试论外国企业常驻代表机构的第三人资格——兼与邢新民、黎建飞商榷，本文主要内容关键词为：试论论文,外国企业论文,资格论文,代表论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本报2002年1月1日刊登了邢新民、黎建飞同志的一篇文章：《外国企业常驻代表机构不应被列为劳动争议案件第三人》。笔者现就这篇文章提出的一些问题谈点儿看法，与大家共同探讨。
一、文章认为外企代表机构不是劳动争议的当事人，也不具备用人单位的主体资格是正确的。
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发[1980]272号)第11条规定，外事服务单位与中国雇员之间是一种比较特殊的、间接实现劳动过程的劳动关系。中国雇员是通过外事服务单位派遣劳务为外企代表机构服务的，其与外企代表机构是一种劳务关系，双方之间发生的纠纷不是劳动争议，所以外企代表机构不可能是劳动争议的当事人。
根据《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》第3、8、9、10条的规定，外企代表机构虽不具备用人单位主体资格，但可以承担相应民事责任。因此，外企代表机构是可以与外事服务单位签订《聘用中国雇员劳务合同》的。
二、外企代表机构是否被列为第三人，应当具体情况具体分析。
外事服务单位与中国雇员的劳动关系之所以是一种比较特殊的劳动关系，原因之一就是双方的《劳动合同》与外事服务单位跟外企代表机构之间的《聘用中国雇员劳务合同》的内容是相互交叉、相互联系的。例如：《劳动合同》的期限、变更、解除与终止等，需与《聘用中国雇员劳务合同》相衔接；《劳动合同》约定的工作时间、工作内容、劳动报酬、劳动纪律等内容比较原则，而具体内容需在《聘用中国雇员劳务合同》中约定。也就是说，劳动者的相当一部分劳动权利和义务必须在派遣中国雇员的劳务合同中约定。处理这种特殊劳动关系双方当事人之间的劳动争议，不可避免会涉及“第三人”的问题。
邢新民、黎建飞同志的文章认为，法律关于“第三人”的规定都是直接将其限定为“用人单位”，由于外企代表机构不具备用人单位主体资格，所以也不具备被列为“第三人”的资格。这种看法，笔者以为是不符合法律规定的。首先，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第22条规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由仲裁委员会通知其参加仲裁活动。”很明显，这里并没有限定“第三人”必须是用人单位。其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第11条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。”这是讲，由于新用人单位招用了尚未解除劳动关系的劳动者，所以在处理这类劳动争议时须将新用人单位列为“第三人”，并没有将“第三人”限定为“用人单位”的意思。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条关于“第三人”的规定精神，只要具备独立承担相应民事责任的社会主体资格，并与案件的争议标的有法律上的利害关系，均可成为“第三人”。资格的认定，也应按《民事诉讼法》第56条的规定精神执行。综上所述，外企代表机构虽然不具备用人单位主体资格，但却具备承担相应民事责任的主体资格，所以它具备被列为“第三人”的资格。
在处理这种特殊劳动关系双方当事人之间的劳动争议时，不可避免地会遇到“第三人”的问题。按照《企业劳动争议处理条例》第22条的规定，如果外企代表机构与劳动争议案件的处理结果有利害关系，就应当将其列为“第三人”，否则该劳动争议案件不可能得以圆满解决。例如：一名中国雇员与外事服务单位签订的《劳动合同》约定：“乙方(中国雇员)的工资由乙方与所派往的外企代表机构协商确定，并由该代表机构按月支付”。由于种种原因，该雇员的工资拖欠了两个月。外事服务单位多次向外企代表机构为中国雇员讨要工资未果。该雇员只好依据劳动关系将外事服务单位作为被申诉人，在仲裁时效内向劳动争议仲裁委员会申诉，请求将外企代表机构列为第三人，由第三人支付所拖欠的工资及经济补偿金。显然这是一起因工资发生的劳动争议，中国雇员将外事服务单位作为被申诉人无疑是正确的。但是如果不将与本案处理结果有利害关系的外企代表机构列为第三人，该案是处理不下去的。因为申诉人是请求第三人支付其工资，按劳动争议约定也应由第三人支付。由于仲裁委员会坚持不追加第三人，致使该案迟迟不能裁决。最后，由于外事服务单位艰苦努力的说服工作，使外企代表机构与中国雇员达成和解协议，方以中国雇员主动撤诉而结案。总之，对这类特殊劳动关系双方当事人之间劳动争议的处理，是否需要列外企代表机构为第三人，应当具体情况具体分析，不应采取“一刀切”的办法。
那么，劳动争议仲裁中的第三人是否有独立请求权?笔者认为，由于劳动争议的主体是特定的，即必须是劳动关系的双方当事人，所以具有申请仲裁权的只能是彼此存在劳动关系的用人单位和劳动者。而第三人显然不是劳动关系当事人中的任何一方，因此劳动争议仲裁中的第三人不能在当事人未提请仲裁之前主动申请仲裁，只能在当事人申请仲裁之后申请参加或被仲裁委员会通知参加仲裁活动，也就是说是无独立请求权的。
三、应如何处理外企代表机构被列为第三人的劳动争议案件。
在处理外事服务单位与中国雇员之间的劳动争议时，如果将外企代表机构列为第三人，在适用法律以外其他依据时，应根据《劳动合同》与《聘用中国雇员劳务合同》在内容上密不可分的实际情况，除适用《劳动合同》的条款之外，还应根据需要适用《聘用中国雇员劳务合同》中有关劳动者劳动权利和义务的条款及与其相关的内容。劳动部办公厅《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》(劳部发[1993]224号)规定：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”《关于承包合同引起劳动争议问题的复函》(劳办发[1994]142号)规定：“处理职工与企业因执行承包合同有关劳动权利义务方面的规定而发生的劳动争议时，应商有关部门，依据有关法律、法规，对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。如果这些条款不与国家法律、法规相抵触，则可以作为处理上述劳动争议的依据。”在处理外企代表机构被列为第三人的劳动争议案件时，应按照上述政策规定精神办理。