法律与伦理的契合与冲突——以拒证特权制度为视角，本文主要内容关键词为：特权论文,伦理论文,视角论文,冲突论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
"Lex non cogit and impossibilia; Lex neminem cogit and impossibilia."
——“法律不强人所难”
法律与伦理有着相同的价值指向。但是，作为两种不同的社会规范体系，它们之间又存在一定的差异，保持着一定的距离，有时还会出现激烈的对抗，特别是在社会转型时期。分析法律与伦理之间存在的冲突，寻找二者之间的共通之处，进而发现二者相互契合的作用机理和模式，一直备受法学界和伦理学界的关注。本文拟以拒证特权为视角，对法律与伦理的契合与冲突略陈管窥之见，俟求方家教正。
一、拒证特权的概念和分类
由于中国社会的特殊历史进程，人们对于“特权”一词的认识往往存在着偏见，认为特权也就是特殊化，因此将其归入反对者的行列予以排斥。检视中外各国刑事立法的拒证特权制度，笔者却发现这一制度有着特殊的价值。故此，重新认识“特权”的准确含义并进而审视特权制度的特定意义，不仅是人们理性认识的需要，而且对于建构现代社会的拒证特权制度还有着积极意义。
所谓“特权”，是指“特殊的权利”[1](P1335)，尤指政治上经济上在法律和制度之外的权利。而拒证特权(privilege of witness)是法律术语，又称免证特权或保密特权，是指在诉讼过程中，具有作证义务的公民在法定的情形下享有的拒绝充当证人或拒绝提供证言的权利[2]。除非他们自动或被批准放弃这一权利，否则不能被强迫作证。其核心是证人基于其特定的身份，依法享有拒绝作证的权利或者免除其作证的权利。拒证特权具有以下特征：1.证人必须具有法律上作为证人的资格。证人的资格要求必须年满一定年龄，能够辨别是非，正确表达。①这是享有拒证特权的首要条件。2.证人必须具有特定的身份或者与被告人有某种特殊的关系。例如夫妻关系、职业关系等，这是拒证特权的身份要求。正是基于这种身份关系，证人才享有拒证特权，否则，证人便具有作证的义务，拒绝作证要受到法律的制裁。3.拒证特权制度必须由法律明确规定。对于享有此类权利的证人范围以及作证内容均采法定主义，法定范围之外的有作证能力的证人均有作证的义务。4.拒证特权的行使并不是任意的。各国通常都规定行为人在行使该权利时应当明释其拒证理由，是否准许由法官裁定。如，英国有关法律明确规定，证人向法庭提出拒证理由后，应由法庭根据案情内容来决定是否允许证人拒绝作证[3][4](P.93)。
对特权规则最常见的分类是按照其所保护的内容，将其分为亲属特权、职业特权、公务特权和反对强迫自我归罪特权[2]。这是为我国学者所多持的观点。本文在下文分析中即以此分类为基础。根据特权的法律渊源，还可以将其分为宪法特权、普通法特权和制定法特权。所谓宪法特权即在宪法上有依据的特权。例如，在美国，反对强迫自我归罪特权因具有宪法上的依据而被视为宪法特权；普通法特权即法官通过判例所创设的特权。早期被认可的特权，如律师——委托人特权、婚姻特权，即属此类；制定法特权即通过立法所确立的特权。在19世纪后半叶以后，英美法院已极少再通过判例创设新的特权，故自此以后的特权，主要是通过立法确立的。例如，医患特权、神职人员—忏悔者特权等，有些司法区甚至将普通法特权法典化。另外，从公私法的角度，还可以将特权分为公共特权和私人特权。前者以公共政策为根据，主要保护国防、外交和国家安全等方面的利益，后者则主要保护私人之间的利益。这是英美法系的一种传统分类方法。英国和加拿大倾向于区分特权规则和公共利益豁免规则，前者主要是针对私人特权，而后者则是专门为保护国家特权或政府特权而设的[5](P.376)。
二、拒证特权的立法考察
大陆法系和英美法系国家出于保护亲情、职业伦理和公务伦理等目的的需要，在规定公民作证义务的同时，均赋予某些公民在一定范围内享有拒证特权，只是享有拒证特权的证人范围不一，内容也不尽相同。
(一)大陆法系国家对拒证特权的规定
德国、日本、意大利等国家多采列举式规定其拒证特权。由于各国具体情况不同，范围也不尽一致。②德国作为典型的大陆法系国家，在其民诉、刑诉法典中均有对拒证特权的相关规定，如其《刑事诉讼法》第52条规定：“以下人员，有权拒绝作证：1.被指控人的订婚人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3.与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经是旁系二等血亲或者二等姻亲。”[6](P.437)第53条规定了对执行职务中获得信息的人员所享有的一定限度的拒证特权；③第54条则规定了法官、公务员和其他公职人员对职务的保密事项，只有在得到许可的情况下才能陈述。第97条还规定，享有拒证特权的人员就拒绝作证权针对的信息所作的记录不得扣押，但该记录在不享有拒证特权的人手中被扣押的除外[7](P.407-409)；除此以外，德国在《民事诉讼法》中同样规定了拒证特权，该法第383、384、385等条分别对可以作证的主体及例外情形作了详细规定。
日本的《刑事诉讼法》对证人的拒证特权也作出了较为详细的规定，其中尤以第147条最具代表性。该条规定：“任何人都有可以拒绝有可能使下列的人受到刑事追究或受到有罪判决的证言：1.自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲或曾与自己有此等亲属关系的人；2.自己的监护人、监督人或者保佐人；3.由自己作为监护人、监护监督人或保佐人的人。”④在日本的新《民事诉讼法》中对证人的拒证特权也有较为完备的规定，包括拒证主体、拒证情形及配套措施；对公务员或曾任公务员的人的讯问基本同于其刑事诉讼法第144条规定；该法第196条对享有免证特权的亲属范围进行了规定，即配偶、四系等以内的血系或三系等以内的姻系或有监护人与被监护人的关系；第197条则规定了相关职务关系所享有的拒证特权，如医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师(包括外国事务所的律师)、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教祈祷或祭祀的人或曾任此等职务的人，在职务上所获知的应保密的事实受到询问的，关于技术或职业的秘密事项受到询问的[8](P.81-82)，等等。《日本律师法》第23条也规定：“律师或曾任律师的人对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。但法律另有规定时不在此限。”同时，日本民事、刑事诉讼法中都对律师在执业过程中知悉的秘密事项赋予了免予作证的权利。
除德、日两国外，大陆法系的其他国家，如法国刑事诉讼法典第109条、民事诉讼法典第206条，意大利刑事诉讼法典第199-203条以及第247条均对证人在特定情形下的拒证特权作了相应规定。⑤
(二)英美法系国家对拒证特权的规定
在亲属拒证方面，英美法系国家对享有拒证特权的亲属范围与大陆法系国家相比较为狭窄，主要包括配偶，而父母、子女则多不在其中。很多国家都规定了配偶拒证的婚姻特权(Marital Privilege)。⑥一般来说，婚姻特权包括两方面的内容：即婚内交流特权(Marital Communications Privilege)和婚姻证言特权(Marital Testimonial Privilege)。前者是基于防止配偶其中一方，将婚姻关系存续期间所作的交流内容拿出来作证据使用的考虑，而作出的保护性权利。⑦后者也被称为不利婚姻事实之特权(Marital Communications Privilege)，其设立是为了保障配偶之间不被强迫作出不利于对方的证言，以避免双方处于对立的局面，从而维护婚姻关系的和谐。⑧1999年美国的《统一证据规则》第5条规定：“配偶之间的秘密交谈和婚内交谈可以不披露，有拒绝作证并阻止配偶作证的特免权。在刑事诉讼中，配偶一方有权拒绝作对对方不利的证言。”其第504条(c)款规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控配偶不利的证言的特权。”另外，美国《联邦证据规则建议稿》第505条(a)款规定：“在刑事诉讼中，被告人有阻止其配偶为不利证言的特权。”倒是澳大利亚对亲属拒证的范围相对宽泛，其1995年《证据法》第18条第2款规定：“如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或子女，则可以反对(a)作证之要求；或者(b)就该人与被告之间的交流作为控方证人提供证据。”[5](P.214)
在职业特权和公务特权方面，英国法中关于职业秘密的特权只规定了律师有权就当事人之间的秘密交谈和通信等事务拒绝作证。但是，任何策划犯罪或欺骗行为的交谈和通信不在此列。在英国，医师与病人之间、牧师与忏悔者之间的通信，并不享受特权。美国法中关于职业秘密的特权较英国法宽泛，主要有律师与委托人之间、医生(包括心理医生)与病人之间、牧师和信徒之间及情报者身份保密的特权。对于公务特权，英美法中均有就有关公务秘密方面的内容拒绝作证的规定。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官均享有此特权。法官、陪审员对案件的评议也属于公务秘密。美国认为主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词，陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。如果陪审员被传唤作证，对方当事人有权被授予机会在陪审团不出席的情况下提出异议[9](P.60-56.6)。
(三)我国历史上对拒证特权的规定
我国历史上对拒证特权的规定多限于亲属之间的“容隐制度”。从纵向来看，容隐制度的雏形可以上溯到周礼，“亲亲、尊尊”可谓中国宗法传统的萌芽。时至春秋战国，礼崩乐坏，孔子承周礼，开儒家，重亲亲。《论语·子路》中孔子对“父攘羊，子证之”的案例(直躬父窃羊案)给予的否定态度奠定了容隐制度的理论基础。⑨最早将容隐入律的当数秦律，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”⑩秦律对于子女告父母、奴婢告主人等诉求采取不予受理的方式间接地引入了容隐制度。至汉，董仲舒在司法实践中首开容隐之先例，汉宣帝地节四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则，(11)这也是汉代法律开始儒家化的重要标志。迄后，“亲亲相隐”开始了其长达两千多年的司法实践。到唐宋，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。(12)《大明律》虽较唐律严苛，然亦有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律规定。(13)自汉迄清，容隐制度的范围呈不断扩大趋势，乃至民国时期的刑事诉讼法律中仍有这种规定。(14)这种制度的源远流长与儒家思想中“父为子隐，子为父隐”的宗法传统是密切相关的，在一定程度上被认为是封建宗法制度的产物，所以在新中国成立以后就理所应当地消失了[10]。
当然，我国古代封建法律中的容隐制度还不是现代诉讼法或证据法意义上的拒证特权，因为亲属容隐与亲属免证权在立法动因、社会基础及性质等方面均存有很大的不同。(15)但它为拒证特权的确立奠定了可资援据的理论基础和传承渊源。我国真正法律意义上的亲属免证权制度出现在清末和民国[11](P.72)，并在我国台湾地区得到保留和延续。其《刑事诉讼法》第180条规定：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一，现为或曾为被告或自诉人之配偶、五系等内之血系、三系等内之姻系或家长、亲属者；二，与被告或自诉人订有婚约者；三，现为或曾为被告或自诉人的法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。”第200条中规定：“证人为医师、药剂师、药商、助产士的，除经本人允许外，就其因业务所知悉有关他人的秘密事项受讯问的，有权拒绝作证。”
三、拒证特权的伦理基础：法律与伦理的契合
伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，建立于每个人的良心、道德以及习惯的基础之上。伦理与法律在一定程度上都发挥着调节社会成员相互关系的规范作用。伦理是人类对于人的行为关系的柔性规定，其本质是一种社会关系，这种柔性规定以道德为价值追求，多在习俗、惯例等私法领域发挥作用。法律则是人类对于人的行为关系的刚性规定，其本质是一种社会或国家意志，这种刚性规定以法理为基础原则，而法理与伦理又有着密切的联系。随着社会的发展，伦理逐渐走出以血缘关系为中心的私法范畴，而与职业、公务联系起来，慢慢发展出一系列具有公法意义上的伦理规范。
(一)亲属拒证特权的家庭伦理
所谓“爱亲之谓仁”，亲属之爱乃一切爱的起点，是人类情感联系的基础。“社会的基本单元是家庭，家庭的和谐与安定维系着社会的秩序与稳定。夫妻关系，父(母)子(女)关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，一旦这些关系遭到人为的破坏，则不仅危及家庭的存亡，还会积聚成社会动荡的隐患。”[10]中国古代“屈法以伸伦理”(《国语·晋语》)的规定，表明了对立法司法和社会管理不能以破坏伦理关系为代价，法律在必要的时候也应该作出让步，为了维护社会基本的伦理甚至以牺牲一定的社会秩序为代价。亲属容隐不仅是中华法系一脉相传的理念和实践，也是现代许多法治国家的法律规定。对比中外对亲属拒证特权的规定，尽管其立法意旨、逻辑起点、使用范围、保护程度有种种不同，却无不反映出东西方拒证特权制度对于家庭伦理的共同追求。无论是东方的“容隐”还是西方的“特免”，其实质都是对普遍作证义务规则的一种松动和减抑，是法律在对人性亲情和社会正义之间的综合衡量中作出的让步。在中西迥异的文字表达背后，“亲亲相隐”与婚姻特免权对于人伦亲情的珍视与尊重几至对和谐人际关系的追求上，可以说是别无二致。
中国的法制传统是沿着“法律—道德—人格—心理”的模式演进和转换的。在这种演变转换中，外在的强制之礼在温柔似水的教化之中不动声色地内化为国民的自觉心理要求，使法律约束力变为人格的感召力，这不能不说是我们的优势[12](P.14)。《汉书》曾写道：“夫万民之从利，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化为大务。”[13]汉宣帝在诏颁“亲亲得相首匿”的同时，对容隐制度入律有一段经典的伦理诠释：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[14]针对刑罚的严酷，后世的沈家本则发出了“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？”[15](P.180)的疑问。
西方夫妻证言特免权的正当理由在于，“它的存在将促进现行婚姻关系的和谐；如果没有该特免权，一方配偶就可能被要求在刑事诉讼中作证来反对另一方，从而给婚姻带来不和谐。”[16](P.981)美国法学家萨尔斯堡在谈到证人拒证特权时也直言不讳：“美国人很珍视特权，因为我们除了审判外，还有生活中的其他价值。我们不是为了作证而是为了生活来到美国的。我们保护有特权的社会关系，是因为它们对于社会生活至关重要……因此，在法律上规定被告人不得被强迫自证其罪、特定的人享有拒绝作证权等证据规则，在某种程度上是与客观真实的要求存在矛盾，但应当视为属于客观真实的例外，是对其他社会价值进行有效保护的需要。”[17](P.567)德国法比美国法保护关系的范围更广，它不仅保护夫妻关系，并且保护近亲属关系。立法确认这些规则，无疑是从整个社会利益包括社会伦理这一价值目标来考虑的。
对家庭的保护在《世界人权宣言》和国际公约中也得到体现。《公民权利和政治权利国际公约》第23条重申了《世界人权宣言》第16条的规定：“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”对家庭及其成员的保护还得到《公约》其他条款直接或间接的保证，如第17条就有“禁止对家庭任意或非法干涉”的规定，等等。
“真正的法律是与本性相合的正确的理性。”[18]善法应该是容情的，只有符合人性人情的法律才能称得上善法。古语云：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”(《盐铁论·刑德》)“法律的使命并不在于对人性的否认，而在于限制并剔除掉人性中的利己、自私等可能导致作恶的欲望，引导并激发人的欲望向着增进公共福利的方向发展。”[19]孟德斯鸠亦说：“为了保存法纪，反而破坏人性，而人性就是法纪之源。”亲属拒证特权制度正是以人性为基础，顺乎人性的要求，体现了善法的基本要求，因而是正义的、合理的、必要的。法律所要制裁的行为本身是非正义非人性的，所以在这一层面上说，法律维护的就是正义，维护的就是人性。
(二)职业拒证特权的职业伦理
在欧美国家，由于深受基督教伦理思想的影响，各行各业都有严谨的“职业伦理规范”(Professional Ethic Code)。各种职业，如教育、医疗、会计职业等，因其性质、内容与社会期待不同，存在着不同的伦理要求，法律职业也不例外。在众多的职业伦理中，法律职业伦理与其他职业伦理相比最为独特。这是因为，法律职业是基于公平、公正的立场，将法律运用到具体的人和事之中的活动，其对公正自然比其他职业有着更高的追求。在此，笔者仅以律师职业为例来说明职业伦理的特性。
从法律职业发展史来看，自从人类产生法律职业以来，就存在了相应的法律职业道德。早在古希腊时代，柏拉图就主张执法者要“以心治心”，亚里士多德主张执法者“应当凭国家的法度行事”，西塞罗主张执法者必须公正、廉洁。西方法律职业道德与西欧中世纪教会倡导的“良心原则”有着密切的联系。“良心原则”主张法官在审判被告之前必须首先审判自己。为此教会法院创造出一种新的抗辩技巧和程序，后来也被世俗法院(如英国衡平法院)所采纳。在法律活动促进法律职业形成之前，其内部就已经开始酝酿着一种“身份荣誉意识”，(16)进而发展为一种传承后世的法律职业伦理，它从集团内部维系着这个共同体的成员并保证共同体的社会地位和声誉。这种“身份荣誉意识”就是一种职业道德。西方律师业发展的早期，就已经意识到职业伦理的重要性。比如律师应当给予穷人提供免费服务的慈善行为，这后来发展为律师的职业伦理进而演变成为现代法律援助制度。后来，随着社会对职业伦理的重视，人们往往把是否存在法律(家)职业伦理当作法律职业产生、存在与否的标志之一[20]。
现代市民法学曾将律师的职业伦理本性归纳为，“第一，律师的职业伦理只是一种‘工具性伦理’；第二，对于律师的职业活动本身，国家不另设定一套外在的伦理准则，不规定严格的实体性守法义务，对法的忠诚以律师个人的老实、善意作担保；第三，如果客户利用律师提供的技术性帮助来从事违法活动，只要律师没有参与就不必为之负责；第四，律师的活动特征是起中介以及调和的作用——在互动过程中协调客户的主张与法制的要求，职业信念与市场法则之间的关系。”[21](P 245)
律师—委托人特权是证据法上的一项重要特权，是指在诉讼过程中，即使律师具有证人的适格性，仍然能够就其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人的秘密信息拒绝作证。最初的律师—委托人特权是为了维护“律师的誓言和尊严”而确立的，即其反映的是绅士尊严的观念。早期的判例认为，律师执业活动所固有的高尚和尊严具有广泛的价值。有尊严的人不应当泄露秘密，而法官作为有尊严的人是不会要求这样的人去泄密的。因此，传唤律师来公开其委托人的不名誉之事而使律师处于尴尬境地是不妥当的，需要为律师设立绝对的特权。后来到了18世纪，这一理念逐渐式微，对于律师尊严的强调逐渐减少，人们逐渐开始强调这一特权对于发现事实之司法目的的服务作用。(17)日本法学家谷口安平教授曾说：“律师是以一种中间的独立的立场参与诉讼的特殊职业……作为从事专门职业的人员，它接受这种职业团体特殊的伦理规范的制约”[22](P.80)。在这里，谷口安平用了两个“特殊”来说明律师职业及其伦理规范。律师是以一种中间的独立的立场参与诉讼的特殊职业，他是当事人的代理人，但其利益或立场并不完全等同于当事人本身；他与法官一样从事法律专门职业，但又不是司法机关的附属部分。作为从事专门职业的人员，他接受这种职业团体特殊的职业伦理规范的制约。所谓特殊的伦理规范，可以概括为一个基本原则：“忠诚于当事人”。即律师为了当事人的利益，可以对抗国家权力、社会的压力和来自一切与当事人利益相对立的力量的侵扰。这是律师职业伦理的核心，因为一旦失去忠诚，律师与委托人之间的信赖利益就会遭到破坏，人们也就会对律师失去信任，而不愿向律师讲述事实，甚至最终导致不愿聘请律师为自己辩护，不仅被告人有权获得辩护这一宪法原则无从实现，使律师制度和辩护制度形同虚设，而且最终也不利于事实真相的发现。因此，维系这种宏观的信赖利益比单纯追求发现真实更为重要。正如美国法学家乔恩·R·华尔兹所说：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。”[23](P 283)“忠诚于当事人”的职业伦理在英美国家具有至高无上的地位，是律师执业的最高原则，为了维护当事人的权益，律师即使是冒天下之大不韪也在所不辞。美国律师福克斯曾说：“即使律师楼将被烧掉，他们也会遵循这个原则。”[24]早在1820年，伯罗汉(Brougham)在英国上议院为英女王卡罗林辩护时，就这样提醒人们：“辩护人在实施其义务时，心中惟有一人，即他的当事人。千方百计地解救当事人，甚至为此不惜牺牲其他人的利益，是辩护律师首要和惟一的义务。在实现这一义务时，不必考虑他可能给他人造成的惊恐、折磨和毁灭。律师必须把爱国者与辩护人的义务区分开来，他必须不顾一切后果地工作，即使命中不幸注定他将把祖国卷入混乱之中。”[25](P.60)无独有偶，美国泰瑞案中律师的表现也堪称“忠诚于当事人”的典范。(18)正是律师维护当事人的权益为己任所体现出来的不屈不挠的抗争精神，使得伦理学与政治哲学中社群主义运动的代表人物，美国著名的伦理学家麦金太尔说道：“自由主义的卫道士并不是哲学家，而是律师。”托克维尔甚至认为，律师乃是美国民主制的卫道士[26](P.375)。
对律师拒证特权的保护在一些国际文件中也得到体现，如联合国《关于律师作用的基本原则》第22条就规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和协商均属保密性的。”
(三)公务拒证特权的公务伦理
与职业伦理相对的还有一种公务伦理。所谓公务伦理(public administration ethics)，亦称行政伦理、公务道德、服务伦理或服务道德，其在行政系统中也迳称为公德，相当于往日之“官箴”。(19)一般来说，公务伦理是指国家公务人员在管理国家和社会事务的过程中，在公共行政领域所应遵循的伦理规范的总称。既包括作为个体的公共行政人员所应遵循的行政伦理要求，也包括作为群体的各级国家行政机关所应遵循的行政伦理要求。(20)其意涵旨在，公务人员在公务行为中，除了积极追求社会公道与正义实践之“主观责任”外，亦包括符合工作职务规范之“客观责任”，前者系指公务人员应重视专业伦理道德，强调行政作为能重视平等、公平、公正、正义、忠诚、负责等原则；后者系指公务人员应遵循伦理相关法律，对其所揭示之忠诚、回避、利益冲突、请托关说、赠与、应酬等价值内涵予以重视与遵行。(21)
作为伦理学的一个分支，公务伦理在西方国家有着悠久的发展历史，最早可溯源至公元前6世纪的古希腊罗马时期。“古希腊罗马伦理学可以说是关于德性的学说。”[27](P.6)亚里士多德和柏拉图是西方古典德性论伦理学的著名代表。柏拉图提出论证的“希腊四德”(即智慧、正义、节制、勇敢)，迄今仍为西方国家占主要地位的四种德性。从希腊城邦的衰落到罗马帝国时期，伊壁鸠鲁主义的快乐论与斯多阿主义的德性论的对立，对后世伦理思想的发展有深远影响。20世纪下半叶在伦理学领域兴起了以麦金太尔、桑德尔、安斯库姆、泰勒等为代表的新德性论伦理学。(22)正如麦金太尔所指出：“古代社会是以德性为中心的，而现代社会则是以规则为中心的。”规则之治产生了以“人的行为为中心”的规范伦理学，其参照对象是德性伦理。自启蒙运动之后，规范伦理居于伦理学领域的中心地位，几乎成了衡量个人行为的惟一标准。这是因为其对理性主义的张扬，而深层的现实原因是现代社会的全方位转型[28]。
为了汲取伦理学的养分，现代法学理论将伦理学特别是规范伦理学引入到法治理论之中，发展形成了一个重要分支：公务伦理。公务伦理在法治领域有两方面的要求：
一是强调公务伦理的职业操守和法律规范。公务伦理有着直接的法治理论基础。现代宪政理论在公民权利与行政权力的关系上，普遍的一个共识是，公民权是行政权的基础和来源，一切公共权力都是由公民权利转化和派生而来的，即“权力从渊源上说不过是权利的衍生形态，是集中化、公共化、强制化了的权利”[29](P.4)。从公务人员的身份角度来说，行为以公众利益为中心，恪守公务伦理是其职责所系。作为国家与社会的中介，公务员是受政府的委托，公平、高效地履行社会让渡出来的公共权力职责的。对其行为操守自然应超出对其个体道德的要求。黑格尔认为公务伦理是个体道德和社会伦理的统一，道德的真理并不在个体自身，“只有伦理才是它们的真理”。在公共领域中，他认为公务伦理甚于个体道德，并将公务伦理与公务人员的定位结合起来。他认为，国家是人类活动的理性的和普遍原则的化身，而官僚则是国家与社会的中介物，通过它，国家与社会才能得到统一。因此，个人不仅要服从国家，而且有义务为国家做出牺牲，这种牺牲所放弃的是一个人“偶然的个性”，获得的则是对“个人的事提醒的个体性”[30](P.162、340)。对此，美国学者特里·库珀也从另一角度予以强调。他认为公务员具有双重角色，首先是公民，其次才是公务员，而“政府组织工作人员就是负有特殊责任的公民”[31](P.47)。行政人员不是简单地为自我实现而工作，而是以增加公共福利的方式为公民服务，他们是公民利益的忠实代表，一切应以公众利益的福利为重。我国学者张康之也曾指出，公共领域中拒绝权利。既然选择了权力，就应该放弃权利，这也是选择的结果。“作为社会的公民角色的公务员，得到行使公共权力的前提恰恰是个人对其权利的转让，即让个人权利服从公共权力的要求。”[32](P.381)而一旦优先发展个人权利，就难以保证其公共权力使用的公共性。因此，不管是谁，只要选择了公务员这一职业就必须在权力与权利二者中做出选择。这既是社会对政府公务员的角色期待，也是社会对政府公务员的伦理要求。从控权角度来说，依法行政是对政府行政行为的基本要求。法治即众人之治，是与民主相联系的。依据前述权利与权力的关系理论，无论是资本主义国家还是社会主义国家，都秉承了近代以来的思想家所创造和延续的社会契约论。国家权力虽然来自人民，但当它一旦与人民相分离，就具有了一种脱离人民的倾向和离心力。要确保权力忠实于作为其基础的人民，就必须有对于权力的必要控制，防止权力远离或背叛人民[33]。惟此才能促使法治从理念和原则向现实迈出关键性的一步。在行政领域之所以强调公务伦理，便是控权制度体系的重要一环。为了规范公职人员的公务伦理，有些国家专门制定了相应的伦理法律规范，如美国国会在1974-1995年间，先后制定出台了14项伦理法案，其中尤以《联邦选举法案》(1974年)、《政府伦理法》(1978年)、《伦理改革法案》(1989年)等最具代表性。日本也相继制定了《政治伦理确立国会议员资产等公开的法律》(1992年)、《国家公务员伦理法》(1999年)和《国家公务员伦理规程》(2000年)，等[34]。
二是赋予公务人员因遵守公务伦理的法律免责特权。由于公务伦理与公务秘密有着密切关系，基于公务伦理和公务秘密而设的拒证特权也日益被世界上许多国家纳入证人拒证权制度的体系之中。如果公职人员，如国家公务员、军人、外交人员、司法人员等，由于职务的原因所知悉的国家秘密或案件情况，应负有保密义务，未经其所在机关的批准，不得作证，以防止国家利益、政府利益受到损害。这项特权既是公务人员的权利，也是其应负的伦理义务。
四、拒证特权的伦理基础：法律与伦理的冲突
中国法治的近代转型始于清末修律，继于民国立法，但在1949年以后，以苏联模式为样板建立起来的法律体系却切断了传统与当代的自然联系[35]。然而，人为地抛弃一项制度并不等于切断了制度长期存在的社会基础。任何想当然的做法，其直接后果便是导致法的继承出现大面积空白。现代法律是民主政治的产物。这种简单取舍的做法，还说明了我们民主法制精神的不足。韦政通说：“民主性格造成人文伦理，独断性格造成权威伦理。”权威伦理由于缺乏民主精神，因而“它不承认人类有分辨善恶的能力，伦理模式不是建基于理智和知识之上，而是建基于权威的威势及信仰者的脆弱和依附心上”[36](P.134.8)。正缘于此，弗洛姆才说：“在权威主义道德中，只有一种罪过，这就是不服从，只有一种美德，它就是服从。”[37](P.39)
新中国成立后，由于过分强调国家利益和社会利益、国家价值和社会价值，漠视或鄙视个人价值和利益，反映在法律上就是突出法的工具性特征和法的阶级性价值，忽视或缺乏对个人利益及价值应有的法律保护，导致现行刑事立法对亲属容隐采取完全的排斥，由历史上的必须或可以为亲者讳突变为必须为亲者证。现行法律多将作证规定为一种法律义务。如，刑事诉讼法、民事诉讼法和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等均有“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的相关规定。(23)这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人拒证的特权，包括近亲属。为了防止人们违反作证义务，法律在实体和程序两方面都作了保障。在实体法上，刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”(即窝藏、包庇罪)第305条规定：“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”(即伪证罪)根据这些规定，只要行为人实施了窝藏、包庇、伪证行为，不论其与被窝藏、包庇或为之作伪证的犯罪分子有何身份关系，都一律予以定罪和处罚，并不因近亲属身份有任何差异。在程序法上，刑事诉讼法第98条第1款规定：“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条第3款规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”除此而外，法律上关于职业和公务特权的规定也付之阙如，尽管新修改的律师法第38条规定了律师的保密义务，并且较1996年律师法增加了保密义务的例外情形。有人认为这是我国律师拒证特权在法律上的体现，或者视为法律已经对律师拒证特权作出了规定。但笔者认为，律师拒证特权同律师的保密义务虽有紧密的联系，但还不是一回事。这是因为，律师的保密义务属于职业道德和职业伦理范畴的内容，而拒证特权则是法律赋予的权利。权利在法律上的确立必须明示，绝不能含糊牵强。
罗马法谚说：“法律不强人所难。”反观我国立法的上述规定，却发现我们的“法律一直在强人所难”。这充分说明我国刑事法律的道德基础在于舍己、克己，与奠基于合理的利己主义基础上的西方刑法有着明显不同。这种立法规定不仅时常使人陷入“道德的斗争”而难以达致心灵的安宁祥和，而且因对人性弱点的不能宽容而使刑法难以获得公众认同，从而难以确立起真正的、有普遍社会感召力的神圣性和至上权威[19]。法律规范如果不体现道德精神，甚至背叛道德，就是不义之法。不义之法尽管可以凭借国家权力得以制定和颁布，但无法有效地实施。因为“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性；相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可——这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即：若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众”[38](P.113)。正如法国思想家温斯坦莱所说：“管理良好的国家法律应以正义的理智为基础，如果这一正义被否定，人民中间就没有法律可言，只有专横的权力了。”[12](P.237)约翰·迪金森(John Dickinson)也说：“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会不可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供准确性，这种准确性正是该制度存在的理由。”[39](P.332)
五、结语：构建我国的拒证特权制度
法律天然具有一种道德理性，在其形式的外壳之下，流动着伦理的血液[40]。任何制度的合理性基础，其伦理秩序都是一个不容忽视的问题。伦理秩序的和谐与否，直接关系到制度本身是否具有可持续发展性，亦关系到以此为基础建立起来的社会能否长治久安。制度形于外的东西乃是其形式的正当性、合理性；制度聚于内的东西乃是其内涵之以道德为支撑的人性的光辉，二者的统合，构成制度的完美表征和丰富内涵[12](P.150)。作为一种“必要的恶”，当刑事法律与伦理之间的紧张与冲突日益凸现，我们是否应该拷问：刑事法律的存在乃至于其现代化的实现，其获得道德认可和伦理支持的正当性根基何在？当下中国为实现法制现代化所作的努力，在多大程度上坚守抑或偏离了这一根基？为了培育与现代刑事法治相契合的伦理品格和精神气质，中国刑事法律又应当如何进行结构上的调整和制度上的设计？显然，厘清这些问题，不仅是深化中国刑法理论研究的需要，而且是实现中国刑事法律现代化的根本前提所在[19]。
马克思说过：“合法的发展不可能没有法律的发展”，而“法律的发展不可能没有对法律的批评。”[41](P.352)美国大法官卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)也说：“法律须固定，但亦不可呆滞。”[42]笔者在此无意对我国现行法律予以简单否定，只为描述中外法律对特权制度的一种实然状态。是否确立拒证特权制度是一个涉及到法律与伦理之间的冲突与整合的问题，归根到底要牵涉到法的价值抉择。社会价值的多元化直接决定了法的价值的多元化，在社会转型、制度变迁、政策调整之时，不同价值的冲突会更加突出和复杂。为了把法的价值冲突控制在法律秩序允许的范围内，为了降低冲突的频度和烈度，法的价值整合就成为一个必要的和意义重大的课题[35]。而法的价值整合，必须立足于法的正当性根基。为了确立刑事法律的正当性根基，在刑事实体和程序法律以及律师法、检察官法、法官法、公务员法等职业法律规范中，以保护家庭伦理、职业伦理和公务伦理为宗旨，确立相应的拒证特权，不仅有利于重塑并彰显现代社会既重法律又尊伦理的理念，也是和谐与秩序之内在要求下构建我国拒证特权制度的可靠进路。
注释：
①一般认为，自然人只要具备四个条件，都有资格作证：(1)有感受和记忆能力；(2)能正确表达；(3)亲自目睹了案件事实；(4)理解宣誓作证的义务。
②参见德国刑事诉讼法第53-54条；日本刑事诉讼法第149条；意大利刑事诉讼法第200-202条等规定。
③这些人员主要包括神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣誓查帐员、税务顾问和税务全权代理人、医生、牙科医生、药剂师和助产士，某些咨询机构成员或受托人、咨询人员、议会人员等。
④该法典第144、145、149条对拒证特权的情形也有规定。《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第33-34页。
⑤在意大利的刑事诉讼法典中，将证人免证特权的情形分为亲属的免证特权、因职业秘密、职务秘密、国家秘密而享有的免证特权，以及司法警察和安全机构的情报人员对特定内容的免证特权。意大利规定的因职业秘密而享有免证特权的主体范围是比较广泛的，但这种免证权却不是无限的，在特定情形下该类主体仍要承担作证义务。另外，对于国家秘密而享有的免证特权，在意大利是有严格限制的，并且要由内阁总理加以确认。席建松：《建立刑事诉讼中证人免证特权制度之探微》，《行政与法》2004第11期。意大利1988年通过的《刑事诉讼法典》第199条关于近亲属的作证回避权中规定：“(1)被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。(2)法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。(3)第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。上述规定不适用于下列人员，但以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那得知的事实为限：(1)虽然不是被告人的配偶，但与其像配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人；(2)已同被告人分居的配偶；(3)对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版1994年版，第70页。
⑥主要包括：一是不能提供不利于配偶之证言的特免权，这一权利属于作为证人的一方配偶；二是阻止配偶作证的特免权，通常被称为“配偶无能力特免权”，这是作为被告人的一项重要权利；三是秘密交流的特免权，这项特权是得到夫妻双方认可的。[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第284-294页。
⑦加拿大刑事诉讼法第4条第3项规定：“丈夫不得被强迫公开在婚姻关系存续期间，其妻子与他的交流内容。妻子不得被强迫公开在婚姻关系存续期间，其丈夫与她的交流内容。”何家弘：《外国证据法选译》(下)，人民法院出版社2000年版，第1230页。
⑧不利婚姻事实之特权在美国的确立源于联邦最高法院审理的特莱莫上诉一案。在该案中，控辩双方争议的焦点转为作为控方证人的上诉人的妻子所作出的不利于上诉人的证言是否受到上诉人所主张的特免权的限制而不具有可采性。首席法官伯格发表的法院意见指出：“我们的结论是，应当修改现行的规则，以便配偶证人自己就有拒绝作出不利证言的特免权；既不能强迫证人作证，也不能阻止其作证。”吴瑞：《和谐与秩序：亲属拒证权的理论之维》，《中国人民公安大学学报》2008年第3期。
⑨孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这句话成为了中国容隐制度的基石。
⑩《云梦秦简·法律答问》中“行告”即反复去告。一告不为罪，反复告才有罪。
(11)宣帝地节四年诏令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”在肯定“亲亲相隐”行为正当性的同时，中国法律第一次正式确立了“亲亲得相首匿”的刑罚适用原则。
(12)这在《唐律疏议·名例》卷六、《唐律疏义·断狱》卷二十九和宋刑统名例律第六卷中都有相应规定。
(13)事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。事实上，历朝历代法律规定强迫血亲相证犯罪也是犯罪。以《大清律例》为例，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑(夫之双亲)，同子告父之情况处理。举告属实仍处罚举告者，此种刑事政策，在世界范围是极为罕见的，惟中国独有。以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这亦是儒家“亲亲”司法化的体现。
(14)如1935年的《中华民国刑事诉讼法》中规定：“近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结，司法官不得询问恐证言有害亲属而不愿证之人。”
(15)亲亲相隐是统治阶级保护封建家庭伦理亲情、实现封建宗法统治的立法举措，体现出鲜明的家族本位主义色彩，它是一种义务；亲属免证权不是或主要不是对家庭伦理的维护而是对人的尊严、人的感情的尊重，是对人与人密切关系的爱护，体现出鲜明的人本主义倾向，它是一种权利。参见张建飞：《亲属免证权制度及其法律效益价值探微》，《政治与法律》2008年第7期。
(16)韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说：“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力，经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑，发展出一种高度的身份荣誉意识，若是没有这种荣誉意识，可怕的腐败和丑陋的市侩习气，将给这个团体造成致命的威胁：没有这种廉洁正派，甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性，一直在稳步上升，尤其是随着社会化的扩大，这种重要性还会得到进一步的加强。”韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第68页。
(17)迄今支持该特权的主要观点认为，律师——委托人特权是建立在三个假设基础上的。第一个假设是，由于法律的复杂性，为了保证社会成员能够遵守这些法律，解决他们之间的争端，他们需要获得专业人员的帮助，因此一个人获得律师的帮助是有所助益的；第二个假设是，律师的法律服务和帮助必须建立在委托人对有关事实充分公开的基础上。如果律师对于委托人的状况没有尽可能充分的了解，律师就不可能有效履行这一职责；第三个假设是，如果不能向委托人保证律师不会被强迫在法庭上披露委托人的秘密，则委托人就不会向律师充分披露有关信息。为了保证委托人充分公开有关事实，律师必须向委托人保证其与律师的私下交流能够处于保密状态。根据这一理论，保证委托人能够向律师推心置腹的利益，超过了法庭能够获得所有相关证据的利益。“这一假定特权能够引导委托人从事某种行为的明显功利的理由，在常识上普遍受到认同。委托人向律师倾吐其案情时会略去他认为会对其不利的部分，这一倾向每天都会看到。这使得一个审慎的律师有必要在询问其委托人时，找出可能不利的事实。在刑事案件中，从被告人那里获得信息全面的披露，其困难是众所周知的，因此如果被告人知道能够强迫律师重复所被告知的一切时，被告人对案情的披露当然会绝对不可能。”John W.Strong，ed.，McCormick on Evidence 344(5th ed.1999)
(18)2005年3月31日，法院在泰瑞·夏沃丈夫的请求下，批准对这位靠生命维持技术存活了15年的美国女植物人实行“安乐死”。在医生将其进食管撤除后的第13天，泰瑞·夏沃的生命终于画上了句号。该案在事发前后引起美国朝野震动，佛罗里达州的立法机构为了维持泰瑞·夏沃的生命，站在多数人的立场，在短时间内通过美国历史上史无前例关于一个人(泰瑞·夏沃)的法案，州长、美国国会、总统都站在多数人的立场。泰瑞的丈夫迈克尔·西亚沃的律师断然不顾大多数人的反对，最终维护了当事人的权益。
(19)有关公务伦理之定义，国内外学者曾从不同角度予以界定，如“公务伦理系指公务员对国家、机关、上司、同事、部属及民众，还有公务所应有的态度及行为规范。公务员奉公行事，诚有法律规章管理，但法律有所不足与有所不能，应有公务人员之伦理以弥补之”。“行政伦理或公务伦理是有关公务员在公务系统中，如何建立适当及正确的行政责任之行为”。而沃尔多(Waldo)则视公务伦理为行政伦理之伦理义务，并尝试举出12项公务人员之伦理义务，包括宪法、法律、国家、民主、行政组织规范、专业技术、亲朋、自我、群体、公益、世界及宗教等；罗森布鲁姆(Rosenbloom)认为公务伦理系个人责任感之表现，亦可被视为个人内心之省思；所谓负责任既系行政人员可以承担外在之检查程序；弗雷德里克森(Frederickson)指出，公务伦理之研究，系以组织成员守法、诚实，服膺职业伦理守则与个人道德、执着宪政原则(尤其是权利法案)与典章价值为其主要特征。综上，公务伦理之要素，不但包括传统官僚层级组织所注重之“忠诚”、“纪律”、“服从”、“效率”、“课责”、“专业化”等“从上伦理”，还包括公务人员个人内在及行为层面所应注重之“伦理意识”、“道德感”、“责任”、“正当行为”以及“裁量基准”等。详见《文官制度》季刊第一期：“廉能政府与公务伦理之探讨”，台湾桃园少年辅育院网站，2009年12月31日访问。
(20)公务伦理本质上是一种政治伦理，是政治在行政领域维持行为合法性和伦理正当性的体现。但又与政治伦理不同。古德诺区别政治与行政不同的最经典名句是“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”。[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第12页。
(21)参见《文官制度》季刊第一期：“廉能政府与公务伦理之探讨”，台湾桃园少年辅育院网站,2009年12月31日访问。
(22)李文良：《西方国家行政伦理研究》，吉林大学博士论文，第22-23页。
(23)刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定：“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言……”