者法的恢复。例如，黑格尔指出，犯罪虽然在事实意义上是实际存在的，但其本身是虚无的，因为法是绝对的东西，通过刑罚否定犯罪，为的是肯定法的有效性和促成法的必然性。(49)同时，他指出，刑罚的意义在于法的恢复(die Wiederherstellung des Rechts)。(50)法的有效性、法的必然性、法的恢复为什么不足以作为一种目的？积极一般预防所主张的目的，只不过在黑格尔的这些概念中加入了一个条件，即“民众的信赖”，因为积极一般预防理论所主张的刑罚目的乃是“维持或恢复民众对规范有效性的信赖”。而这一条件，在黑格尔的观点里已经内生于法的概念之中，因为他主张法是“普遍”的意志，“普遍”包含了“民众”，“意志”则与“信赖”相关。同时，黑格尔也认为法的客观效力包括法“被认为”(gewusst)是普遍适用的。(51)这样看来，黑格尔的主张与积极一般预防理论的主张的确没有本质的区别。 其次，虽然黑格尔主要是通过哲学层面的推理来论证刑罚的合法性，但黑格尔在论及刑罚时，同样也运用了根据目的界定原因的逆推法，即根据刑罚的意义来界定犯罪。例如，黑格尔指出，只要损害赔偿能够消除犯罪造成的损害，这种侵犯就不是犯罪，其回应的方式也表现为民事上的赔偿(Ersatz)。但当这种损害不具有可恢复性时，这种侵害(Besch
digung)就是一种犯罪(Zerst
rung)，这时的侵害就具有了普遍的性状，价值就登场了。(52)这是典型的以结果来界定原因的论证方法。 最后，虽然黑格尔也强调入的自由、尊严这些“至高无上”的概念，但黑格尔并不是无限度地主张保护人的尊严。黑格尔明确指出，国家高于个人，国家的实体性本质也不在于保护和保证作为单个个人的生命与财产。国家是比个人更高的存在，它对个人的生命和财产享有权利，有权要求他们为自己做出牺牲。(53)这意味着，黑格尔也认为在必要的情况下可以牺牲个人的尊严，个人尊严不是最终的目的。 但黑格尔又忌惮于刑罚目的的“副作用”，所以他对刑罚目的的表达一直有些闪烁其词，他并不直接强调刑罚目的，而是通过犯罪观念的转变、等价报应、“法的恢复”、“法的有效性或必然性”等抽象、宏观的概念来传达他有关刑罚目的的观念。因此，黑格尔对刑罚目的抱有一种欲说还休的态度。不过，他对刑罚目的的担忧，并不在于当前主流观点所理解的“把‘人’当成了实现某种目的的手段”，而是在刑罚适用的过程中，刑罚目的会带来一种危险的倾向，即将“特定个人”作为实现制度性目的的手段。在面对一个具体的犯罪人时，如果司法机关考虑的是如何在这个人身上实现刑罚制度的目的，这个犯罪人就可能面临非常严厉的刑罚。因为对特定的犯罪人而言，整个刑罚制度的目的是难以承受的重担。刑罚制度的目的，只能均衡地分摊给司法制度确定的所有罪犯，否则，特定的个人就有可能成为实现制度目的的“替罪羊”；与此相反，另外一些罪犯，则可能没有承担相应的责任，或者对刑罚制度性目的的担当没有达到其应有的份额。在这种状况之下，刑罚作为犯罪的影像，就可能符合“哈哈镜”的成像原理——刑罚作为犯罪的影像，完全丧失了犯罪原本的形象和比例。 如何避免具体犯罪影像的非均衡膨胀？黑格尔选择了建立在正义基础之上的等价报应理论。但这是否足以作为一种解决方案？ (三)正义与等价报应作为黑格尔的解决方案 为了防止将个人作为工具加以利用，黑格尔一直希望将刑罚建立在“正义”(Gerechtigkeit)的基础之上，且认为这种正义的基础是罪犯自己的自由意志。黑格尔指出，研究犯罪理论仅靠理智(Verstand)是不够的，问题的本质有赖于概念，对待犯罪的问题，首要的在于不法和正义。(54)犯罪在自己的概念中否定了自己，因为犯罪是自由意志的体现，而这种特殊的自由意志却否定了普遍的自由意志。既然如此，否定这种特殊的自由意志就是正义的体现。因此，黑格尔指出：“针对犯罪的恶，不仅本身是正当的，且从犯罪人的角度分析，这也是一种正义。”(55)“刑罚产生于犯罪人自己的正当性之中，因为只有这样犯罪人的理性才得到了尊重。”(56) 但黑格尔又反对康德的等量报应理论，认为等量报应理论无法解决犯罪影像的变形问题，也因此无法兼顾预防犯罪的效果。因此，黑格尔提出了等价报应理论，在犯罪与刑罚之间的对应关系上，他指出，犯罪与刑罚的同一性是概念上的同一性，而不是特殊性状上的同一性，是价值的等同。(57) 这一方案看起来似乎能够解决黑格尔和今天的我们所面临的难题：一方面给预防犯罪留下空间，另一方面又确保刑罚适用具有正当性。“等价报应”似乎确立了一道屏障，以保护个人免受国家暴力的肆意干涉。不过，等价报应能够完成黑格尔赋予的使命么？ 在理论层面来看，黑格尔希望以“正义”作为标准来解决犯罪与刑罚之间的关系，两者之间的中介由“价值相当”来充当。而如前所述，黑格尔之所以要引入“价”的因素，原本就考虑了刑罚与犯罪之间对应关系的变形。要想充分并妥当地回应犯罪，就必须容忍犯罪影像的膨胀，即允许刑罚超越犯罪的所造成的外部损害。但是，一旦超越这种具体的外部损害(同态复仇)，又会丧失具有可操作性的限制国家刑罚适用的具体标准，(58)也就难以保障罪犯不被当作实现目的的工具。因此，虽然黑格尔仍然保留了报应理论的外壳，但是报应理论原本追求的为刑罚提供明确标准的功能，在黑格尔主张从等量报应向等价报应过渡的那一瞬间，就已经丧失了。此后报应理论的发展，也都没能走出这种困境。 今天的报应理论被认为在黑格尔的基础上有进一步的发展，即由等价报应走向了法律报应，法律报应的根基是责任填补(Schuldausgleich)。但法律报应面临的问题与黑格尔的等价报应面临的问题是一样的，它只不过将“价值相当”这个词替换成了“责任填补”。而“责任”，与“价值”一样是不明确的。例如，就盗窃罪而言，盗窃17万元究竟对应着多少年的自由刑？无论是等价报应还是责任原则都无法提供一个明确的标准。此外，“责任”与“价值”一样，都包含着预防必要性的内容。(59)实际上，自黑格尔提出等价报应理论开始，报应理论就不再纯粹了，它已经被预防必要性渗透了。 因此，黑格尔的努力并没有让自己走出前述理论困境。困扰着他的问题，一样困扰着今天的刑罚理论：一方面，要保证刑罚的回应能现实地平复犯罪对法秩序造成的震动；另一方面，又必须避免个人沦为工具。如何协调两者之间的关系，仍需进一步探索。 四、刑罚制度目的与罪犯处遇的隔离与关联 前文的分析表明，在刑罚制度的目的与个案处理之间，总是存在难以协调的矛盾。此前的思维是用一种理论统合制度的目的与罪犯的处遇，而这种尝试是不成功的。在这种困局面前，为何不考虑将刑罚制度的目的与具体的罪犯处遇进行一定程度的隔离？ (一)制度目的与个案处理的隔离 1.隔离的可能性 要想将制度的目的与个案处理的指导原则相区分，就必须证明这种区分是可能的。而根据此前的观念，宏观制度与微观操作的指导原则必须是一致的，因为宏观的制度是由一个个具体案件组成的，如果个案的指导原则与宏观制度的目的相左，是否会导致宏观制度的目的落空？正是基于这种担忧，才有人将刑罚理论与量刑理论等同起来，认为刑罚制度必须具备“价值论上的一致性”(axiologische Geschlossenheit)。(60)宏观制度与具体个案之间，虽然有着密切的联系，但其指导原则完全可能存在区别。 英国法学家哈特(H.L.A.Hart)以民法上的合同制度为例，解释了制度的根基与制度运行的原则之间可能存在的差异：在宏观层面，合同制度旨在促使“主观”愿望转变为法律所认可的内容，不过在追求这一目的的同时，也有必要防止合同的双方产生误会，因此合同制度中形成了“客观”的解释标准，虽然合同的理性产生于“主观”的个别意志。(61)专注于量刑理论的德国刑法学家赫恩勒(Tatjana H
rnle)以医疗领域的实践来解释这种分层：医院的设立和维持，当然应对人类有益处，但有关人类利益的衡量不能在接收病人的时候适用，实践中也绝不会将床位分配与病人健康对社会的效益挂钩。(62)所以，宏观制度与个案处理的指导原则有所差别，不仅是可能的，也常见于类似的实践领域。 就刑罚而言，宏观制度需要在民众面前获得正当性，而具体的刑罚宣告、裁量与执行则需要在具体的罪犯面前证明其正当性。民众的利益和具体罪犯的利益总体而言是一致的，因为民众所享有的由刑罚保证的利益(社会规范的有效运行)，罪犯也一样有权享有；但两者的利益也完全可能出现冲突，因为罪犯被推入刑事诉讼进程之后，可能会被当成实现民众利益的工具。在个案处理阶段，具体罪犯所要求的正当化根据与民众所要求的正当化根据之间，可能是相互冲突的。因此，决定具体罪犯处遇的指导原则必须与刑罚制度的宏观目的之间有所隔离。在此基础上，部分学者开始区分刑罚理论(Straftheorie)与量刑理论(Strafzumessungstheorie)，将前者定位于宏观制度层面，并以后者指导针对具体罪犯的刑罚宣告。(63) 2.隔离的限度 不过，在区分宏观制度目的与具体罪犯的处遇时，必须把握隔离的限度。一旦宏观制度的目的与个案的处理被隔离得完全失去关联，就会导致宏观目的被架空。 英国学者哈特的区分模式和当前的综合理论，也正是在这里遭遇了困难。哈特认为，一般层面的刑罚正当化目的(General Justifying Aim)是公共效用，微观层面也即具体罪犯的刑罚分配问题，宜优先考虑公正。(64)但如果公正与公共效用之间缺乏有效的联系，公共效用只能成为一种空洞的说辞。刑罚制度是由针对具体罪犯的一次次刑罚适用组成的，不是写在纸面上的文字。也正是在此意义上，当前流行的综合理论不能被认为是一种合理的解决方案。因为综合理论认为，刑罚的目的只能在责任的限度之内展开。(65)问题在于，刑罚的目的未必一定能够在责任的限度内实现。一旦出现了刑罚目的超越责任限度的情形，强行将刑罚限定在责任的范围之内，实际上是为绝对理论而牺牲相对理论。因此，在隔离宏观制度目的与微观罪犯处遇的同时，不能让宏观目的落空。 3.隔离之后的元素 当然，隔离只是一种结构的安排，要想为刑罚提供充分的正当化根据，还必须保证宏观制度的正当化根据与微观层面的指导原则能发挥应有的作用。 在宏观的层面上，完全不考虑经验效果的理论难以获得正当性。因此，不仅缺乏考虑现实社会效果的报应理论应当被抛弃，纯粹象征性或者表达性的积极一般预防理论也不适合作为刑罚的正当化根据。(66)相反，我们必须把在经验上有实现可能性的目的作为刑罚制度的正当化根据。 在微观层面，报应理论实际上无法为刑罚提供明确的界限——具有明确界限功能的等量报应理论没有考虑到犯罪影像的变形，无法为犯罪预防提供空间；能够提供预防空间的等价报应理论与法律报应理论，又没有提供明确的界定刑罚的标准。只要没有明确的标准，就无法避免将罪犯作为手段加以对待。 考虑到上述三方面的因素，应当以建立在经验根基之上的积极一般预防作为宏观刑罚制度的正当化根据；而微观层面则应以同等对待为原则，考虑预防负担的均衡分摊。 (二)宏观刑罚制度的正当化依据 1.作为唯一可选项的积极一般预防 刑罚为什么必须表现为严重的恶害施加？当今社会的刑罚为什么主要表现为自由刑、罚金刑与生命刑？对于这些问题，报应理论不能准确地回答。因为“刑罚是对犯罪的否定”这种表述只能表明犯罪需要国家的回应，却不能解释为什么“必须用刑罚这样的利益剥夺加以回应”。 刑罚的种类与内容，只能在具体的社会环境之下，结合经验性预防目的的实现来加以分析。当前，经验性的刑罚正当化理论包括特殊预防理论与一般预防理论。但特殊预防的理想是难以通过刑罚实现的，(67)而且它隐藏着侵犯人权的危险。(68)消极的一般预防也因为它在理论与实践层面的缺陷而被抛弃。(69)因此，剩下的唯一选择就是积极的一般预防。积极的一般预防理论认为，刑罚的意义在于维护民众对法规范有效性的信赖。法规范具有普遍适用效力，是社会交往的基本前提，能够惠及每一个参与社会生活的人格体。但法规范不会自动执行，因为总会有人尝试“搭便车”，享受法规范所保障的社会生活的利益，同时又不承担尊重法规范的义务，因此，法规范的有效性只能依赖外部的强力来推行。(70)所以，国家采取措施维持民众对规范有效性的信赖，总体而言是具有正当性的。 2.有效性难题与积极一般预防的“去经验化” 然而，积极一般预防理论也会遭遇来自经验领域的挑战，因为刑罚是否能够维护民众对法规范有效性的信赖，必须在经验层面加以证明。但证明积极一般预防理论的有效性，比证明消极一般预防理论的有效性更为困难。(71)为了避免这一缺陷，积极一般预防理论淡化了自身的经验属性，逐渐变成了一种象征性的、表达性的理论。 但脱离了经验属性的积极一般预防理论无法合理解释刑罚的种类与内容。为什么这种象征性手段必须是刑罚？为什么不能通过民事赔偿、公开的道德谴责等方式回应犯罪？褪去了经验色彩的积极一般预防理论找不到合适的答案。 3.积极一般预防理论向经验层面的回归 为了解决前述问题，就必须证明：只有以刑罚回应犯罪才能维持民众对规范有效性的信赖。换言之，只有具有特定内容的刑罚，才能让犯罪给社会心理层面造成的影响得以恢复，或者说才能让公众在面对规范违反这种事实时仍可以信赖规范是有效的。这就要求积极一般预防理论超越单纯的价值论、规范论或者象征性的色彩，建立在经验有效性的基石之上。 就此，德国社会学家鲍尔曼(Michael Baurmann)指出，从社会规范产生的视角出发，刑罚与规范制定者的意愿之间存在某种固定关系，这种联系表明立法者已经有了严肃对待规范的准备，即用刑罚方式回应规范违反者，贯彻立法的规定。换言之，仅在立法者将刑罚作为不可放弃的工具之际，才能让人们觉得，如果没有刑罚，规范就没有包含立法者的真实意愿。但在此意义上，刑罚的表达性意义或者象征性意义就不是第一位的，而是从属于工具属性的，(72)即具有预防性的目的追求。因此，刑罚之所以呈现出当前这样的形态，只能是因为这样的形态在总体上对于预防犯罪或者维持民众对规范的信赖而言是有效的。因此，刑罚只能是追求效用性目的的手段。 考虑到规范性积极一般预防理论的缺陷，德国学者雅科布斯也对自己的刑罚理论进行了反思，这种反思是结合他对黑格尔刑罚理论的解读展开的。(73)他认为，黑格尔将法、犯罪和刑罚的关系建立在抽象法的基础上，即“概念，也即自在，是不可违反的”(Der Begriff，das An-Sich，ist unverletzbar.)。在这一基础上，通过“刑罚是对犯罪的回应”这一表达，建立了法、犯罪以及刑罚之间的关系。雅科布斯认为，这只是“抽象法发展的第一步”，而这一步显然是不够的，它过于抽象和空洞，虽然具有非常广泛的适用空间，但基本上只能说明法、不法与刑罚之间的关系，无法合理说明刑罚的质与量。为了避免这种空洞，黑格尔不得不在法的实现的过程中运用了很多“法的发展的第一步”所不允许的标准，但黑格尔自己并没有意识到这一点。(74)在雅科布斯看来，权利、义务以及建立在它们之上的不法，在不同的社会条件下其内容也有所不同，因而归责的对象也会随之有所不同，(75)这些内容仅靠抽象法是无法解决的。雅科布斯承认，无论是自己所代表的积极一般预防，还是黑格尔所代表的逻辑推理，都无法为宣告刑的裁量找到根据。因为“处理期待落空的过程”或者“呈现不法的虚无性”都无法合理解释宣告刑的质与量。雅科布斯一针见血地指出，黑格尔虽然批判了斯多葛学派的观点以及德拉古的立法模式，(76)但实际上正是在这一批判的过程中，黑格尔暴露了自己的“罩门”，因为黑格尔的抽象法理论也无法解决这一问题。(77)雅科布斯得出的结论是：刑罚的质与量只能根据具体的社会情况加以确定。这也是他对自己所代表的象征性的积极一般预防理论的反思，通过这一过程，他又回到了经验主义的一面。 不同国家与社会的刑罚性质以及具体犯罪类型的刑罚轻重，应当结合恢复民众对法规范有效性信赖的目的，正如雅科布斯所指出的那样，根据具体的社会条件加以确定，需要考虑的因素主要包括：第一，犯罪所违反的规范在民众价值体系中的地位(尤其考虑规范保护的法益的重要性程度)；第二，防止规范违反行为对刑罚的依赖程度(刑罚之外的替代措施是否完备)；第三，犯罪对相应规范的违反程度；第四，规范违反的频率(犯罪率)；第五，违规行为受惩罚的比例(“犯罪暗数”的大小)；第六，社会的整体文明水准。其总的原则是：在一个相对而言比较宏大的时空环境下，对各种类型的规范违反(即犯罪类型)配置特定性质和幅度的法定刑，以恢复犯罪对规范有效性信赖所造成的震动。这就是积极一般预防理论的展开，在这一过程中，融入了民众的规范价值判断，也融入了经验性事实要素。只有在这一框架之下，我们才能理解为何当前我国的刑事立法可以为贪污罪、受贿罪配置死刑。在监督机制多元化、腐败非常罕见、整体文明程度比较高的社会里，针对职务犯罪规定如此严酷的刑罚，是不可想象的。因此，犯罪与刑罚之间，没有也不可能有一个先验的、适用于所有社会的兑换比例，即便是“杀人者死”这种曾经接受程度非常高的“转换公式”，(78)也已经随着人类文明水准的不断提高而逐渐被抛弃。 4.经验有效性的质疑以及司法操作的可能性 当然，主张经验层面的积极一般预防，也会面临两方面的难题：一是有关经验有效性的证明，二是这一概念在司法层面难以操作。 通过刑罚能否在经验上实现维持民众对规范有效性的信赖？由于刑罚是一种针对人适用的严重的利益剥夺，它很难通过有效的社会实验来加以检验，因此其经验有效性是难以得到证实的。但由于积极一般预防的目标在于维持民众对规范有效性的信赖，它追求的更多是一种社会心理意义上的目标，其经验有效性的证明在很大程度上被转换成妥当性的问题，除非刑罚的适用在事实上带来相反的结果。因此，积极一般预防在某种程度上被免除了证明经验有效性的负担，但在这一理念指导下的刑罚运行，不得与被经验事实证明的结论相悖，例如短期自由刑的负面效果、刑罚矫治与改善的无效等。通过这种方式，能够将积极一般预防的经验有效性证明转变为一个宏大时空范围内的“试错”程序——在刑罚制度运行的历史过程中，根据社会条件的发展、经验性研究结论的更迭，考虑社会心理的变化过程，不断地调适刑罚的种类与内容。这是一个宏观的问题，不需要在个案中考虑对具体的罪犯适用刑罚是否具有以及具有何种程度的积极一般预防效果。因此，雅科布斯指出：“社会的结构应当得到维持，这种维持需要刑罚来实现。即便无法防止犯罪再度发生，也得继续适用刑罚。”(79)在个案层面，这种主张毫无疑问是非常有说服力的。 如前所述，决定一般预防必要性的因素，例如民众的规范价值观念、犯罪暗数、犯罪率、文明水准等，都是一些宏观概念，在司法实践中难以操作；而且，这些不明确的概念，也可能被用来侵犯被告人的人权。但在这里，我们只是将其作为宏观的刑罚制度的正当化根据，因此并不需要在个案中交由法官裁量。它们主要在立法、刑事政策制定以及司法解释等宏观的或者至少是中观的层面起作用，而并非在具体罪犯的刑罚裁量阶段加以考虑。例如，在立法层面考虑是否有必要对盗窃罪配置死刑，在中观层面考虑对于食品安全领域的犯罪是否有必要从重处罚，这些影响刑罚制度走向的决策都不是直接针对具体罪犯的。通过司法统计、实证调查、民主制度等事实以及规范价值的提取机制，在一个相对而言比较长的时间内进行观察，可以将这些宏观的概念转化为可操作的指导原则。因此，在宏观层面，考虑积极一般预防不仅是应当的，也是可能的。 综上可见，应当以经验层面的积极一般预防作为宏观刑罚制度的正当化根据。因此，黑格尔的“否定之否定”理论或雅科布斯的“回应规范违反”模型，都过于规范化，缺少经验性的内容，无法合理解释刑罚的种类与内容。正是因为对刑罚目的这种经验性追求的闪烁其词，导致黑格尔有关刑罚的表述(“对不法的否定”)无法合理解释刑罚的种类与幅度。所以，在解释刑罚的质与量的正当性时，雅科布斯和黑格尔都抛弃了自己有关犯罪与刑罚关系的基本立场。黑格尔在批评费尔巴哈的心理强制说的同时，又指出犯罪的质与量与心理强制说相关。(80)雅科布斯也在2004年修正了自己的观点，他承认此前忽略了规范适用效力的认知的一面，坦陈自己当时的观点显得过于狭隘，他认为“对规范否定进行再次否定”是刑罚的意义(Bedeutung)，而刑罚的目的(Zweck)在于在认知层面确保规范适用的效力。(81)这也从侧面佐证了本文的观点：宏观刑罚制度的正当化离不开经验上的有效性。 (三)具体罪犯对刑罚制度目的的分摊 宏观刑罚制度与具体罪犯处遇之间应适当隔离，但不应完全脱节。因此，既有必要防止具体罪犯所承受刑罚的非均衡膨胀，又必须避免刑罚制度的目的被架空。 刑罚目的这一看起来具有不可置疑的正当性的初衷，曾经长期充当人权侵犯这一苦难的“糖衣”。坚持威慑的一般预防，从逻辑推理上看并非完全没有道理，然而一旦让其在实践中运行，就有可能完全失控。例如，欧洲中世纪刑罚摧残罪犯身体、剥夺罪犯生命并将其作为一种公共景观呈现给公众，其目的无疑是威慑潜在的犯罪人。就此，黑格尔的话令人警醒：“最令人憎恶和可恨的莫过于欣赏残酷。”(82)特殊预防理论也是如此，消极的特殊预防侵犯人权的可能性自不待言，即便是带着“改善”、“教育”、“矫治”这种充满人性关怀的积极的特殊预防，也曾造成对人权的野蛮侵犯。直接在个案层面主张以刑罚恢复民众对规范有效性的信赖，也一样会将人作为预防目的的工具并由此侵犯人权。(83)但是，又不能因此完全在个案层面拒绝刑罚的目的，否则刑罚制度在宏观层面的目的就必然会落空，要避免的情形是：特定罪犯承担的责任超过了他应当承担的份额。 在宏观层面分析，国家实际上是要通过对能够加以追诉的罪犯判处刑罚来实现对所有罪犯的回应。因此，犯罪与刑罚之间的关系是“整体”对“整体”的关系，而非“个别”对“个别”的关系，正因如此，犯罪不再是个人的事情，国家垄断了犯罪的追诉权。所以，不能将个别罪犯推向前线，去面对宏观刑罚制度的目的。相反，必须首先将所有犯罪引发的对法秩序的负面效果(
)“打包”，形成一个“包裹”(
)：
同时，根据其行为对法秩序的影响程度，将所有能够承担责任的罪犯(
)进行排列组合，形成一个“队列”(
)：
(考虑到犯罪暗数，m会远小于n) 接下来的任务就是让“包裹”(
)的负担均衡地分布在“队列”(
)之上。因此，在微观层面，即面对具体的罪犯(
)时，只需考虑预防负担分配的均衡性问题，而不需要直接考虑预防的目的。这样，就相当于在制度的目的追求和具体的刑罚裁量之间加入了一个隔离层，这一隔离层把目的追求均衡地传达给了具体的罪犯。如果说制度性的目的追求是“雨水”，被司法程序确定的一个个具体罪犯构成了“地面”，合比例原则就相当于在“地面”铺上了一层“海绵”，以让所有的“雨水”均衡地渗透到“大地”上，由此避免“东边日出西边雨”造成的旱涝不均。 当然，要保证预防犯罪的负担均衡地分配给“队列”中的具体罪犯，就必须设计出制度意义上的“海绵层”，让所有能够对犯罪承担责任的人根据自己对“法”所造成的破坏程度成比例地背负刑罚制度的目的，防止个人承担责任的不均衡分摊。为了实现这一目的，不能指望在犯罪与刑罚之间找到某种关联。如前所述，自同态复仇与等量报应之后，就再也无法从犯罪中找到个人刑罚的明确界限。因此，微观层面的刑罚分配根据就应当且只能是横向的，即对特定时空范围内通过司法活动确定的同类型犯罪进行整体观察，按照各自对法秩序有效性信赖的侵犯程度，合比例地分配刑罚。这种目的的实现，只能依靠罪犯与罪犯之间的比较，即同等对待原则(Gleichbehandlungsgrundsatz)，(84)以确保相同性质的犯罪承担相同的责任，不同的犯罪按照犯罪对法秩序的侵犯程度成比例地承担责任。 体现在量刑理论上，不是在犯罪与刑罚之间确立各种比例或者阶梯，而是在罪犯与罪犯之间确立同等对待原则，以克服量刑的不平等，这也是目前的量刑实践(85)的选择。为了实现这一目的，判例制度的作用就凸显出来。通过判例制度，能够在不同的案件之间进行合理的比较。同时，也有必要尽量将影响量刑的因素逐渐量化为容易操作的指标。通过这些指标，刑罚的目的追求就均匀地、合比例地渗透到了具体的犯罪人身上。 在这一层面上，黑格尔虽然提出了问题，但并没有找到正确的答案。只有坚持同等对待原则，才能既保证黑格尔所期望的目的(恢复法)得以实现，又避免他所担心的“把特定的罪犯当成工具加以利用”的危险。 以这种方式理解黑格尔的报应理论和积极一般预防理论，本文第一部分提出的问题就得到了解答。黑格尔作为积极一般预防理论的代表，其理论是从宏观刑罚制度层面加以观察的结果；黑格尔坚持报应理论，显示的是他在微观层面对预防目的将人“工具化”的担心。只不过他提出的解决方案——等价报应理论并不能解决这一问题。能解决这一问题的，只能是宏观与微观分离的模式：宏观层面以目的刑为指导，即以积极一般预防作为刑罚正当化的根据；在微观层面，以同等对待原则确定具体罪犯的刑罚。 这一结论提供了一种协调制度性目的追求与个人自由保障的机制。宏观与微观之间，应当有一个缓冲层，这一缓冲层既能避免不具有普遍意义的个案冲击宏观制度，也能避免宏观制度的目的生硬地压在少数几个人的肩膀上，而是经过当代的规范价值打磨之后均衡地传导给所有的责任人。有了这一隔离层，我们就能让宏观的问题归向宏观，微观的问题归于微观。 宏观层面的问题必然会有宏观性的特征，它们不具有司法操作的可能性，但这不是指责的理由，宏观的制度只能在一个相对而言更广阔的时空环境下加以确定。(86)没有必要也不可能将“世界精神”、“世界历史”、“绝对理念”捆绑在狭小的时空与琐碎的问题之上。这类对具体事件没有用的“概念”，在宏观层面却具有重要的意义。以积极一般预防理论为例，什么样的刑罚能够起到积极一般预防的作用，不是法官面对具体罪犯应当回答的问题，相反，这一问题应当交给立法者和刑事政策的制定者。建立在犯罪发生率以及侦破率等事实基础、现代民主等程序基础之上的立法和刑事政策，能够把握具体犯罪积极一般预防的必要性程度，确定一般预防在多大程度上需要依靠刑罚的严厉性来实现。制度应当关注具体的社会现象，但不能被具体的案件牵着鼻子走。个案只有在带有普遍性的特征之后，才能影响制度层面的决策。(87)在这方面，我们应当具有黑格尔式的宏观视野，要看得更宽一些，触及“普遍”意志；要看得更“远”一些，以至看到“世界历史”，只有这样，才能靠近“绝对精神”这种至高无上的正当性。 在微观层面，由于制度的适用直接面向具体的人，就应当克制对制度性目的的追求，要防止通过对个案判处重刑实现威慑预防的目的，或者在极端的个案(如“习水案”)中基于预防的考虑而超越同等对待原则判处畸重的刑罚，或者以个案为根基提出制度性的诉求。在微观层面，第一位的应当是制度的公平适用，不能急于追求制度层面的宏大理想，在个案处理的过程中，宏观制度的目的追求有必要保持一定程度的气定神闲。 ①Vgl.Bernd-Dieter Meier,Strafrechtliche Sanktionen,Springer,2001,S.17 f. ②当前处于通说地位的理论是预防性的综合性理论，其中绝对理论以责任填补(Schuldausgleich)的形式出现，它仅限制刑罚的上限；宣告刑则根据各种不同的预防目标加以确定，至于这些预防目的的地位和权重则因人而异。参见Henning Radtke,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2012,Vorbemerkung zu den§ §38 ff.,Rn.51。我国的代表性观点可参见张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，《法学研究》2010年第5期，第128～145页。但综合理论也只是各种理论主张的“混合”(gemischte Theorie)[参见Markus Dirk Dubber,Positive Generalpr
vention und Rechtsgutstheorie:Zwei zentrale Errungenschaften der deutschen Strafrechtswissenschaft aus amerikanischer Sicht,in:ZStW 107(1995),S.486(488)]，即针对不同的刑罚形态(法定刑、宣告刑与执行刑)或根据不同的任务(为刑罚提供根据或限制刑罚的幅度)选择适用绝对或相对理论，很少做到真正融合两种不同的立场。 ③最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”既主张“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现”，又要求“对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡”。 ④贵州省习水县几名公务员和一位教师嫖宿幼女，引起了公众的愤慨，但由于嫖宿幼女罪(最高刑为15年有期徒刑)阻碍了公众实现判处几名被告人无期徒刑或者死刑的“愿望”，公众的愤慨开始转移到嫖宿幼女罪这一立法规定上。实际上，民众的愤慨在根本意义上并不是针对这几位被告人，而是针对幼女合法权益未得到充分保障这种现实。由于针对幼女的性侵事件频繁发生，从一般预防的立场出发，有必要判处严厉的刑罚。但这类犯罪现象的责任，是否应当完全由“习水案”的几名被告人承担？ ⑤2011年7月22日，挪威的安德斯·贝林·布雷维克(Anders Behring Breivik)制造了震惊世界的爆炸和枪击事件，共造成77人死亡。根据挪威的法律，能够判处的最重刑罚是21年自由刑。这起案件是否足以促成挪威恢复死刑或终身自由刑？参见苏永通等：“挪威不相信死刑”，载《南方周末》2011年8月4日，第A03版。 ⑥Vgl.Sven Terlinden,Von der Spezial-zur positiven Generalpr
vention,Verlag Dr.
,2009,S.27. ⑦Vgl.Georg Wilhelm Friedrich Hegel,Grundlinien der Philosophie des Rechts,Werke,Bd.7,Suhrkamp,1986[Erstausgabe 1821],vor allem §82 ff.,S.172 ff. ⑧Vgl.Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann,in:Kindh
user/Neumann/Paeffgen,Strafgesetzbuch,Nomos Kommentar,4.Aufl.,2013,Vorbemerkungen zu §1,Rn.269 f.,Rn.288,Fn.1. ⑨Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht AT,2.Aufl.,de Gruyter,1993,S.6. ⑩Vgl.Günther Jakobs,Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteurop
ischem' Prinzipiendenken,in:ZStW 107(1995),S.843(844 f.). (11)同上注。 (12)Vgl.Günther Jakobs,Das Schuldprinzip,Westdt.Verl.,1993,S.25. (13)参见前注⑨，Günther Jakobs,第5～6页。 (14)前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel,§95,第181页。目前一般将“Recht als Recht”译为“作为法的法”，参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第98页。但雅科布斯将其理解为“规范存续的原则”(das Prinzip des Bestands von Normen)，参见Gunther Jakobs,Norm,Person,Gesellschaft,Duncker & Humblot,2008,S.87。 (15)前注⑦,Georg Wilhelm Friedrich Hegel,§82,第173页。 (16)同上，§36,第95页。 (17)See Glenn Alexander Magee,The Hegel Dictionary,Continuum International Publishing Group,2010,p.32,p.206. (18)参见前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§97，第185页。 (19)同上，§93，第179页。 (20)同上，§99，第187页。 (21)同上，§97，第185页。 (22)同上，§82，Zusatz，第173页。 (23)同上，§210，第361页。 (24)参见 Claus Roxin,Strafrecht AT,Band I,Grundlagen,der Aufbau der Verbrechenslehre,4.Aufl.,Beck,2006,S.82。当然，也有其他的黑格尔主义者“批判”雅科布斯的理论，参见Michael Pawlik,Person,Subjekt,Bürger.Zur Legitimation von Strafe,Dunker & Humblot,2004,S.64.ff。 (25)Frank Zieschang,Diskussionsbeitr
ge der Strafrechtslehrertagung 1995 in Rostock,in:ZStW 107(1995),S.907(925). (26)参见前注⑨，Günther Jakobs,第17页。 (27)前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§95，第181～182页。 (28)同上，§218，第372页。 (29)转引自前注⑥，Sven Terlinden，第30页。 (30)Vgl.Heinz Müller-Dietz,Vom intellektuellen Verbrechensschaden,in:GA 130(1983),S.481～496. (31)转引自前注⑥，Sven Terlinden，第31页。 (32)同上，第30页及以下。 (33)Vgl.Ossip K.Flechtheim,Hegels Strafrechtstheorie,Duncker & Humblot,2.Aufl.,1975. (34)Vgl.Kurt Seelmann,Hegels Straftheorie in seinen 'Grundlinien der Philosophie des Rechts',in:JuS 1979,S.687(691); Wolfgang Schild,Die Aktualit
t des Hegelschen Strafbegriffes,in:Erich Heintel(Hrsg.),Philosophische Elemente der Tradition des politischen Denkens,R.Oldenbourg,1979,S.199 ff. (35)Jens Christian Muller-Tuckfeld,Integrationspr
vention,Lang,1998,S.253. (36)参见前注⑥，Sven Terlinden，第30页。 (37)Heiko H.Lesch,Zur Einführung in das Strafrecht:über den Sinn und Zweck staatlichen Strafens,1.Teil,in:JA 1994,S.590(597 ff.) (38)Immanuel Kant,Die Metaphysik der Sitten,Werkausgabe hrsg.von W.Weischedel,Bd.8,Suhrkamp,1982(Erstausgabe 1797),S.488. (39)参见前注⑦,Georg Wilhelm Friedrich Hegel,§101,第194页。 (40)Vgl.Winfried Hassemer,Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,Beck,2.Aufl.,1990,S.326. (41)Vgl.Franz Streng,Strafrechtliche Sanktionen:die Strafzumessung und ihre Grundlagen,Kohlhammer,2.Aufl.,2002,S.42 f. (42)前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§96，第185页。 (43)参见前注(24)，Claus Roxin，第93页。 (44)参见前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§102，第197页。 (45)同上，§93，第180页。 (46)同上，§218，第372页。 (47)包括威慑的一般预防、教育或者改造犯罪人以防止其继续侵犯社会、恢复民众对法秩序的信赖甚至是“恢复法”这样的刑罚目的。 (48)前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§99，第190页。 (49)同上，§97，第185页。 (50)同上，§99，第187页。 (51)同上，§210，第361页。 (52)同上，§98，第186页。 (53)同上，§100，第191页。 (54)同上，§99，第190页。 (55)同上，§100，第190页。 (56)同上，§100，第191页。 (57)同上，§101，第192页。 (58)Vgl.Günther Jakobs,System der strafrechtlichen Zurechnung,Klostermann,2012,S.15. (59)所以，雅科布斯才会将责任称为一般预防的衍生物(参见Günther Jakobs，Schuld und Pr
vention，Mohr，1976，S.32)，罗克辛才会以“答责性”(Verantwortlichkeit)替代传统的“有责性”(Schuld)的概念(参见前注(24)，Claus Roxin，第847页及以下)。 (60)这是当前的主流观点，前注(24)，Claus Roxin，第53页；前注②，张明楷文，第128～145页。 (61)See H.L.A.Hart,Prolegomenon,H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility,Oxford University Press,2008,p.10. (62)Vgl.Tatjana H
rnle,Tatproportionale Strafzumessung,Duncker & Humblot,1999,S.127. (63)同上，第125页及以下。 (64)参见前注(61)，H.L.A.Hart文，第8～13页。 (65)参见前注②，Henning Radtke；张明楷文，第128～145页。 (66)德国学者普珀(Ingeborg Puppe)、许内曼(Bernd Schünemann)、罗克辛等人都认为纯粹规范性的刑罚理论让人无法接受。参见前注(25)，Frank Zieschang，第925页及以下；前注(24)，Claus Roxin，第83页。 (67)有关刑罚矫治效果的实证研究，可参见Robert Martinson,What Works? Questions and Answers about Prison Reform,The Public Interest 35(1974),pp.22(48)。其最终结论是，监狱采取的改善和矫治措施与再犯比例的降低之间没有因果关系，矫治措施是无效的(nothing works)。 (68)有关特殊预防侵犯人权的分析，可参见Struggle for justice:A report on crime and punishment in America，prepared for the American Friends Service Committee,Hill & Wang,1971,S.61 ff.34 ff.,83 ff.,76 ff。 (69)消极一般预防的主要问题在于：首先，它建立在“理性经济人”的假设之上，因此难以涵盖所有的犯罪与罪犯，经验证明它仅对比较轻微的故意犯罪(例如商店行窃、在自动设备上骗取服务、无证驾驶等)具有解释力；此外，刑罚威慑的经验性预防效果难以证明，至少刑罚的严厉性甚至惩罚概率都与犯罪意愿之间没有必然的联系。参见Bernhard Villmow，载前注⑧，Kindh
user/Neumann/Paeffgen,vor§§38 ff.,Rn.77 ff。最后，这种理论也隐藏着重刑化的倾向。参见前注(24)，Claus Roxin，第83页。 (70)Vgl.Urs Kindh
user,Person,Schuld und Vergeltung,in:GA 1989,S.493ff. (71)参见前注(69)，Bemhard Villmow，Rn.83。 (72)Vgl.Michael Baurmann,Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalpr
vention.in:Schünemann/von Hirsch/Jareborg(Hrsg.),Positive Generalpr
vention.Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog,C.F.Müller,1998,S.1～16,14 f. (73)Vgl.Günther Jakobs,Der Zweck der Vergeltung,eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels,in:Argyrios A.Karras u.a.(Hrsg.),Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70.Geburtstag,Ekdoseis Ant.N.Sakkoula,2003,S.251 ff. (74)同上，第252页。 (75)同上，第256页。 (76)斯多葛学派认为，一个行为要么是美德，要么是恶行；德拉古法典(由古希腊政治家Drako整理出的法典)规定所有的犯罪都应当判处死刑。黑格尔对此进行了批判，认为这两种做法都只停留在了自由意志以及人格的抽象思想层面，没有将其贯彻到具体的、特定的定在中，而这种定在是理念必须具备的。参见前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§96，第183页。 (77)参见前注(73)，Gunther Jakobs，第267页及以下。 (78)黑格尔认为谋杀罪无论如何都应当判死刑(同上，§101，第196页)，但他的后代拒绝了这种安排，虽然德国刑法典仍为谋杀罪保留了绝对确定的终身自由刑(StGB§211)。 (79)前注(14)，Günther Jakobs，第106页。 (80)参见前注⑦，Georg Wilhelm Friedrich Hegel，§99，第190页。 (81)Vgl.Günther Jakobs,Staatliche Strafe:Bedeutung und Zweck,Ferdinand Sch
ningh,2004,S.29. (82)[德]黑格尔：《黑格尔政治著作选》，薛华译，商务印书馆1981年版，第16页。 (83)参见前注(24)，Claus Roxin，第83页。 (84)Vgl.Tatjana H
rnle,Straftheorien,Mohr Siebeck,2011,Rn.28. (85)最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》将“实行量刑公正”作为重要目标之一，并明确指出：“对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。” (86)就此，德国刑法学界对《德国刑法典》第47条所规定的“法秩序的维护”的解释具有参考意义。具有代表性的观点认为，这一概念在具体的司法层面不具有可操作性，但它原本就是宏观制度上的追求，只能通过长期的、沟通式的程序，考虑大量的认知与情感变量才能实现。“法秩序的维护”是一个齿轮组，而每一个具体的判决则只可能是其中的一个齿轮。面对这一规范，司法人员不应当考虑“法官能为法秩序的维护做什么”，他们要考虑的更多是具体案件的裁量是否公正。参见Winfried Hassemer,Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz,in:NStZ 1989,S.553(554)。 (87)挪威没有因为“7·22”爆炸枪击案这一个案调整刑罚制度。(一个陪审员却因为公开宣称要对布雷维克适用死刑而被除名，参见http://www.spiegel.de/panorama/justiz/prozess-gegen-attentaeter-breivik-schoeffe-solltodesstrafe-gefordert-haben-a-827977.html，最后访问时间：2013年11月2日)。如今，案件造成的心理创伤已经平复，布雷维克也已经开始通过远程大学学习政治学的课程，参见http://www.focus.de/politik/ausland/terror-innorwegen/eigener-arbeitsraum-im-gefaengnis-massenmoerder-breivik-darf-doch-in-haft-studieren_aid-1098604.html，最后访问时间：2013年11月2日。
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