法律移植中的社会文化因素，本文主要内容关键词为：社会文化论文,因素论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
比较法学作为一门专业学科具有很强的灵活性，它给予其爱好者依据兴趣选择课题的很大自由。〔2〕毫无疑问， 比较法学界出现了许多卓越的学者，像青春永驻的鲁道夫·施莱星格（Rudolf. Schlesinger），他的《比较法学》（第一版，Brookly出版，1950 ）给人以永远的启迪。
我也是比较法学的爱好者，长期以来主攻法律移植，〔3 〕在这个过程中，我认识到在这一领域还有一些未被重视的其它重要因素。 〔4〕例如，大多数时间内，西方世界的统治者和政府对私法一类立法似乎毫无兴趣，相反这些工作却被一群天才的法学家完成，他们是居于统治者和政府之下的没有授予立法权的立法者。罗马法学家是处于政府之外的个体，当他们的观点受到其它法学家认同时，他们实际上就创造了法；中世纪和后来的英国法官受命判决案件，长期以来的传统是要求法官适用法律，而非创造法律，但当他们的判决被以后法官判案所遵循时，他们实际上也创造了法；大陆的法学教授受命传授法学，也非创造法律，但当他们的书面作品被法庭或同僚认可为权威时，这一切也许发生在他们写下书面作品的几个世纪以后，他们的确创造了法。一个好的法学家是被其它法学家或类似身份的法官、法学教授认同的法学家。这种从理论上排斥立法权的结果是，这些立法者在一定程度上发展了一种脱离现实的法律文化，这种文化决定了他们在法律推理过程中所创造的法律规范以及他们将要借鉴来的和将被他人借鉴去的法律制度，更为重要的是，它决定了个人在法律文化中的地位。这一文化特征在不同社会中的表现各不相同，一个人只有认识了这一特殊法律文化根基的重要性，才会真正理解法律辩论过程中的法律规范。
在这篇文章中，不考虑任何法律与社会有密切联系的一般假设，我将讨论说明法律文化重要性的三个方面的普通例子。
第一个方面的例子引自《旧约》前五卷（Pentanteuch）， 卡鲁·卡迈克（Calum Carmichael）的有关论述使我对自己的观点确信无疑。〔5〕我仅限于引用他对所谓“十诫”的评述。他认为， 没有任何证据能证明《圣经》中的法律是对社会的折射这一标准观点，事实上，“十诫”中没有任何反映政治、社会、甚至宗教情况的外在证据。他的假说基于两个发现：第一，《旧约》前五卷中，法律和叙事融合在一起，这一令人惊讶的事实需要解释。第二，《圣经》叙事中不断强调事物的最初出现，如最初的偶像崇拜、最初的谋杀以及这类行为再次出现的方式。卡迈克着手证明的假设是，《旧约》前五卷的法律来自对远古传统和早期以色列传说的反映，而不是来自法律是否适合当时社会需要的严肃思考，特别是他所论及的“十诫”，其中所有戒律都来自人们第一次对最早的人类——亚当和夏娃崇拜的思考。
这儿引用卡迈克的几个例子就足以说明问题，如第五诫：“孝敬父母，使你的日子，在耶和华你神所赐你的土地上，得以长久。”〔6 〕从这条戒律至少能发现两方面的内涵：第一，关于孝敬父母的提法很难说有法律内容。第二，遵守这一圣谕的理由出人意料：使你的日子，在耶和华你神所赐你的土地上，得以长久。卡迈克的解释是：这条戒律是从人类最初的不敬父母事件的反复思考中得出，〔7 〕该隐不敬父母——亚当和夏娃，当该隐杀死另一位同胞艾伯时，对他的惩罚恰恰是驱逐出上帝赐与他耕作的土地。这样我们便可以对“十诫”的存在和令人惊讶的遵循原因两者作出解释了。
接下来的戒律是：“不可杀人”。〔8 〕它与上一戒律的并列放置需要解释，卡迈克解释道，〔9〕这条戒律是对前事关注的结果， 立法者仍然在考虑最早的不敬父母的行为，它恰好是该隐杀害了艾伯。
下一个例子是第九诫：“不可做假见证诬陷你的邻人。”〔10〕这一表述引发了一个问题：为什么这条戒律要如此表述，而不直截了当地说：“禁止撒谎”呢？〔11〕回答是，立法者想到了上帝对偷吃禁果审判时责问亚当和夏娃的情形。上帝首先责问亚当，亚当把责任推脱给夏娃，上帝又责问夏娃，夏娃又把责任推脱给蛇，虽说这不是完全的妄证诬陷，但他们的行为引发了这个问题。
同以上情况一样，卡迈克发现前面几条戒律都出自人们对最初的偶像——艾伦和金犊崇拜的思索。〔12〕
说明法脱离社会现实的第二个方面的例子取自罗马法。〔13〕约公元前451年出现的著名的《十二铜表法》被认为是平民的伟大胜利， 正相反，我认为它是一个重大的失败。〔14〕平民希望在法律面前和法律知识被裁判官阶层所垄断这种事实面前与贵族平等，结果他们两者都没能够得到。《十二铜表法》明显强调平等，平民阶层与其它阶层平等得几乎没有差别，但这只是因为这部分法律是贵族愿意与平民分享的，其内容根本不涉及公法。事实是这样：政府职位、僧侣和神职人员依就由贵族垄断；市民的选举权依就根据其财产等级分享；元老院议员才可能成为法官；但更为重要的是，《十二铜表法》的解释权给予了由贵族把持的大祭司集团，每年从大祭司集团中挑选一位成员从事私法解释，这是一项有着深远意义，至今仍能见到影响的决定。
起初，法律的解释目的是为那些野心勃勃的上层人士服务，被选出的祭司拥有独断的法律解释权，且其解释具有至上权威，国家也要接受他的观点，因为祭司是国家职务案卷中声名显赫的人士。这就是后来从事法律解释的罗马法学家能够声名显赫的原因；这就是几个世纪以后，政府官职向平民开放，大祭司集团丧失了垄断法律解释权，而被授予要职的个人需要具有法学家那种威望的原因；这也就是国家默认法学家作为平民个人制定法律的原因。
其次，当时给予大祭司集团的是法律解释垄断权，所以后来法律解释，也仅仅只有法律解释给法学家带来名望。〔15〕法律系统化和法律改革没给他们带来任何荣耀，除盖尤斯（Gaius）以外， 没有任何法学家对法律系统化感兴趣，没有任何法学家作为法律改革者而获得殊荣，裁判官告示（Edict）的汇编是杂乱无章的， 随后的《查士丁尼汇编》（Digest of Justinian）情况也是如此。
第三，解释法律只不过是对祭司们的期望。祭司将宗教法推理模式过分运用在世俗法之上，因而一定类型的法学观点被排斥在外。例如，依宗教传统不会存在这种情况，即把其它教派习俗作为本教派新习俗，因此罗马私法没有来自外国法的观点，罗马法学家不曾进行过比较法学研究。继而，仅借助宗教教义寻求合适的解答，就不可能借助于普遍道德正义观，或者国家、经济的利益，或者当事人双方的福祉。罗马法学家没有使用过这些观念，因此直到今天这些观念仍被大多数西方国家所排斥。所以谁也不能夸大在公元前451年左右， 罗马大祭司集团被授权对《十二铜表法》垄断解释后，西方世界法的后继发展的重要性。
第三个方面的例子来自犹太法典《密西拿》（Mishnah ）和《塔木德经》（Talmud）中犹太法学家的法律解释。宗教法的导向当然不同于世俗法导向，宗教法是被当作真理的法，《密西拿》中关于主日禁忌的例子就能说明问题。
《密西拿》中《主日篇》7.2 章规定主日室内的人有两种（实际四种）“外出”方式。如果穷人站在门外，房主在内，穷人伸手进去放东西在房主手上，或者从房主手上取东西并拿出来，穷人应受罚，而房主不必受罚；如果房主伸手出去放东西在穷人手上，或者从穷人手上取东西并拿进来，房主应受罚，而穷人不必受罚；但是，如果穷人伸手进去，房主从他手上拿东西或放东西，穷人把东西拿出来，两人都不必受罚；如果房主伸手出去，穷人从他手上拿东西或放东西，房主把东西拿进去，两者都不必受罚。〔16〕
上帝禁止主日劳作：“一周你可以工作六天，但第七天必须停止工作，即使恰逢耕种和收获，也必须停止工作。”〔17〕但上帝不是真的限制工作，什么算是工作由圣贤们决定。《密西拿》中最长的经文《主日篇》就以此为内容，《主日篇》7.2章列举了39种工作， 我们以上举例不过是其中之一。《出埃及记》（Exodus）16.29 章规定主日禁止外出，《耶利米书》17.22章把“外出”一词解释为“背负重物”。 这些经文和相关推论构成《教义集》内容的基础。
《密西拿》中《主日篇》8.5章规定， 如果他拿出的红色粘泥能糊好一个大纸袋（阿克巴的观点，但圣贤说是糊好一封信），或者拿出的粪肥或劣质沙土足够向一棵白菜蔸施肥（阿克巴的观点，但圣贤说是能够向一棵韭菜施肥），或者拿出的劣质沙土能够覆盖泥水匠的铲子，或是拿出的芦杆能够做一支笔，或是当芦杆折断后，做柴火能煎熟锅里最小的鸡蛋，他应受惩罚。
还有许多类似的如我们已经见到的论述，这些论述经常包括着犹太法学家的不同观点。但以上经文足以使我们至少产生两个疑问：第一，当有人违反教法或不做恰当的因罪的献祭（当耶路撒冷的犹太圣殿存在）时，犹太法学家[或称法赛利人（Pharisees）——因为正是法赛利人的传统记录在《密西拿》中]是否预见到由此产生的法律诉讼？ 回答是当然不会。因为我们找不到对这种违法行为进行法庭诉讼的任何证据。第二，我们能相信法赛利人真的关心象撒都该人〔18〕（Sadducees） 、埃森人（Essenes）、艾哈阿兹人（“城外人”）（'am—ha'aretz）这些其它犹太人的行为吗？回答仍然是不会。既然法赛利人无法把自己当作警察来强迫他人，那么这些讨论的目的是什么呢？第一，创立一种对信仰足见虔诚的理想行为规则。第二，对于犹太法学家这是一种寻求熟练解释法律知识的挑战，正如罗马法学家兴趣在于法律解释是因为他们能因此在同行中获得声望一样，精通全部犹太法解释的荣誉吸引了第一、第二世纪的犹太法学家。〔19〕
我之所以引证这三个方面的例子，是因为它们对后世法律产生了重要影响。首先，不言而喻，《圣经》十诫是随后法律发展的基础，甚至看上去不怎么像法的第五诫在现代法典中还占有一席之地。荷兰民法典（Burgerlijk Wetboek）有这样一条规定：“无论多大年纪的孩子都应孝敬父母。”〔20〕虽然荷兰法学家不断批评其缺乏法律的实用性，但它还是取代了先前民法典（第355.1条）中的条款。实际上， 这条戒律在荷兰经历了一个曲折的发展过程。雨果·格罗流斯（Hugo Grotius）宣称：“即使已经离开父母管束的孩子，还是应该顺从父母、孝敬父母，这是自然法和神法的要求。 ”这条戒律还出现在利文（Samvel venLeeuwen）和林登（J.Van der Linden）的著作中， 出现在后来实际上发展为《拿破仑法典》〔21〕的1802年法典草案中。〔22〕当司法大臣对1947年法律条款解释时说，他找不到任何理由删除这条看上去不像法律规范而更像道德说教的条款。其次，古罗马《十二铜表法》导致公法和私法的分离，法律解释为后世法律推理创立了许多规范。第三，《密西拿》的法律推论存在至今，它的规则仍然影响人们的行为。
我列举了三个方面不同的有关法律发展的典型事例，没有进行任何比较，也没有涉及法律移植。但如果综合地看这三个问题，就会发现它们强调了注重法律和社会的联系对比较法研究的重要性。例如，卡迈克的学说被大多数没有看见这种重要性的学者反对，〔23〕他们只知道坚持认为法不可能这样发展。但对于那些注意到罗马法学家活跃在重要的法律文化领域之内，或者看到犹太法学家只不过在论述理想化行为，或者发现没有充足的理由说明法仅仅产生于社会政治经济状况的比较法学家，卡迈克的理论看上去更有说服力。至少，比较的方法要求认真研究卡迈克的理论是否真实，即这一理论能否解释《圣经》“十诫”的结构和内容，如果能，我们可以从中找到更多的立法事例。我当然不是宣称所有情况都是如此，我只是说法律与社会的关联比社会状况决定法的简单提法更复杂。
我所主张的罗马法学家对法庭里发生的事情并不感兴趣的观点遭到了反对。〔24〕我这儿引用了另一个例子说明法律推论不总是随法律诉讼结果而变化。当把吸引罗马法学家的动机，即获取同僚进而获取民众尊敬同《密西拿》中的例子对比，对关于罗马法学家行为的观点也许更容易被理解。对于责难对罗马法学家在生活中名望所起作用的外行来说，类似情况，犹太法学家获得的尊敬会给他们少一份惊讶。
仅限于对外国法律制度的思考，这种方法不能甚至可能使比较法学家得出什么结论，应该提醒比较法学家，他的结论有着一个看上去与普遍公认观点相悖，但可能值得信服的渊源。〔25〕
附篇
借鉴异己的法律制度不可能不与一些搅乱我们固有观念的探讨打交道。像上文《密西拿》中的例子。
我在别的地方讨论过法律的形成，在法作为区别于其它无形的社会控制手段这一点上，法律诉讼的存在是为防止越来越严重的社会冲突而解决法律纠纷，〔26〕类似的观点很普遍，但这些理论导致了一个必然结果：不存在纠纷的地方就不存在法，甚至不存在原始意义上的法。
迈克尔·盖格林（Michael Gagarin ）在他的优秀著作《早期希腊法》（Early Greek Law）〔27〕中有一段引人入胜的重要论述。 他注意到荷马史诗中杀人的后果往往是被流放，这通常是因为杀人者可能受到被害人亲属的追究。但有两个例外，哈拉克斯（Heracles）杀死他的房客伊菲流斯（Iphitus）[《奥德修斯》（Odyssey）21.20～30]， 因为伊菲流斯是一个外国人，没有亲人向哈拉克斯宣称复仇，哈拉克斯因而逃避了肉刑。杀死一个是房客的外国人不会引起法律纠纷，虽然被认为违反了道德和宗教。另外，德迪普斯（Dedipus ）弑父的行为为人所知后仍能统治底比斯[《奥德修斯》 11.271～280， 《伊利亚特》 （Iliad）23.679～680]也是因为没有活着的亲戚向他复仇。〔28〕
在盖格林所举的特例当中存在矛盾冲突，但在社会中这种冲突勿需解决。实际上通过任何法律程序都不能平息这种冲突。在实践中，这种情况仅仅是没有原告提起诉讼而已。因而，他宣称原始的法不存在。我认识到，如果用我自己的自然法观点考虑这个问题，即使很勉强，我也不得不同意这一观点。
但如果综合全文，从更广阔的视角看，我的观点很明显存在一些错误。我在本文中称，《密西拿》的论述中法律诉讼是不可见的，即使仅是偶然，盖格林的探讨使这种情形更为清楚。但现在的问题是，那些把系统的论述记录在《密西拿》中的犹太法学家，没能告诉我们其中什么应该区别于其它经文而看作法，哪怕看作最原始的法。如果那些法真是不可分辨的，那么我们这些外行所做的一切能说有意义吗？
周亮译
注释：
〔1〕爱伦·华生是佐治亚大学法学院“E.P.罗杰斯”教授， 佐治亚大学研究教授。
〔2〕参见K.弗罗依德：《作为一门专业学科的比较法学》， 《法律评论季刊》第82期（1966年），第40页及随后几页，主要见第41页。
〔3〕参见Alan Watson:Legal Transplants(lst ed.1974;2nd ed.1993).
〔4〕参见Alan Watson:Roman Law and Comparative Law,PP.97ff.(1991).
〔5〕参见Calum Carmichael:The Origins of Biblical Law:TheDecalogues and the Book of the Covenant(1992).
〔6〕Exodus20.12.
〔7〕Origins,PP.37f.
〔8〕Exodus20.13.
〔9〕Origins,PP.38f.
〔10〕Exodus20.16.
〔11〕Origins,PP.42f.
〔12〕Origins,PP.22ff.
〔13 〕后面的内容参见Alan Watson:The State,Law andReligion:Pagan Rome(1992).
〔14〕参见Alan Watson:State,PP.73ff.
〔15〕后面的内容参见Alan Watson:The Spirit of Roman Law(1995).
〔16〕译文出自Herbert Danby:The Mishnah,P.100(1993).
〔17〕Exodus34.21.
〔18〕他们非常关心撒都该人的势力。
〔19〕有关《密西拿》主要部分的争论参见Shaye J.D.Cohen:Christianity and Rabbinic Judaism,PP.219ff.(Hershel Shanks ed.1992).
〔20〕《荷兰民法典》，第1卷，第2451条。
〔21〕《拿破仑法典》，第499条。
〔22〕《拿破仑法典》1802年草案，第371条。
〔23〕例如，莱文森（Levinson）《卡鲁.M.卡迈克对〈申命记〉律法的研究方法》，《哈佛宗教评论》第83期，第227页及随后几页；卡迈克的回答是《〈利未记〉的律法》（Laws of leviticus ）《哈佛宗教评论》第87期，第19页（1994年）。
〔24〕在1994年5月爱丁伯格举行的英国罗马文化研讨会上P.布林克斯和A.罗杰拒绝铅印我的大多数重要观点。
〔25〕我非常感谢约翰·凯恩斯，卡鲁·卡迈克，和乌戈·马蒂的有益批评。
〔26〕Alan Watson:The Nature of Law,PP.1ff.(1977).
〔27〕Early Greek Law,Berkeley,1986.
〔28〕Early Greek Law,PP.14f.