权利表见责任研究——以物权法善意取得为视角，本文主要内容关键词为：善意论文,视角论文,物权法论文,权利论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A文章编号：1005-9512(2007)03-0083-06
一、问题的提出
权利皆有其表征，无论绝对权抑或相对权，只不过在绝对权，其表征的显度高，而在相对权，其表征的显度低而已①。常态下，权利与其表征相一致，亦即权利外像反映了权利真实，借助外观即可认识权利本身。但在某些情况下，外观与其表征的权利本身发生分离，导致真权利与表见权利并存。由于真权利的隐蔽，表见权利的外显，使得相对方产生了误信，并基于此信赖进行了一定的民事法律行为。出于信赖保护的正义考量和效益考量，现代各国民商法纷纷确立了其信赖保护的体系，总体而言，对于信赖采取的是一种双轨制的保护模式，即积极的信赖保护(positiver Vertrauensschutz)和消极的信赖保护(negativer Vertrauensschutz)② 两种保护方式并行。
所谓积极的信赖保护，指法律赋予交易第三人(善意信赖人)与其所信赖之法律状态一致之履行请求权，正如符合真正权利人之意思所发生之法律状态一般，以保护第三人之积极利益。所谓消极的信赖保护，指法律赋予交易之第三人就其因信赖该法律状态所发生损害之赔偿请求权(信赖利益之损害赔偿请求权)，以保护第三人之消极利益③。
上述消极的信赖保护和积极的信赖保护，有学者同样从法律效果差异的角度分别称其为“通过信赖利益赔偿的信赖保护”和“通过权利表见责任的信赖保护”④，更为直观。消极的信赖保护是以真实优越于外观、外观与因人对外观信赖人因信赖外观而产生的损害予以赔偿的方式保护信赖，反之，积极的信赖保护是以外观优越于真实、肯定外观信赖人行为的法律效力的方式保护信赖。积极的信赖保护在现代民法学上即体现为外观优越法理或外观法理(Rechtsscheintheorie)和权利表见责任(Rechtsscheinhaftung)。但笔者认为，外观法理考虑得更多的是外观的效力，解决的是如何认定外观信赖人的法律行为的效力、如何合理分配真权利人、表见权利人和外观信赖人三者间的利益与负担等问题，是一个总体或全局的视角，而权利表见责任，即所谓“对权利表象的责任”(Haftung für einen Rechtsschein)⑤，则置重于考察外观与因人与外观信赖人的关系，以及外观与因人与表见权利人的关系，以探寻真权利人或本人被迫容忍因他人的直接原因而导致的与己有关的法律状态其背后深层的法理基础，仅仅是一个局部的视角。以善意取得的情形为例，依据外观法理，外观信赖人被赋予了根据法律一般规则或根据常态法不能获得的权利，也就是说建立在外观法理基础上的善意取得理论解决的是外观信赖人取得受让财产权利的正当性问题，它不能很好地解释作为外观与因人的原权利人为何丧失其权利。基于物权的排他性，善意受让人取得受让物的权利的同时，必然排除他人在该物上的同种物权，但这只是肯定善意受让人取得所有权的结果，不是原权利人丧失权利的原因，不能解决原权利人丧失其权利的正当性问题，以善意取得理论作为原权利人失权的原因逻辑不符，而权利表见责任就可以弥补这一缺漏。本文将以善意取得为中心，探讨权利表见责任的基础理论，以解决善意取得情形下真权利人丧失权利的法理正当性问题。对于善意取得，目前尚有诸多争议问题，如善意取得能否适用于不动产、善意取得是否仅限于取得所有权等等，这些问题的争议不是本文意欲解决的，且其结论不影响本文所要探讨的问题，为论述便易，以下所及之善意取得，皆取狭义的善意取得的含义，即适用于动产所有权的取得。
二、权利表见责任的认识论和价值论依据
权利是一种观念存在，不是客观存在的物质形态。抽象的权利可以通过对法律的了解获得认知，但具体的权利必须在具体的法律关系中认识。权利是建立在义务能够确定履行基础上的权利，权利的实现需要在义务人获得具体法律关系中谁是权利主体、其权利内容是什么的确定认识前提下，通过一定的作为和不作为方式来满足。权利虽是抽象的，但并不是不可捉摸的，义务人获得此认识前提并不是无迹可循，而是可以借助权利的表征来认识权利，如债权证书的持有、无记名有价证券的持有、不动产物权的登记、动产物权的占有⑥、知识产权的登记和公报、证书等等，皆是有一定物质依托方式的有形的表征。另外尚有一些无形的表征，如同居的行为等。
伴随部分权利商品化出现的权利交易和权利市场，也要求权利必须具有可识别性。因权利交易的前提就是界定清晰的权利，一种观念的存在必须借助一定的客观外在形式来表现，方足以界分，否则仅存在于人们思想中的权利是无从交易的。
可见，无论是从权利实现的角度，还是从权利交易的角度，权利的表征都有其必要性。当然，权利的样态不同，表征的方式及显度各有差异。绝对权表征显度高，而相对权表征显度低，这是其权利效力范围不同所导致的差异。从法律实践观之，动产物权的表征方式是占有，不动产物权的表征方式是登记，著作权的表征方式是署名，商标权和专利权的表征方式是登记、公告、证书，债权表征方式是债权证书(如借据、契约、收据、票据等)，身份权表征方式是登记(户籍登记、婚姻登记等)和特定的行为⑦，人格权因无交易的可能，且人人得而平等享有之，无表征之必要，当然，人的存在本身也可以说是其享有此类权利最明显的表征。
权利及其表征，从辩证法的角度看，可谓内容与形式、本质与现象的关系，内容决定形式，现象反映本质，但事物的现象毕竟不等于事物本身，认识主体在日常生活中所认识的都是事物的现象。然而，人类的认识要受到认识手段以及认识时间的限制。尤其是对于作为个体的普通人来说，绝对的真实或者程度很高的真实需要在长期的认识过程中才能发现，因而只能存在于长期交往的人，即熟人之间，在陌生人之间，是没有足够的时间去发现绝对的真实或程度非常高的真实的⑧。
当现象未能正确反映本质时，便出现所谓的权利虚像现象⑨。“透过现象看本质”是认识的目的，但认识是一个过程，认识有一定的相对性，很多时候，“透过现象看本质”是暂时不可能的，并且认为人能够洞察一切是对人类认识能力的无限狂信，从交易的角度看，也是不经济的。若不赋予“外像”以一定的法律效力，交易是不安全的，权利的表征体系也必将崩溃，因该表征体系丧失了其存在的根基：权利需要表征，且该表征有一定的法律效力，否则表征就欠缺了其存在的必要。
表征的法律效力，即所谓外观的效力问题，而外观的效力在表征方式为公示时，表现为公示的对抗力和公信力问题，公信力与对抗力理论是外观法理的重要组成部分。对于其他非公示的表征方式⑩，其法律效力问题也应认真对待。并且外观的效力不仅在当事人之间发生，还会影响到第三人，还会涉及到当事人一方与第三人之间的关系。在当事人间，外观的效力表现为法律行为的强制有效，当事人一方与第三人间发生的是外观的辐射效力，其主要表现即是第三人不得不被动接受基于他人的直接原因而导致的与己有关的法律状态，此第三人的“被动接受”或“容忍”即是权利表见责任。
权利表见责任依据有责原则和危险原则划定外观法律关系中各方当事人的利益和风险界限，兼顾了交易各方当事人的交易利益，平衡了真权利人权利享有的静态安全与交易者交易的动态安全的冲突，符合公平、公正的价值目标。并且由于对外观的合理信赖受法律的保护，交易人省却了交易前的实像调查，而事实上这样的调查是不经济的，相反真权利人控制虚像的风险成本要低得多，由真权利人承担虚像的风险，符合交易的效益原则，并进而维护了交易的秩序。
三、权利表见责任的法理依据——理性受意人角度的意思表示解释理论
权利表见责任重外观不重真实的认识取向，以外观而非真实认定交易行为效力的政策性判准，与真权利人的真实意思有偏离，表面看来似乎不符合作为民法灵魂的意思自治，实则不然，对此问题的思考关乎对意思自治的解释。
法律行为是意思自治实现的工具，在单方法律行为中，体现当事人一方意思自由的法律行为即是实现了意思自治，而在双方法律行为中，由于该类行为的交往行为性质，决定了意思自治的实现不仅要体现一方的真实、自由意思，而且要体现对方的真实、自由意思，通过双方在行为过程中的磋商，最终达成体现双方共同意思自由的规范意思。
表面看来，因无权处分而连接的真权利人和善意第三人，其真实意思似乎相左，善意第三人期望通过与表见权利人的交易行为，取得所处分动产的所有权，而真权利人表面上暂时并无让渡动产所有权的意思，二者并无意思上的交叉。但此种对于意思的解释，是狭隘的表意人的角度，漠视了受意人对其所表达意思的理解。因为，在委托占有的情况下，真权利人的委托占有行为从本质上讲是一种意思表示，该行为虽然针对的仅仅是受托人，但因占有本身的动产所有权的公示手段性质以及委托关系的相对性，导致该占有委托行为其意思表达的对象不仅仅是受托人，而且包括不特定的一般人。当受托人无权处分委托占有物后，受让人从一般人之中脱颖而出，与真权利人连接为相对法律关系。因而在对双方关系内容的解释上，不仅应观照真权利人的内心意思，且应观照该表达所影响范围内的受众所理解的意思，既不是采取纯粹的表意人角度，也不是采取完全的受意人的角度。对真权利人真实意思的单方偏注，是以牺牲善意第三人的意思自由为代价的，且因当事人的心理观念无法得到确证，所以也是虚幻而不可能的。而纯粹的受意人立场，丝毫不考虑真权利人的意思自由，是对私法自治的颠覆，亦有失偏颇。这就要求必须将目光流转于二者的共同视域，往返于言者与听者之间(11)，以最大程度的公平兼顾二人的意思自由，这或许是一种较为中庸的调和的态度，不失为一种较公正的选择。当然，是否存在真权利人与善意第三人的共同意思、其共同意思为何，是决定该立论是否适用于善意取得中真权利人与善意第三人关系的关键。
如前所述，占有委托行为其意思表达的对象包括了内部的受托人和外部的不特定的第三人，从其内部和外部两个不同角度表达出两种中不同的意思。从内部看，是委托他人行使委托物的占有权能；从外部看，委托占有的结果导致受托人取得对委托物的占有。由于占有的公示性以及委托关系的内部性，它向每一个理性的不特定的第三人传达出这样一种意思，即占有人为占有物的所有人，在占有脱离真权利人控制的情况下，受托人对占有物的处分当然也就难以避免了。作为该意思的表达者，真权利人对第三人的合理误认和受托人无权处分的风险是能够预料的，真权利人与善意第三人的共同意思便出现了，其必须对该意思的表达负责。正如海因·克茨在其合同解释理论中指出的：“每一个表述都是一种社会交流行为，表述者将对他所说的内容负责任，因为听者信赖其表述所含的意思，并且将接受此字面上的要约，并在此基础上履行合同或做其他的安排。所以，如果表述的意思是由一个正常的、通情达理的人站在听者的角度所能理解到的，则表述者必须认真地对待这种意思”(12)。可见，这是一个理性的受领人的角度，兼顾了言者和听者双方的意思自由，而非意思自由对交易安全的屈从，更不是意思自治的衰落。正如有学者指出的：“有些看似是出于‘公共安全’的考虑，其实并不与私法自治相违背，甚至是私法自治原则的一种现代体现。例如，经常为人们所援用的英国法独创的禁反言原则(the doctrine of estoppel)和德国法创造的法外观说(die Rechtsscheintheorie)，往往被看成现代法以牺牲权利安全为代价而维持交易安全的一种方法；但实际上，这只是因为法律本身就具有‘外部性’(Aau β erlichkeit des Rechts)，从而也导致了法学发展中出现‘外观优越’的原理。在私法领域实行私法自治原则，这就意味着个人自身是首当其冲的法的评价主体，但也绝不意味着我们必须将‘道德的内部性’(Innerlichkeit der Moral)作为唯一的尺度。即便如此，原权利人和善意第三人的自由意志没有孰优孰劣的问题，这里的价值判断只存在在个人自身的生活关系中，我们是从安定的条件(权利安全)，还是从进步的条件(交易安全)，来选择我们的生活。因此，这完全是一个生活态度问题，并不像有的学者所说的，这意味着对私法自治原则的违背，并‘使得私法逻辑一体性丧失’(13)。”
四、权利表见责任的构成
(一)权利表见责任的含义和实质
权利表见责任发端于善意取得，因第三人主观上善意的不可捉摸，对其主观上善意的认定经历了一个从主观善意到客观善意的过程，由于客观善意认定标准的确立，从而带来了对外观效力的肯认。从主观善意到客观善意，并最终发展到特定情况下对外观直接赋予一定的法律效力，其间不能不说存在着一定的逻辑必然性(14)。对于权利表见责任的含义，笔者认为权利表见责任，即所谓“对权利表象的责任”，是以可归责于自己的方式引发了权利表象之存在的人即外观与因人，对尽了交易上应有的注意之后仍然信赖了这一表象的人即外观信赖人所承担的责任，对于外观信赖人，有关的法律后果视为已经发生或继续存在，因而他也就处于与他所认为的情况相符的地位，而外观与因人必须容忍这种状态。
权利表见责任的实质，其与法律责任一样，同为一种不利益的承担。法律责任之不利益承担方式多种多样，有赔偿损失、支付违约金、停止侵害等民事责任方式，也有刑罚责任和行政处罚责任方式。而权利表见责任之不利益承担方式则表现为一种容忍、一种拘束，即对因他人的直接原因而导致的与己有关的法律状态的容忍、屈从，其原可行使的权利不能行使，原不应承担的义务必须承担，这种法律上的拘束与形成权相对人在法律上所承受的负担类似。通说认为形成权是一种无义务对应的权利，但这并不意味着形成权相对人在形成权法律关系中不承受任何负担。申卫星在分析民事法律关系内容构成的消极因素时即认为：“在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht)，而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的‘拘束’体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果(15)。”
外观信赖人依外观法理所取得的权利在不同的外观法律关系中内容不同，但在该法律关系中不利益的承受者，其法律地位状态与形成权相对人并无差别，都表现为对因他人的直接原因而引起的一定法律状态的屈从和容忍。
需要指出的是，权利表见责任的所谓“责任”，其实并不符合严格意义的责任的性质。严格的法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、有专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，即由于违反第一性的义务而招致的第二性义务(16)。责任与义务不同，责任盖处于违反义务而受制裁之地位(17)。权利表见责任的责任主体即外观与因人不存在违反法定义务之情事，其仅仅是赋予了权利虚像一定的原因，难谓第二性义务的负担，所以此“责任”非彼责任。因而，从性质上看，权利表见责任属第一性的义务，而非作为第二性义务的责任。并且，从表现方式看，权利表见责任与不作为义务有共同之处，都较消极，权利表见责任较之不作为义务其消极性更甚。不作为即有所不为，不作为义务是义务主体不实施法定或约定禁止的行为的义务，权利表见责任则表现为对因他人的直接原因而导致的与己有关的法律状态的消极接受，其本应行使的权利不得再行使——如善意取得中的真权利人，在第三人善意取得后，即不得再行使其原来享有的所有权，或本不应承担的义务不得不承担，如表见代理中的本人，不得不因他人“以假乱真”的无权代理行为，以及法律对该无权代理行为“姑以真论”的态度而承担代理行为的法律后果(18)。因此，权利表见责任是一种区别于一般义务的法律上的拘束，德国学者称这种法律上的拘束为容忍义务，对此，德国著名民法学家冯·图尔认为“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”(19)。我国著名民法学家史尚宽在其著作中有类似阐述：“义务，为法律上应受一定作为或不作为之拘束，即不问自己意思如何，不得不履行之。义务之内容，为作为或不作为。即积极的有为某行为之义务，与消极的有不为某行为之义务。不作为，又有单纯的不作为，与容忍之分。单纯的不作为，为仅不为某行为，例如一般负有不为侵害所有权行为之义务。容忍(Dulden)，谓原得禁止他人之行为，而应忍受之。例如土地所有人，容忍他人通行其土地。”(20)
权利表见责任在善意取得、表见代理、表见债权等情形中，皆有体现，其共同之处在于皆导致了本人(或真权利人)对于因他人的直接原因而导致的与己有关的法律状态的被动接受或容忍，不同之处在于观察强调的视角不同，善意取得重在从主体主观方面的善意信赖角度考量，而表见代理、表见债权是从权利的客观外在表征观之，是一个外在的视角。
(二)权利表见责任的构成要件和法律效力
权利表见责任是一种对虚像的权利外观的责任，构成该责任的前提当然首先必须有有违真实的虚像的权利外观的存在，也就是应当具备观察者认为是显示了法律状态的可见事实，这些事实应当是无需复杂的分析，可自然地被人领会而不是推理产生的。构成外观或表见的事实可以表现为公示(如不动产权属的登记)、证书(如债权证书)、行为(如共同的居住行为)以及其他事实等表征，在善意取得中即表现为非所有人对动产的占有。其次是该虚像外观导致了外观信赖人的合理信赖，所谓合理信赖也就意味着外观信赖人必须是善意且无过失的，善意者不知也，无过失即尽了必要的注意义务。善意取得的情境中，第三人在尽了必要的注意义务后仍对占有人无处分权概不知晓，从而误认为占有人有处分权，并基于此误认实施了与无权处分人进行交易的行为，导致其法律和经济状况发生改变。最后，对于有违真实的虚像的权利外观，本人与因，本人的行为对权利外观的形成有原因力，亦即本人对于虚像的造成或有责，或在其风险控制范围内而未加控制。基于意思自治原则，无论在有责的情形下，还是在可控制风险范围内而未加控制，行为人皆应负责。这就意味着，在无权处分人占有脱离物的情况下，无权利表见责任的适用空间，真权利人不丧失其脱离物的所有权，从第三人角度讲，也就不能适用善意取得制度而取得所让与脱离物的所有权。“占有脱离非基于意思的场合，法律保护原权利人”(21)。
权利表见责任有效成立的法律后果即表现为权利表见责任的内容，详言之，对于外观信赖人基于外观法理被赋予的权利，真权利人必须容忍，在善意取得法律关系中具体表现为克制自己原可行使的物权请求权，接受失权的法律后果，并尊重善意第三人取得的权利。而对于表见权利人，视具体情况，真权利人有权请求其承担侵权责任或违约责任，即返还不当得利，并赔偿损失。
①此处的显度是就表征方式所面向的范围大小而言的，表征方式仅仅为当事人所知晓，其显度当然就低，表征方式面向的是不特定的多数人，其显度自然就高。
②③何悦芳：《债务人对债权准占有人之清偿》，第5页，台北大学法学系硕士论文。
④丁南：《信赖保护与法律行为的强制有效——兼论信赖利益赔偿与权利表见责任之比较》，载《现代法学》2004年第1期，第71页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，法律出版社2003年版，第887页。
⑥有学者提出登记与占有的机能不同，“登记经由公的官厅正确的运用，在使登记簿与实际权利状态保持一致上有充分的保障”，而“占有与登记不同，要赋予占有使实际权利状态明确的机能不甚合适。作为占有之基础者，占有者的法地位并非仅为所有者，它包含着一切的可能性，占有者可能是所有人，也可能是诸如用益权人、担保权人、纯粹的物之保管人等”，因而，占有作为动产物权的表象是不充分的，继而提出在民事交易中，第三者所可信赖的内容应为占有者的所有者性，在商事交易中，所信赖者乃占有人的处分权是否存在。并且提出认定所有者性不仅要有占有，与此同时还应有推定让与人为所有者有利的社会事实。见肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载《民商法论丛》第13卷，第55-63页。笔者认为，其他可资依据的认定动产所有者性的社会事实不具确定性，必须结合具体情况判断，而在判断所有者性时，确定能够依据的恐怕惟有占有了。依据目前的法实践，承认占有是动产物权的表征是无奈的选择，但也是唯一可行的选择。善意第三人所可信赖者同样惟有占有，如果要求其尚需结合其他推定让与人为所有者的有利社会事实，于实行上难度较大，成本较高，有违善意取得制度和外观法理的宗旨，不如将风险移转给更易控制风险的真权利人。还存在其他比占有更能表征动产物权的外观吗？
⑦由身份权的表征方式看，其表征方式有法律上的表征和事实上的表征之分，如就配偶权的表征方式看，其法律表征方式是结婚登记，而依据常情，同居行为在现实生活中成为判断配偶权和夫妻身份关系事实上的表征。亲子权的认知依据同样也是有法律上的表征方式——户籍登记和事实上的表征方式——事实上的抚养行为。
⑧全先银：《外观主义研究——以商法为中心》，中国社会科学院研究生院2003届博士学位论文，第65-66页。
⑨关于权利虚像问题，可参见笔者《民法上的虚像——一个类型化分析视角》，《学术研究》2006年第4期，第82页，人大复印资料《民商法学》2006年第8期，第53页。
⑩公示与非公示的表征方式如何区别，可从表征方式的表征显度即表征的面向范围上判断，表征面向的是当事人，则表征方式为非公示的表征方式；表征不仅存在于当事人之间，而且面向不特定多数的第三人，则该表征方式即为公示。
(11)叶金强：《合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量》，载《中外法学》2004年第1期，第66页。
(12)[德]海因·克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法》，法律出版社2001年版，第162页。
(13)易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编：《私法》第1辑第2卷，北京大学出版社2002年版，第36页。
(14)限于篇幅，笔者将另行撰文，对从主观善意到客观善意到外观法理的确立其间的逻辑必然性进行历史考证。
(15)(19)申卫星：《对民事法律关系内容构成的反思》，载《比较法研究》2004年第1期，第45页。
(16)张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
(17)李宜琛：《民法总则》，国立编译馆出版，正中书局印行，1977年10月台6版，第53页。另见王伯琦：《民法总则》，“国立”编译馆出版，正中书局印行，1979年10月台8版，第30页：“义务之履行即为权利之实现，义务之不履行，即生责任。故责任者，又为不履行义务时在法律上所处之状态也。”
(18)虽然说代理的法律后果包括了权利和义务的内容，但从表见代理关系中被代理人角度观之，更为关键的是其中的义务。
(20)史尚宽：《民法总论》，史吴仲芳、史光华发行，正大印书馆印刷，1980年1月台北3版，第27页。
(21)肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载《民商法论丛》第13卷，第82-83页。