运用声誉激励机制破解卡特尔的稳定性——完善宽恕制度的一条路径，本文主要内容关键词为：卡特尔论文,激励机制论文,声誉论文,稳定性论文,路径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自美国司法部在1978年颁布《公司宽恕制度》以来，到2007年为止，世界上已经有30多个国家或地区构建了宽恕制度。① 有着“卡特尔案件的发动机”美誉的宽恕制度也不负众望，在实践中发挥了重要作用，被誉为“迄今为止对付国际卡特尔的最有效的工具”。② 在全球化的背景下，反卡特尔的国际合作势在必行，我国亦不例外。开展国际合作需要吸收、借鉴他国经验，更需要对卡特尔自身有深刻的了解。完善宽恕制度这个庞杂的工程，犹如“庖丁解牛”，把握“骨架”尤为重要。这个“骨架”就是卡特尔天生所具有的稳定性，同时声誉激励又为其提供了强有力的支撑。那么应该如何完善宽恕制度以促进反卡特尔工作的顺利进行，从而大力提升《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施效果呢？笔者认为，在正确的声誉观指导下，运用好声誉激励机制对卡特尔稳定性的破坏作用不失为一个行之有效的办法。
一、声誉激励分析：维系卡特尔稳定性的基石
（一）声誉内涵剖析
声誉（Reputation）是公众对个人或组织的总的看法或社会评价。③ 对声誉的理解可以从认知观、功能观、评价观三个角度来进行。
1.从认知观的角度看，声誉是一种信息，是行为主体过去行为及其结果的综合。④ 这些信息揭示并传递了行为主体的类型，因此声誉具有极强的主体性。根据主体的不同，声誉可分为个人声誉与组织声誉。这里的组织包括政府、专业化组织、企业组织、社团组织以及大量的中介组织。这些不同的声誉类型之间可能存在千丝万缕的联系，如在个人声誉与个人所参与的组织的声誉之间，组织的声誉依赖于其成员不从事败德行为，当然，组织的败德行为亦会影响其成员的声誉。同时，个人声誉与组织声誉在形成和维持机制、功能方面又存在显著区别，二者不可完全相互替代。组织的声誉取决于其成员的声誉，而个人以往的行为反映了其禀赋特征，并形成了他们的个人声誉。禀赋特征包括天赋、勤劳程度、忠诚等。⑤ 对个人声誉产生影响的因素包括一个社会的文化、历史、道德和经济发展水平等，而组织的声誉在个人声誉的基础上则还需有相应的制度安排。
2.从功能观的角度看，声誉是一种特殊的“资产”或“资本”，它能给声誉主体带来“声誉租金”并形成竞争优势。⑥ 这个因素对卡特尔及其成员的行为产生了深刻影响。在卡特尔中，由于“声誉租金”的产权明晰，因此尽管卡特尔成员具有利益上的一致性——卡特尔的超竞争定价收益，但每个成员首先要实现的是自身利益包括个人声誉的最大化，而不是卡特尔利益包括组织声誉的最大化。因此，卡特尔成员的个人利益与卡特尔的整体利益之间就不可避免地存在冲突的一面。“如果参加卡特尔的任一成员能够秘密地违背协议，他必能取得比遵守协议时更多的利润。”⑦ 因此，对组织的背叛、对卡特尔协议的违背是其成员“逐利”的本性使然。这使得卡特尔天生带有硬伤，尤其在经济不景气的情况下，卡特尔可能自动瓦解。进而言之，理性人在进行行为方式的选择时，必定会考虑包括声誉在内的产权因素，于是声誉影响到交易参与人行为的决策，产生声誉效应（Effect of Reputation）。声誉效应的范围通常会突破主体自身，波及主体的交易相对人与其他利益相关者。
3.从评价观的角度看，声誉具有异质性，即同样的一个主体，由于利益的差别，不同的声誉评价主体会对同一主体的声誉作出不同的评价。例如，就卡特尔成员的告密行为而言，一方面“告密”是对卡特尔的背叛，作为卡特尔的成员应该遵守该组织的行为规范，客观上告密会影响到卡特尔及其成员和一些第三方对行为人的评价，进而减少与其合作的机会，其甚至会被逐出该行业；另一方面，“告密”意味着与反垄断执法机构合作，合作的结果是节约了有限的执法资源，在实现自己利益最大化的同时也兼顾了社会整体利益的最大化。对于这样的行为政府常常给予肯定性评价，这明显不同于政府给予卡特尔的否定性评价。
（二）声誉激励作用剖析
声誉及类似的价值观如忠诚等都是商品，它们不仅具有真正的经济价值，而且还提高了制度运行的效率，从而使人们能够生产更多的产品。因此，声誉在商业、教育、在线虚拟社区、社会地位等方面都是非常关键的因素。⑧ 自亚当·斯密以来，在经济学家和社会学家的共同推动下，声誉激励理论已成为博弈论的一个主干部分，而声誉激励也已成为预防信息不对称条件下当事方短期行为的重要方法。
1.卡特尔面临的两个“囚徒困境”
卡特尔的存在必须依赖于每一个成员对其他成员的信任（声誉的一个组成部分），这种信任表现为不做两件事情：一不欺骗。欺骗是指在卡特尔运行期间，卡特尔成员可能基于自身利益的考虑选择背叛组织。例如，当卡特尔决定联合涨价的时候，如果某些卡特尔成员采取降价、不涨价、涨价幅度低于联合涨价幅度的策略，那么这些行为对于卡特尔而言就是欺骗。二不告密。告密是指向反垄断执法机构报告，让其知道卡特尔的存在、活动以及成员名单。⑨ 告密的起因在于现代市场经济国家在反卡特尔的过程中先后构建了“宽恕制度（Leniency Program）”。与其成员的两个信任义务相对应，卡特尔时刻面临两个不同的“囚徒困境”：第一个困境是成员是否会欺骗组织。由于卡特尔的成员是同业经营者，作为竞争者，它们有着强烈的通过超高定价进行合作的激励，并且只要它们合作，所有的成员都将通过超竞争定价增加利润，实现帕累托最优。但是，事实上“囚徒”有着自己独立的利益，如果欺骗能够带来比合作更大的利益，那么欺骗就是其最终的选择。卡特尔成员对组织的欺骗倾向源自卡特尔成员自身的逐利特性，只要成员不改变这种逐利特性，卡特尔就难以摆脱这一困境。可以说，时刻困扰卡特尔的第一个困境源自卡特尔本身。⑩ 哪怕是在卡特尔合法的情况下，该困境依然存在。第二个困境是卡特尔成员是否会向执法机构告密。各国先后施行宽恕制度，体现的是立法者“再给囚徒一个困境”(11) 以增强卡特尔不稳定的“野心”。这个困境表现在，各国对卡特尔的处罚非常严厉且无不奉行“速度制胜”的法则、蕴含“赢家通吃”的内容；卡特尔成员如囚犯般，在“第一个告密免除处罚但须背负告密者的骂名”与“不告密可能没有处罚及不用背负告密者的骂名”的旋涡中挣扎。不管是对卡特尔的处罚，还是对单个成员的处罚，都是卡特尔成员所不愿见到的。第二困境是因为卡特尔成员为避免遭受惩罚而生，所以即便是在卡特尔没有采取行动而成员自身有违法行为的情况下，卡特尔成员都可能出卖组织以换取惩罚的减免。
2.声誉激励运行机制
在“囚徒困境”的范式中，博弈是完全信息静态博弈，即每一参与者都拥有所有其他参与者的特征、策略集和得益函数等方面的准确信息，其结果会出现“囚徒”作出的最终选择不是帕累托最优的策略，而出现理性人不理性的悖论。根据此解，如果卡特尔没有构建良好的信任机制或者信任替代机制，卡特尔成员将普遍选择欺骗及告密。没有信任，卡特尔的大厦将在不信任、预期背叛（欺骗及告密）及相互背叛之下倒塌。(12) 一般来说，卡特尔的地域范围同持久性密切相关，区域性卡特尔的持续时间比国家内部的卡特尔长40％，而全球性卡特尔的持续时间比区域性卡特尔长55％。(13) 卡特尔能够长期存在的原因是什么呢？
事实上，在现实生活中由于“囚徒”很难对其他参与者的特征、策略集及得益函数等方面的信息了如指掌，“囚徒”之间、“囚徒”与组织之间的信任关系总是错综复杂的，最重要的是卡特尔成员之间不总是“一锤子买卖”，成员之间单次博弈的假设是不科学的。具而言之有二：（1）在解决卡特尔的第一困境（欺骗）中，成员的策略是“欺骗”或者“合作”。当卡特尔准备采取同一“提价”行动时，“欺骗”意味着不提价、少提价，甚至降价。由于卡特尔成员是同业竞争者，在一方提价后，购买者将更多地选择从价格较低的“欺骗者”处购买产品，欺骗者的利润在短期内会上扬。卡特尔成员采取机会主义行为可以获取短期利益，但不可能永远得逞。从长远来看，短期投机行为的代价可能更大，欺骗者从较低的价格中得不到任何好处。因为在现代卡特尔的组织内流行这样一个以“触发价格”战略为模版的“潜规则”——任何参与人的一次不合作将触发永远的不合作。卡特尔成员一旦被卡特尔及其他成员列入“不予合作者”的黑名单，其效果近似于一个厂商被整个行业抛弃，在如此大的压力之下，卡特尔成员背叛的愿望将缩减到极致。反之，如果成员选择合作，那么其不仅能够持续获得由于缔结卡特尔协议而产生的超竞争利润，而且还能够在组织内部及行业内有一个良好的“合作者”声誉。（2）在解决卡特尔的第二困境（告密）中，成员的策略是“告密”或者“合作”。选择告密的确能够获得短期利益（豁免全部或者部分应受的处罚），但此后“告密者”的声誉将与他形影相随，在这个行业生存必将变得非常困难，似乎没有哪个卡特尔成员会这么目光短浅乃至于要告密。这也可以解释，为什么在1978年美国推行宽恕制度之后，每年只有一个申请宽恕的案件。由此可见，即便很多学者认为单一的告密行为就招致永久性的合作结束有不合理性，但触发价格策略所具有的强大威慑力，足以使其成为卡特尔控制成员背叛的最优制度设计。诚如波斯纳所言：“触发价格的安排虽然不能防止所有的告密，但是可以防止大部分告密”。(14) 进而言之，在卡特尔的维持中，声誉是维系卡特尔稳定性的基础之一。组织成员通过“声誉”来积累成员间的信任度并降低交易成本，在环境不确定性条件下，不确定性程度越高，合作各方对其声誉也就愈加关心，声誉的作用也就愈加显著。(15) 声誉对合作稳定的保护作用在于阻止影响合作的欺诈性行为，进而提高交易各方的合作所得。声誉不仅可以引导整合的进行，而且作为一种无形资本，还对组织成员稳定合作具有重要的作用。(16) 声誉机制的实质在于“博弈参与人为了获得各自未来的长期得益，愿意抵挡当期的一次性得益诱惑，声誉机制具有的信号传递功能降低了信息不对称的程度，改变了博弈结果”。(17)
二、破解卡特尔的稳定性：宽恕制度的声誉分析
宽恕制度的本质是吸引卡特尔成员及其雇员以告密的方式为反垄断执法机构提供卡特尔活动证据来换取其应受处罚的免除或者减轻。如果卡特尔是非常稳定的，那么这个制度将形同虚设，不可能有任何实效。只有当卡特尔存在不稳定性时，宽恕制度才有运行的空间。由于组织成员间缺乏充分的信任，卡特尔生来就具有不稳定性。实证主义的经验也表明，尽管在卡特尔成员都互相信任、相互合作的时候，成员的境况往往优于不合作，但如果卡特尔没有构建良好的信任机制或者信任替代机制（trust substitutes），那么在对个体收益最大化的追逐驱动下，卡特尔成员将普遍选择欺骗及告密。(18) 欺骗是卡特尔成员对其第一困境的决策结果，而告密是多数卡特尔成员应对卡特尔第二困境的选择。据统计，从1997年起，美国对参与国际卡特尔的公司所处的高达25亿美元的罚金中，90％以上都与公司申请宽恕后协助调查有关。(19) 卡特尔的不稳定性既是卡特尔天生的隐疾所致，也是外在的制度压迫促成。除了利益的独立性、不信任及信息不对称外，契约本身的不完备性、(20) 缺乏救济措施、(21) 严厉的立法对卡特尔成员造成的威慑力等都会使卡特尔丧失其应有的稳定性。如果卡特尔的稳定性是滋生卡特尔的温床，那么卡特尔的不稳定性就是孕育宽恕制度的土壤。利用声誉激励完善宽恕制度的路径也就在于刺激、利用卡特尔的不稳定性，预防卡特尔的结成，并腐蚀其稳定性。
（一）提高信用意识，建立有效的声誉传输系统
日本经济学家神取道宏（Kandori Michihiro）教授的研究成果表明，如果欺诈行为存在传染过程，即如果存在信息传播机制能够及时将交易者的欺诈行为传递给其他相关成员，并由他们（不一定是被欺诈者本人）对欺诈者实施惩罚，那么社会规范将支持合作行为和声誉机制的形成。(22) 在一个社会中，如果缺乏有效的声誉传输系统，那么其成员就没有讲信誉的必要；如果不存在有效的声誉传输系统，那么其成员的短期行为不可避免。由此可见，声誉传输系统是社会发挥声誉激励作用的支撑。人类学家认为，传统的乡村社会是典型的“熟人社会”。在这个社会中，舆论往往可以对交易双方的行为进行制约，而且交易之前双方容易了解彼此之间的情况，信息不对称的程度很低。流言飞语（gossipy）是储存和传播信息的主要手段，对维持声誉机制具有关键的作用。(23) 现代社会被称为“匿名社会”，缺乏乡村社会潜在的制约机制，因此交易双方必须处处设防，在每个细节上讨价还价，信息成本、谈判成本和执行成本都大幅度增加。但是，现代社会的“商号”起着传统社会“姓氏”的作用，或者说现代社会是通过“庙”的声誉来约束“和尚”行为的。也可以说，企业是在更高的形态上复制了乡村社会的制约机制。(24) 另外，市场经济在使信誉复杂化的同时，也造就了很好的信息传输手段和组织。特别是信息技术的出现，为信息的传输带来了革命性的变化。但是，仅有技术是不够的，人们必须积极利用这些技术建立起专业化的信息机构和系统，为交易提供企业和个人行为的真实信息。(25) 现代市场经济是建立在法制基础上的信用经济，高度发达的信用体系在防范金融风险、提高市场资源配置效率等方面发挥着积极的作用。从一些发达市场经济国家的经验看，它们一般都建立起比较完善的社会信用制度，如在世界信用交易额最高的国家——美国，缺乏信用记录或信用记录历史很差的企业很难在业界生存和发展，而信用记录差的个人在信用消费、求职等诸多方面都会受到很大制约。因此，在美国，不论是企业还是普通的消费者都有很强的信用意识。当整个社会的信用体系正常运转的时候，企业与个人的行为都非常规范，社会资源配置的效率较高；一旦该体系的某一个运行环节发生故障，那么该体系的作用就会受阻，市场秩序就会出现混乱，如2008年美国发生的次贷危机。在我国，国务院于2007年发布的《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》明确提出：市场经济是信用经济；社会信用体系是市场经济体制中的重要制度安排；建设社会信用体系是完善我国社会主义市场经济体制的客观需要，是整顿和规范市场经济秩序的治本之策。但是，我们应该看到伴随传统道德约束力的削弱，经济领域充斥着“守信吃亏，失信有利”的错误观念，使失信成为普遍现象，恶意拖欠和逃避银行债务、逃骗偷税、商业欺诈、制假售假等行为屡禁不止。这些问题反映出社会对信用及其声誉的极不重视，信用体系不能对失信行为进行有效的制约。也就是说。在没有声誉损失的情况下，企业容易作出牺牲社会利益来换取一己私利的选择；对缔结卡特尔、实施超竞争定价能够获得丰厚回报的预期，就会驱使我国企业敢于参加卡特尔。这是在我国实施宽恕制度、打击卡特尔面临的特殊困难之一。
（二）严厉惩罚卡特尔，树立正确的社会声誉观
声誉不仅具有极强的主体性，而且其效应范围通常会突破主体自身，波及主体的交易相对人与其他利益相关者。这种波及最直接的表现就是后者会将前者的声誉作为甄别手段以决定自己的行动。一般而言，人们都喜欢与有“值得信赖”声誉的人合作，于是放弃短期收益就成为一项对自己声誉的合理投资，提升声誉具有增强与他人合作希望的功能。(26) 因此，对于自己在行业内或者组织内声誉的珍视是阻碍卡特尔成员成为“告密者”最关键的因素。破除此“害”的方法就在于：再给卡特尔成员一“害”，让他们在“两害相权取其轻”的理念下，主动转向告密。这另一“害”就是：在“严厉惩罚卡特尔行为，提升行为人对被发现的畏惧感”(27) 的同时，积极引导在全社会树立以卡特尔行为为耻的声誉观和培育贬低卡特尔行为的环境。严厉的处罚措施是促使卡特尔成员申请宽恕的主要原因，只有担心被反垄断执法机构查处施以严惩，申请者才有动力主动披露违法卡特尔，争取宽大处理，避免或减轻处罚。
有了严厉的惩罚措施，并不意味企业就会放弃卡特尔行为。法律和声誉是维持市场经济有序运行的两种基本机制。与法律相比，声誉博弈是一种成本更低的机制。在许多情况下，法律是无能为力的，只有声誉能起作用。(28) 与声誉的作用机制密切相关而常引起混淆的是声誉机制所依托的实施机制或方式，即声誉效应的实施机制。这种实施机制也是以惩罚为核心内容的，而惩罚在客观上会对参与人产生威慑、导致均衡出现，(29) 并最终成为稳定卡特尔的因素之一。基于契约理论的观点，根据惩罚实施主体的不同，对卡特尔的声誉惩罚可以分为三类：（1）参与人实施机制。为避免产生证据，现代卡特尔具有极强的隐蔽性，卡特尔就是一组复杂的明确契约和隐含契约的集合。由于多数国家视大部分卡特尔协议为“本身违法”，即便是当事人之间签订了正式的协议，该协议也常常会因为违法而不能够被强制实施。因此，不管是明确契约还是隐含契约，卡特尔协议存在的基础都是当事人之间的信任，而信任主要是建立在对行为人过去的声誉评价基础之上的。当契约的一方参与人有欺骗等机会主义行为时，另一方就会选择停止交易等触发战略直接报复对方。（2）社会实施机制。神取道宏教授在论述声誉具有传染性时，强调该传染过程会受到人群规模的限制。(30) 这也就意味着，事实上社会不仅承担了传播声誉的任务，而且传播的人群规模会影响声誉的传播效果。（3）第三方实施机制。当欺骗行为参与人的欺骗行为通过各种传输途径传递给其他交易人，其他交易人获得该信息后会采取拒绝与其交易的选择，这时声誉机制就成为稳定卡特尔的帮凶。为破解这一障碍，政府应该合理利用声誉的评价体系，在全社会大力提倡“社会声誉观”。其主旨在于通过立法评价使卡特尔成员认识到卡特尔行为的可耻性及应受严厉惩罚性；破坏声誉激励维持卡特尔稳定性的通道，从而击破卡特尔的稳定性；利用卡特尔成员逐利的本质，使其在“告密不可耻”理念的指导下，竞相追逐宽恕制度带来的“减免处罚”诱惑。只有当卡特尔成员认识到其行为的正当性并不以告密为耻、整个社会树立了正确的声誉观时，卡特尔成员才能够有足够的动力与反垄断执法机构合作。
（三）稳定“告密者”预期，呵护执法声誉
作为宽恕制度实施指南制定者的反垄断执法机构，若其不能提供确定的行为规范，人们就不能形成稳定的预期，从本质上讲这是对产权的破坏。若没有稳定的预期，企业不仅不可能讲声誉而且容易被短期利益左右；若企业没有积极性讲声誉，那么法律就失去了声誉基础；若法律没有了声誉基础，那么法律能起的作用就非常有限。再者，由于任何法律都不可能是完备的，都会给个案执法者留下空间，因此，要使执法者秉公执法，就必须使执法者拥有一个良好的声誉。如果执法者不关心自己的声誉，那么法律制度是不可能真正得到执行的。(31) 实践证明，稳定的预期来自立法内容的确定、执法态度的坚定、执法程序的透明。经济合作与发展组织（OECD）的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。(32)
对于立法内容确定性的关注是宽恕制度的一个很重要的内容。为了限制反垄断执法机构的自由裁量权，增强企业的预期和主动报告的积极性，美国在1993年修订《公司宽恕政策》之时增设了自动豁免（automatic amnesty）制度，即涉案企业在反托拉斯局调查前主动报告并符合法定条件时，将自动获得免于刑事起诉，反托拉斯局不得行使自由裁量权。适用自动豁免制度的条件也非常明确，包括：在企业提出豁免申请之前，司法部反托拉斯局并未获得任何有关共谋的信息；提出申请的企业意识到其参与共谋行为时，立即采取措施，有效终止参与共谋行为；提出申请的企业诚实、全面地报告其共谋行为，并且在调查过程中全面且持续地配合反托拉斯局开展调查；共谋行为的供认属于企业组织体的行为，而不是企业主管人员的个人行为；提出申请的企业在任何可能的情况下，赔偿受害者的损失；提出申请的企业不是共谋行为的组织者、领导者，也没有强迫其他企业或组织参与垄断协议。关于赦免的对象及范围，美国规定对于第一个符合条件的申请人的刑事责任给予100％的赦免，但其仍然应该承担民事责任，完全赔偿受害者。由于宽恕制度适用的对象非常有限，因此确定合格的适用对象就成为实施宽恕制度的一个关键环节。为了鼓励卡特尔成员毫不迟疑地以最快速度向反垄断执法机构自首，许多国家都实行了“标记（marker）”制度，即在向反垄断执法机构提出正式申请前，企业可以请求反垄断执法机构为其设定标记并提供少量的信息和证据。如果其能在规定的期限内进行必要的内部调查，完善标记内容并提供相关信息和证据，那么这些证据和信息的提交日期将被追溯到标记授予的日期。
坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而动摇卡特尔的稳定性，促使其成员进行告密以获得宽恕。近年来，各国或地区的反垄断执法机构在打击卡特尔的态度方面更加坚定。(33) 例如，韩国公平交易委员会（KFTC）近10年来的报告表明，KFTC查处的卡特尔案件共计401件，而滥用市场支配地位案件共计51件，经营者集中案件共计36件。也就是说，卡特尔案件执法量远远大于滥用市场支配地位案件执法量，并大于滥用市场支配地位案和经营者集中案总和。(34) 除此之外，各国或地区还纷纷加大卡特尔的立法数量、加快立法修订的频率以加强对卡特尔的执法。
早期法律对宽恕制度的规定具有不确定性和非透明性，阻碍了宽恕制度作用的发挥，如美国、欧盟都要求申请者必须提供决定性证据（decisive evidence）或关键证据（key evidence），欧盟还规定如果涉案当事人所提供的证据并未起到决定性作用（determining role）的，申请人不能成为合格的“告密者”。但是，这些规定不仅缺乏具体的程序规则配套，而且缺乏可供操作的具体标准，容易导致执法者的主观臆断。为了解决这一难题，各国或地区的反垄断执法机构进行了不懈的努力，对透明度的把握不仅体现为对执法标准和政策的明确的阐述，而且还表现在能够明确解释公诉人适用这些标准和政策时候的裁量范围。例如，美国反托拉斯局要求根据以下因素来判断透明度：（1）透明的开始调查的标准；（2）透明的是否提出刑事诉讼的标准；（3）透明的公诉人的优先权；（4）透明的认罪交易；（5）透明的量刑和计算罚金的政策；（6）透明的应用宽恕制度。透明的适用规则主要包括具体的适用条件和明确的适用程序两个方面。
三、我国宽恕制度的完善：以声誉激励分析为路径
虽然《反垄断法》引入了宽恕制度，但宽恕制度在《反垄断法》中还只是一个框架，未来必将制定一系列的法规、规章等规范性法律文件以补充、细化和充实《反垄断法》。从声誉激励的角度看，笔者认为细化宽恕制度的规定应该包括以下几个方面：
（一）建立国际化的宽恕制度，与他国分享卡特尔记录
在经济全球化的背景下，贸易障碍降低，外国企业能够比较容易地进入过去本属于各自分立的各国市场。但是，实践中出现了不少来自不同国家的厂商组成的国际卡特尔，其组织的核心主旨大致为彼此约定不进入对方的国内市场。这样的行为显然会限制竞争、扭曲贸易、损害消费者利益。在过去，大量的国际卡特尔没有受到制裁，究其原因在于：第一，由于卡特尔运作都是秘密进行的，证据可能分散在各国，搜集起来异常困难；第二，各国对于打击卡特尔行为的态度及相应的法律各不相同，即便各国都有宽恕制度，但纷繁芜杂的规定也使得国际卡特尔成员难以确认自己“告密”的收益预期，尤其是在A国告密的前提下，B国是否认可其“告密者”地位从而相应减免对其的处罚存在疑问；第三，各国规定不一且缺乏卡特尔犯罪引渡条约，那些不视卡特尔行为是犯罪的国家就是卡特尔行为人的“安全港”。但是，在“霍夫曼罗氏公司（HLR）维生素卡特尔案”(35) （以下简称“维生素案”）中，尽管霍夫曼罗氏公司和巴斯夫公司（BASF）的6名欧洲高管都是瑞士或德国人，但只要他们没有踏上美国本土，美国法院对他们就没有管辖权，并且瑞士和美国之间还没有卡特尔犯罪引渡条约，可是他们都自愿前往美国认罪，并接受监禁处罚。那么，他们甘愿“背井离乡”到美国监狱度日的原因是什么呢？美国司法部的官员斯科特·D.哈蒙德认为，这是由多种因素决定的，但其中最重要的原因在于这些高管已经认识到，欧洲和世界其他地方反垄断执法机构对卡特尔行为的态度正在变化，它们之间已经建立了卡特尔记录并开始分享该记录，反卡特尔国际合作越来越紧密。那些高管如果不希望自己在有生之年像国际逃犯一样生活，那么自首就是最明智的选择。卡特尔行为的“安全港”正在逐渐消失，从事国际卡特尔行为的风险之巨，从上述案例亦可洞察。(36) 由此可见，要对卡特尔实施有力的打击，进行国际合作不可避免。国际合作的方式是多层面的，从形式上说，可以分为签订双边协定、签订区域协定、加入多边公约；(37) 从正式程度上说，可以分为正式的合作与非正式的合作。近年来，宽恕制度越来越具有生命力靠的就是反垄断执法机构之间的非正式合作。非正式合作早已突破分享典型案例、交换证据与信息共享的尺度，融入了大量的国际协调调查的内容。分享调查策略、实施同步的调查已经成为很多国家或地区的合作方式。例如，在“聚氯乙烯（PVC）热稳定剂案”(38) 中，美国、加拿大、欧盟、日本的反垄断执法机构首度采取“同步突袭”的合作方式；在“塑料添加剂案件”(39) 中，美国与其他三个国家或地区也采取了类似的协调一致行动方式。在合作与协调的背景下，各国或地区本着积极礼让的态度，在修改或者引入宽恕制度的时候都考虑了“与他国政策趋同”的因素。我国已经加入世界贸易组织，我国的企业也在越来越多地参与到世界商业活动中去，而了解他国宽恕制度的规定、坚决规避国际化背景下的法律风险是我国企业“走出去”的生存之道。如果我国宽恕制度的内容能够反应不同国家或地区宽恕制度趋同的态势，那么我国企业“走出去”的风险就会减小许多。因此，建立国际化的宽恕制度是保护我国企业参与国际合作、增强我国对国际资本吸引力的必然选择。
在“维生素案”中，我们看到建立、分享卡特尔记录已经成为欧洲与世界其他地区反卡特尔合作的内容之一。卡特尔行为的记录是瓦解、动摇卡特尔、传输企业社会声誉的有力措施。知道卡特尔记录、了解某个特定企业的卡特尔记录可以引导企业在交易之前通过该记录对交易对手有一个简单的判断；利用好卡特尔记录可以成为企业积极防范商业风险的有益方式。因此，笔者建议在细化宽恕制度的同时，应该建立企业的卡特尔记录。这既有利于我国参与反卡特尔的国际合作，也有助于培养企业的声誉意识。与世界其他国家或地区及国际组织分享企业的卡特尔行为记录是打击国际卡特尔的重要举措，是完善我国社会主义市场经济体制的基础工程，也是提升我国经济国际化水平的客观要求。
（二）明确规定核心卡特尔是犯罪
法律存在的主要目的在于威慑再犯。“我们并不期望人们停止卡特尔行为，但是如果他们从事了卡特尔行为，给他们发出如下的信息是重要的：他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的，这是一种严重的犯罪行为。”(40) 为达到对可能从事卡特尔行为的人之威慑目的，法律明确对卡特尔的否定态度，规定卡特尔行为是犯罪并规定相应的严厉刑罚是必须的。从目前各国立法的实际情况来看，卡特尔行为非犯罪化是大多数国家采取的立法模式。但是，我们还应注意到，近年来在两极化刑事政策的指引下，在配合宽恕制度实行的过程中，越来越多的国家开始采取犯罪化的立法模式，如英国、澳大利亚、爱尔兰、韩国等国。这种趋势既反映了各国为更好地开展执法合作所做的立法协调方面的努力，也表明了对卡特尔行为进行救济的现实需求——作为一种法益保护机制，民事救济和行政救济已经显示出不能充分保证的效果，作为最后保护手段的刑事救济应该采纳。(41)
作为世界上最大的发展中国家，我国长期受到横向垄断协议的危害。虽然我国在1997年将严重限制竞争的串通投标行为纳入《中华人民共和国刑法》的制裁范围，但2007年通过的《反垄断法》中仅在第13条规定禁止卡特尔行为，而没有关于卡特尔行为犯罪化的规定。与发达国家相比，我国的立法非常宽松，这与我国作为发展中国家受到的损害不相匹配。核心卡特尔行为不仅会损害消费者和其他合法经营者的权益，而且会破坏公平、自由的竞争秩序。它是一种“市场暴力”，是最重大的反竞争行为。(42) 在承认单位犯罪的我国，立法却没有明确卡特尔的犯罪性质，这明显与“宽严相济”的刑事政策相悖。根据该政策的精神，核心卡特尔行为应该被明确纳入“严”的范围。明确规定核心卡特尔是犯罪，并规定具体的刑罚是关于“严”的最基本操作手段。因此，笔者建议在《反垄断法》中增加“具有竞争关系的经营者达成本法第13条所列垄断协议……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款。值得注意的是，打击卡特尔具有很强的专业性，要求立法者根据基本刑事政策、配合宽恕制度的内容及核心卡特尔行为的特点，明确相关规定。概而言之有二：（1）卡特尔犯罪的主体具有特殊性和复杂性。特殊性是指其主体都是以各种形式达成核心卡特尔协议的经营者与自然人，复杂性是指两个以上的犯罪主体在共同犯罪行为中存在着分工。在核心卡特尔犯罪中起主要作用的企业和个人或者有胁迫他人参加卡特尔的行为者不能成为宽恕政策的合格申请者。核心卡特尔是单位犯罪，对其的处罚应该坚持双罚制。与此相对应，宽恕制度的合格申请者也应该包括公司与个人。我国已经明确了企业是合格的申请者，但缺少个人申请宽恕的规定。为避免企业恶意滥用宽恕制度，使企业与个人之间产生责任分担的不科学性和不公平性，笔者建议增设有关个人申请宽恕的相应规定。（2）量刑情节的设置应该与宽恕制度做相应衔接。1）根据宽恕制度的规定，满足宽恕政策规定的第一个合格“告密者”条件的，应当免除处罚。第一个合格“告密者”是指在反垄断执法机构开始调查之前或开始调查之后但尚未掌握充分证据之前，第一个主动向反垄断执法机构报告违法事实，提供相应信息或证据，持续、全面配合调查的企业或者个人。2）除第一个合格“告密者”以外，对于满足宽恕政策规定的其他“告密者”条件的企业或者个人，应当减轻或者免除处罚。3）对在垄断协议中扮演领导、组织者的角色或者胁迫他人加入该组织的，应当从重处罚。
（三）加强保密制度建设
从契约的角度看，向反垄断执法机构主动揭发卡特尔违法事实并提供证据的卡特尔成员是“背信弃义”之人。在没有建立正确社会声誉观的社会，如果立法没有规定保密措施，那么“告密者”无疑将处于容易遭受“其他竞争者联合排挤”的困境。因此，对于告密企业而言，其声誉的呵护除了依靠正确的社会声誉观外，还依赖于有效的保密制度。构建有效的保密制度有利于强化卡特尔企业利用宽恕制度减免处罚的动机。现代宽恕制度都将保密措施具体化、制度化，明确规定未经当事人同意或出于诉讼的需要，不得将告密人的信息、证据向第三人公开，否则将承担相应的法律责任，从而达到防范申请者事后遭到其他企业报复的目的。笔者认为，我国未来在完善宽恕制度时首先应该明确反垄断执法机构的保密义务，可规定“在对卡特尔调查期间，反垄断执法机构负有保密义务”。其次，应该界定保密的信息范围，包括反垄断执法机构及其工作人员在调查过程中所知悉的报告者的身份、报告内容、证据资料等情况。复次，应该明确可以向第三人披露申请者的身份以及提交所有信息的例外情形。概而言之有四：（1）申请者在申请前已经披露的信息；（2）申请者同意或者为了竞争法的实施与管理而必须披露的信息；（3）法律要求披露的信息；（4）防止反垄断执法机构实施严重刑事违法行为所必须披露的信息。再次，应该细化保密制度的操作方法，这可以借鉴韩国的做法。韩国《关于不当共同行为报告人宽恕制度运营指南》第19条规定，公平交易委员会在撰写报告的时候，应该使用报告者的别名，而且对有关的证据资料也需要去除。在卡特尔案件的审判过程中，对于同一案件的当事人可以分开审理、审判书也可以分别撰写。公平交易委员会应该注意受到宽恕者的身份，不应该将其在媒体上公开。最后，在开展反卡特尔国际合作时，信息共享是最基本的方式。当请求方要求被请求方提供“告密者”提供的信息或者证据时，如果被请求方同意请求方之请求，那么对“告密者”的保密义务应该延续到请求方。也就是说，请求方仍然应该遵守上述对“告密者”的保密义务，做到“信息的披露和使用必须仅限于请求本身之用途，披露与使用的对象仅限于请求所明确的特定主体，应依其国内法和相关实施措施充分保证信息的保密，避免未经授权的任何披露或使用等”。(43)
四、结语
面对日益猖獗、无处不在的卡特尔，反垄断执法机构无从入手与消费者强烈要求打击卡特尔行为之间存在巨大的鸿沟。反垄断法作为一门专业性、技术性极强的法律，很多时候还是停留在学术精英观念中的一种权威。于是，期盼重典和严刑成为人们自然的反应。由于现代卡特尔普遍具有秘密性，反垄断执法机构往往“一证难求”，重典和严刑仍然难以扭转反卡特尔工作不畅的窘境。在这样的背景下，许多国家或地区先后实施了宽恕制度。利用宽恕制度的本质在于破坏卡特尔自身的稳定性并积极利用卡特尔自身的不稳定性。宽恕制度的设计建立在深刻认识卡特尔成员之间、卡特尔成员与反垄断执法机构之间的动态博弈中以及博弈双方策略选择的基础之上。该设计糅合了声誉激励机制对破坏卡特尔稳定性所具有的“亦正亦邪”的异质作用，实践中卡特尔案件破获率的快速增长也证明了这一制度的威力。以声誉激励机制为路径，我们不难发现宽恕制度的设计是一项精巧的“工艺”。它不仅对法律规定本身提出了更多专业化的要求，而且对法律的实施也提出了更高的要求，其中包括呵护执法声誉、加强保密义务等内容。
注释：
① 宽恕制度，是指参与卡特尔行为的企业或其职员，在反垄断执法机构开始调查之前或开始调查之后完全或者自愿地给反垄断执法机构提供相应信息或证据，持续、全面配合调查并符合其他法定条件时，反垄断执法机构依法免除或减轻其应负的法律责任的制度。
②(19) See Scott D.Hammond,Cornerstones of an Effective Leniency Program,November 22-23,5004,http://WWW,usdoj,gov/atr/ public/speeches/206611.htm,2009-10-12.
③⑧ See Wikipedia,http://en.wikipedia.org/wiki/Reputation,2009-10-12.
④ See D.M.Kreps & R.Wilson,Reputation and Perfect Information,Journal of Economic Theory,1982(57).
⑤ See Jean Tirole,A Theory of Collective Reputation,Review of Economic Studies,1996 (63).
⑥ See Kevin T.Jackson,Building Reputational Capital:Strategies for Integrity and Fair Play that Improve the Bottom Line(Hardcover),Oxford University Press,2004,p.3.
⑦ ［美］G·J·施蒂格勒：《产业组织与政府管制》，潘振民译，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，第122页。
⑨(11)(12)(18)(26) See Christopher R.Leslie,Trust,Distrust,and Antitrust,Texas Law Review,Vol.82,No.3,February 2004.
⑩ See Peter Huber,Competition,Conglomerates,and the Evolution of Cooperation,Yale Law Journal,1984(93:6).
(13) 参见刘岩：《国际卡特尔的有效威慑机制研究》，博士学位论文，东北财经大学，2005年，第8页。
(14)(20) 参见［美］理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》第2版，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第68页，第78－79页。
(15) See Kreps,David M.& Wilson,Robert,Reputation and Imperfect Information,Journal of Economic Theory,Elsevier,Vol,27(2),August 1985.
(16) 参见卢福财、胡平波：《网络组织成员合作的声誉模型分析》，《中国工业经济》2005年第2期。
(17) 杨柳：《法律、管制与声誉约束——基于中国转型期契约治理机制的研究》，博士学位论文，复旦大学，2007年，第29页。
(21) 参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第33页。
(22)(30) See Michihiro Kandori,Social Norms and Community Enforcement,The Review of Economic Studies,Vol.59,No.1 ,Jan.1992.
(23) See Merry,Sally Engle,Rethinking Gossip and Scandal,in Donald （Black fed.),Toward a General Theory of Social Control,Academic Press,1984.
(24)(25) 参见张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第7页，第16页。
(27)(35)(36) Scott D.Hammond,Fighting Cartels- Why and How? (Lessons Common to Detecting and Deterring Cartel Activity),The 3 rd Nordic Competition Policy Conference,Sept.12,5000,http://WWW.usdoj.gov/atr/public/speeches/6487.htm,2008-10-12.
(28)(31) 参见张维迎：《法律制度的声誉基础》，《经济研究》2002年第1期。
(29)See Glenn Ellison,Cooperation in the Prisoner's Dilemma with Anonymous Random Matching,The Review of Economic Studies,Vol.61,No.3 ,Jul.1994.
(32)See OECD,Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels,http://WWW.oecd.org/dataoecd/49/16/2474442.pdf,2008-11-14.
(33) 参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
(34)See http://eng.ftc.go.kr/statistic/cartel.jsp,http://eng.ftc.go.kr/statistic/mna.jsp.http://eng.ftc.go.kr/statistic/dominance.jsp,2008-12-01.
(37) 参见杨光华：《竞争法与竞争政策之国际合作》，《公平交易季刊》2002年第3期。
(38)See Ky P.Ewing,Jr.,Competition Rules for the 21st Century:Principles from America's Experience,Kluwer Law International,2006.
(39)See Scott D.Hammond,Sharing Information in the Fight against Cartels,Presented by the Competition Policy Research Center Fair Trade Commission of Japan,November 20,2003,http://WWW.usdoj,gov/atr/public/speeches/201614.pdf,2008-12-06.
(40) Angus Macculloch,The Cartel Offence and the Criminalization of United Kingdom Competition Law,J.B.L.,Nov.2003.
(41) 参见刘孝敏：《论法益的体系性位置与功能》，《法学研究》2007年第1期。
(42) See OECD,Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws,July 5002,http://WWW.oecd.org/dataoecd/16/20/5081831.pdf,2009-01-07.
(43) 金美蓉：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第213页。