行政法研究疆域的拓展——以案例分析为切入点，本文主要内容关键词为：疆域论文,行政法论文,切入点论文,案例分析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“我们生活在一个重构行政法概念的时代”——这是一位美国学者在《联邦行政程序法》（APA）诞生50周年之际所作的判断。（注：原文是："We live in an age of reconceptualization of administrative law,"见Breger,"The Fiftieth Anniversary of the Administrative Procedure Act:Past and Prologue:Regulatory Flexibility and the Administrative State",Tulsa Law Journal,Vol.32,1996,P.325。）或许在行政法学研究起步较晚的中国，作出这样的结论为时尚早，但当我们面对管制国家种种光怪陆离的现象，更面对行政主体面临这些现象时“束手无策”间或单纯依赖“强力管制”的状况，却不得不拷问：传统的以合法性考量为本位的行政法研究是否应该溶入些许新鲜的血液？
宏观地论述这个问题并不容易，所以本文选择以案例分析作为此项主题研究的切入点：正所谓沙里天下，看似微观的案例分析事实上已经高度浓缩地融进了行政法的理论、方法甚至基本取向。
总体而言，一个行政法案例背后所涉的私人自治与政府公权之间的矛盾与冲突更是一个转型社会的典型话题，案例所涉利益博弈之复杂，国家或地方的管制背景之特殊，民众的价值判断之多元以及机关的技术考量之专业等，往往很难简单地加以合法和不合法的评价。在此，我们将看到传统的以合法性考量为基调的案例分析对上述复杂的问题之回应先天不足；而三层次的分析框架则有助于消弭这种缺陷，更为重要的是，它昭示着行政法研究疆域的扩展。（注：三层次的案例分析框架来自叶俊荣教授的启发，他选取了我国台湾地区的12个典型案例进行三层次的展开分析。参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局1999年版。）
一、福州电动车案件始末及其所处的管制背景
2003年5月21日，福州市人民政府发布榕政（2003）10号《关于加强电动自行车管理的通告》（以下简称《通告》）。《通告》指出，经多方论证，福州市不宜发展电动自行车。对已购置的电动自行车核发4年使用期限的临时号牌，同时在全市禁止销售电动自行车。《通告》要求持有经营范围中含电动自行车项目或类似项目的营业执照的商户必须限期向工商部门办理经营范围变更登记，逾期不办理的，原营业执照中的电动自行车经营项目一律无效或不予认定。《通告》还设定了罚则，即如果继续销售电动自行车的，由工商部门予以处罚。6月1日，福州市政府专门为禁售电动车召开了主题新闻发布会，并称禁止电动车有四大理由：道路状况制约；交通安全隐患；废旧电池污染；参考北京等城市的做法。
6月2日，福州市工商局在执法过程中发现福州海利达贸易有限公司（本案原告，下简称海利达公司）违反《通告》规定，继续销售电动自行车，遂发出《责令改正通知书》，责令其立即停止销售电动自行车，并在2003年6月30日前向工商行政管理部门办理经营范围变更登记。6月3日下午，福州市工商局派出工作人员到海利达公司在其营业执照正本上强行写上“禁售电动自行车”并加盖被告注册登记专用章。6月7日、9日、10日，福州市工商局分别以海利达公司“超经营范围”和“无证经营”为由，三次发出《扣留财务通知书》共扣留电动自行车39辆，其中33辆绿源牌电动自行车为金华市绿源电动自行车有限公司（下简称绿源公司）提供展示的样品。7月2日，福州市工商局作出榕工商检处字第（2003）第01号《解除行政强制措施通知书》，解除了原扣押的行政强制措施。
于是，海利达公司以福州市工商局为被告，分四个案件（其中第三个案件中绿源公司为共同原告）向福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼：分别请求撤销《责令改正通知书》并赔偿经济损失；确认单方面变更营业执照中经营范围的行为违法并予以撤销；确认《扣留财物通知书》违法；确认被告拆除原告灯箱招牌违法并赔偿经济损失。
鼓楼区人民法院判决（裁定）原告“一胜三负”：被告执行福州市人民政府《关于加强电动自行车管理的通告》对原告作出的《责令改正通知书》合法有效，予以维持；确认被告在原告营业执照上加盖“一个月内办理变更手续”的印章和签注“禁售电动自行车”字样的具体行政行为无效（客观上没有必要）；被告作出的扣留财物的强制措施已在诉前解除，对原告权利义务无实际影响，故驳回原告起诉；原告提供的证据不足以证明被告拆除灯箱招牌的行为存在，故驳回原告起诉（相关的判决理由将在分析部分进一步展开）。（注：参见福州市鼓楼区人民法院（2003）鼓行初字第78号、79号、80号、81号行政判决书以及福州市人民政府发布的榕政（2003）10号《关于加强电动自行车管理的通告》。）
与一审判决形成鲜明对比的是，福州一些商店继续销售电动自行车，市中心的“电动车一条街”依然顾客众多，马路上无牌照的电动自行车随处可见。（注：2004年5月1日实施的道路交通法将电动自行车最终明确为“非机动车”。而“依法应当登记的非机动车，经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。依法应当登记的非机动车的种类，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”）
本案发生于中国现代化建设迅速发展、城市交通工具激增的时代。一方面，随着中国加入世贸组织、汽车产业政策不断成熟以及人民生活水平的提高，汽车产业以及汽车消费市场迅速升级，最为直接的体现便是城市私人轿车的膨胀，而城市大型公交网络也不断建立健全，渐渐成为市民出行的主要方式之一；另一方面，对于广大工薪阶层而言，以自行车、电动自行车为主的非机动车仍然是其出行的最为主要也最为便捷、经济上最能承受的交通工具。于是，在各种交通工具纷呈的形势之下，有限的道路资源成为各方争夺的焦点。
上海私车牌照的限额发放、无底价拍卖，（注：1986年以来，为控制汽车总量，缓解道路拥挤，上海开始实施私车牌照限额发放、无底价拍卖的政策，一直沿用至今。私车牌照拍卖平均中标价不断攀升，2004年前4个月中标价格三次突破4万元大关。见2004年5月31日《中国经营报》相关报道。）以及包括本案在内的各地禁摩、禁电动车等等的管制现象均是该种管制背景下的景象。
二、传统司法位相分析——几个案件争点的考察
传统的案例分析方法主要集中于事实问题和法律问题，即解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律这样一个逻辑过程。“在大前提与生活事实间的眼光往返流转”。（注：此语出自德国法学家K·恩吉施，参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。）质言之，传统案例分析方法是一种司法本位的合法性考量，即从法官的立场分析案件中系争双方的权利义务关系、案件事实如何确认、法律如何适用等等问题，这种方法在本质上服务于权利的救济和纠纷的解决。具体言之，所谓事实问题，主要包括证据规则、行政诉讼举证责任分配、事实定性等等；而法律问题主要系指行政诉讼中对法律的适用以及规则之间的冲突解决等。当然，在作学术上的案例分析时，并非需要面面俱到，而只需对案件中的主要争议点进行分析和评判。由此，以下几个问题值得探讨。
（一）《通告》以及《责令改正通知书》的合法性问题
本案中，原告称：“被告作出《责令改正通知书》的惟一依据是福州市人民政府发布的《通告》，而这一通告本身是明显不合法的。”对此，法院认为：“《通告》属于福州市人民政府就城市管理有关事项规定的行政措施，本案没有证据可以表明该通告中关于在本市禁止销售电动自行车的行政措施与国家的上位法存在发生抵触的可能，故被告作为行政管理职能部门，有义务予以执行。……被告执行福州市人民政府《通告》对原告作出的《责令改正通知书》合法有效。”但是，《通告》是否无可推敲？
《通告》强制持有经营范围中包含电动自行车项目或者类似项目的营业执照的商户进行经营范围变更登记。按照公司登记条例第23条、企业法人登记管理条例第17条的规定，法人营业执照变更是一种依申请的具体行政行为，因此，行政机关无权违反经营者意愿，强制进行营业执照变更。
这一点，执法部门包括市政府自然是有自知的，于是又在诉讼中引用国家工商总局于1989年制定的《企业经营范围用语规范》（下简称《用语规范》），（注：该规范由国家工商局于1989年依照中华人民共和国企业法人登记管理条例第38条的授权对企业法人营业执照中“经营范围”的用语及相关用语具体含义所作出的解释性规范。其中，交电商业类（编号9351）下的自行车类载明，“自行车”包括普通自行车、载重自行车、轻便自行车、自行车赛车、越野自行车、特殊用途自行车（杂技车、残疾人用车、室内健身车）。在当年，电动自行车尚未面世。）认为该规范中所说的“交电”类（原告的营业执照中载明的是“交电”）中的自行车不包括电动自行车。
我们暂且不去争论自行车是否包括电动自行车这一“白马非马”式的哲学问题，也不去追究《用语规范》的效力问题（《用语规范》出台之时电动自行车尚未面世，而1999年颁布的国家标准以及2002年颁布的“国民经济行业分类”中则明确载明电动自行车属于自行车类），仅仅考察其中的逻辑问题：既然根据《用语规范》，海利达公司营业执照中的经营范围并未包含电动自行车，那末，强制其变更经营范围有何必要？对此，执法部门同样无法回答，因此又辩解说变更经营范围是执行《通告》的要求。执法部门似将《用语规范》作为《通告》的合法性支撑，同时又用《通告》来填补由于适用《用语规范》所带来的逻辑漏洞。其中的矛盾是不言而喻的。
囿于我国的相关制度安排，公民无法对抽象行政行为提起行政诉讼，法院在判决中也无权就《通告》作出合法性评价（现在情况有所改变，后文论及）。但作为执法惟一依据的《通告》明显缺乏合法性基础时，法院应当有所作为：充分利用既有的冲突规则，选择适用上位法。（注：最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》【法[2004]96号】进一步明确了这一规则：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”）当然，根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的最新精神，法院甚至可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述，（注：该纪要在地位上属于“准司法解释”，关于该纪要的评述，可参见孔祥俊：《审理行政案件适用法律规范的若干问题》，载万鄂湘主编：《行政审判指导》（第1辑），人民法院出版社2004年版，第54页以下。）在合法性评价的基础上选择适用法律规范。
（二）所谓“无效行政行为”？
原告在起诉状中请求法院确认被告在营业执照上单方面变更经营范围的行为违法并予以撤销，法院则认为，在我国，需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请，而原告海利达公司的营业执照中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”（言下之意是本来就不包括电动自行车——笔者注），所以不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的营业执照上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上亦没有必要，该行为应视为在营业执照上任意涂改的无效具体行政行为。因此，判决确认该签注行为无效。
乍看之下，法院运用了《行政诉讼若干问题解释》（以下简称《解释》）中所创设的确认无效判决，作出了有利于原告的审判。但不难发现，法院确认签注行为无效的理由重心在于“客观上没有必要”，这是法院作出无效判决的基本逻辑。而所谓“缺乏程序法依据”的措辞只是一笔带过，这从后面的第81号行政判决书中也可得到印证：在该判决书中法院确认《责令改正通知书》合法有效，也就确认了强制变更行为的程序合法性。
于是，问题再度出现：“确认无效判决”的运用在本案中是否存在“有名无实”甚至“形骸化”之嫌疑？这需要从无效行政行为制度着手进行分析。在无效行政行为制度被普遍确立的大陆法系国家，严格地区分无效行政行为和可撤销行政行为，两者的法律效果不同，诉讼程序迥异。而在判断何为无效行政行为的问题上，各国一般采概括兼列举主义。以德国为例，其在联邦行政程序法中概括式地规定“瑕疵重大且明显”的行为属于无效行政行为，同时列举了若干种导致无效的违法情形[1]（P.250-252）。值得注意的是，“瑕疵重大且明显说”被越来越多的大陆法系国家所接受。在我国，尽管尚未建构起完整的无效行政行为制度，但从司法解释的意旨来看，也采行了大陆法系国家把无效行政行为与一般违法行为区别对待的思路。（注：《解释》第57条第2款在原有的撤销判决基础上（主要解决一般违法行为）引入了确认（无效或违法）判决。该款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”）因此，也应当借鉴各国通例，将“瑕疵重大且明显”作为“无效”的基本判断标准。（注：参见金伟峰：《无效行政行为研究》，浙江大学宪法学与行政法学专业2004届博士学位论文，第82页以下；另可参见金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，《中国法学》2005年第1期。作者还结合中国行政法治实践，提出了四类“瑕疵重大且明显”的无效行政行为，其中包括行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。限于篇幅，在此不再展开。）
回观本案，如果仅仅以“客观上没有必要”作为理由，则无法构成“重大且明显的瑕疵”，所以也不宜适用无效判决。本案中真正的无效症结在于，变更企业经营范围是一种依申请的行政行为，工商局未经原告申请而主动作出的签注行为严重且明显违反正当程序，故而无效。
当然，在本案中，除了前述两个问题之外，围绕合法性考量，还有其他的几个争议点。比如说，政府在作出扣留电动自行车的强制措施后又解除的，是否意味着相对人诉益的丧失？
三、制度建构与程序设计——第二层次分析
（一）管制政策作成的正当化与多元参与程序设计
在传统的民主主义视野中，主权在民，所以行政主体的行为必须具有民意基础，否则便会出现正当化危机。但是，作为民意载体的立法机关并不直接掌控行政管制事务，因此，如何使得行政权的运作正当化便成为核心的话题。面对这一问题，美国行政法已经建构起四种理论模型。（注：分别是传送带模型、专家模型、参与模型与尊严模型。关于这四种模型的分析，参见叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，1997年自版（台北），第23页。更原始的总结，可见Stewart,Reforming American Administrative Law 88 Harv.L.Rev.1667（1975）。）第一种是传送带模型（the transmission belt model），在该模型中，行政权必须从民意机关获得国民主权的传送才获致其正当性，即行政的任务在于实现立法者集体选择的政策，其正当性视是否获得立法授权而定。事实上，大陆法系国家所强调的法律保留、法律优先等原则均属于传送带模型的理念范畴。（注：从这一点上看，大陆法系和英美法系尽管在学术体系以及分析框架上大相径庭，但面临的问题及其解决之道的实质却往往异曲同工。或许这正构成了比较法研究的意义所在。）这种模型固然与民主极其合拍，但立法机关在立法过程中涉及许多新的、复杂的具体问题无法解决，尤其是在许多新兴领域，不得不授权行政机关制定规章并赋予其巨大的政策回旋空间。（注：1935年，美国联邦最高法院曾在两个判例中确立“不授权原则”（nondelegation doctrine）。但其后，却发现国会无力作过细规定或较明确标准的困难处境，于是在此后的联邦最高法院判决史上，再没有第三个被宣布违宪的国会授权法。对此，森斯坦教授这样评价道：“不授权原则只有1935年这么一年好年景”。详参王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第291页以下。）因此，便出现了第二种理论模型——所谓的“专业模式”（the expertise model），即赋予由专家组成的行政机关更大的管制政策决定空间。同时，法院也尽量尊重行政机关的决定。但专业理论同样存在缺陷，主要问题在于经专业机关作出的决定未必为大众所接受和认同，同时，专家介入行政容易引起利益连结而牺牲公益，此外，专家的特质是反平等的，往往夸大其专业的崇高性，从而导致某种程度上的专制[2]（P.27）。
事已至此，以程序为本位的第三种理论——参与模型（the participatory model）便顺潮流而上。参与理论的基本想法是将行政决定的决策理性从实体问题的精确，转移到相关利害关系人于行政决定程序的公平参与上，希望透过参与所获致的程序理性来结合专业与民意，从而使得行政决定取得正当化基础[2]（P.28）。参与模型可以在相当程度上缓解上述两种模式的困难并达致行政权的正当性。当然，参与模型要真正发挥功效，必须进一步地结合个案，研究如何参与以及参与的合适密度和深度等问题。
具体到本案，应从两个角度来构建公众参与程序。一方面，电动车管制政策的背景是各种利益争夺道路资源（由于汽车行业目前处于强势，组织化程度较高，给政府所带来的税收以及GDP拉动都是相对分散的电动车行业所无法比拟的，因此，政府在决策中亦容易倾向于甚至被该种组织化利益所“俘获”）。对于一个涉及利益或者说经济成果（道路资源是一种经济成果）分配的管制政策选择而言，必须塑造成一个让各方利益（包括汽车行业、电动车行业及其使用者）共同参与并竞争妥协的过程才能获得相当的正当性。（注：美国学者认为，多元参与模式的逻辑，要求行政机关必须适当考虑每一个竞争利益，而“适当考虑的要求”被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。参见〔美〕理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第123页以下。）另外一方面，电动车管制政策选择还包含许多专业问题，如城市交通、环保、能源问题等，因此，在参与程序设计中，还应当注意吸收有关方面的专家，包括行政官员、研究人士等介入，以利于决策过程中掌握充分的资讯和信息。
综上所述，电动车管制政策的作成，应积极设计参与程序，并在程序设计中注意正当性和科学性的融合。而本案福州市《通告》只以“经多方论证，我市不宜发展电动自行车……”的笼统词语来陈述政策选择过程，失之轻率。
（二）分散化利益主体救济机制设计
事实上，不光是福州，在此前此后的北京、温州等地也相继发生过“禁电”风波。然而，除了本案，受禁令影响的利益相关人并未积极地寻求权利的救济，这也反射出制度层面的缺失。受电动车禁令影响的利益主体主要包括电动车的生产商、销售商和广大电动车使用者。这两类主体都是未经组织的分散化个体利益，其与管制政策的利害关系相对较小（特别是后者，而对于前者而言，某个局部地区的禁售并不影响其在全国其他地方的展开，相对利益也较小），因此没有足够的动机去影响管制政策以及寻求事后救济。但是，要创设一个利益集团组织的交易成本又绝非小可，况且，如果加入这样一个组织成为其中一员是自愿的，那么，个体往往没有足够的动机去加入。因为，可以在不负担任何成本的情况下“搭便车”。（注：参见M·奥尔森：《集体行动的逻辑》（M.Olson,The Logic Of Collective Action）（1965）。转引自〔美〕理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第26页。）因此，在分散化利益主体的权利救济机制设计中，应当注意发挥行业协会以及社会公益组织的功能。当然，从诉讼的角度来看，还需要相关的制度设计予以配套。比如需要对现有的行政诉讼原告资格进行适当的扩展，适度引入“代表原告”以及“代理原告”制度，以解决利益代表组织介入权利救济机制的主体适格问题。
而实现上述制度转型的前提是改革现有的行政诉讼受案范围标准。福州市《通告》在规定禁售电动自行车的同时，还规定“对市民已购买的电动自行车核发4年使用期限的临时号牌”。在这条规定之下，已购电动自行车的广大公众的信赖利益如何保障？在现有的制度框架内，由于尚无具体行政行为发生，购车公众（或其代理组织）既无法申请复议，又不能提起诉讼。所以，将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应当是必要的。或者如有学者指出的那样，对行政诉讼受案范围的确定标准作较大的调整，即从“以行为划界”转变为“以权利划界”[3]。
四、与实体政策目标相适应的管制工具选择——政府管制学的溶入
不难发现，无论是司法位相的分析，还是制度程序面的展开，都停留在形式意义上，对实体政策问题退避三舍。换言之，案例的第一、第二层次分析有助于我们把握如何在司法的下游衡量政府行为的合法性，以及怎样在“立法和行政”的上游进行制度与程序建构以“防患未然”，但却无法告诉我们什么是一个好的政策。因此，就解决问题的层面，我们还需要进一步分析：在电动车管制领域，究竟应当采取怎样的政策与策略？
管制目标的确定决定着管制工具的选择。因此，首先需要确定政府管制电动车的政策目标是什么？许多地方实施“禁电”政策的目标往往定位于将电动车排除于道路资源分配的竞争者范围之外。定位者往往认为中国未来肯定是美国式的小轿车王国，所以在道路资源分配上应当向轿车一边倒。但是，突出的问题是中国现有13亿人口，未来将稳定在16亿，约是美国人口的6倍；中国的人均耕地约是美国的1/10，人均生存空间约是美国的1/15，所以，中国的未来，必然以大型快速公共交通网络作为解决中国交通问题的主导模式，小轿车只是为了满足少数人群的需求。但是，大型快速公共交通网络只能解决站到站的运输，而“门到站”和“站到门”的交通，就要求其它交通工具，其中最为方便的交通工具便是轻便的可折叠电动自行车[4][5]。
所以，笔者以为，在电动车管制领域，政府的主要政策目标应当是在允许甚至鼓励电动车发展的基础上关注环保和安全。那末，选择何种政策形式以实现环保和安全？最为简单和干脆的一种选择就是全面禁止——这也正是本案中福州市人民政府的选择。但这恰是阻碍了发展，遏制了进步。（注：我们试想，如果汽车开始上路的当年，政府也基于安全或环保的需要而全面禁止，那么，汽车业的命运就绝对不是今日的景况了。周汉华教授也认为，安全和环保是任何一个政府在设定施政目标时必须要考虑的两个重点领域，但是从法律上来说，如何实现安全和环保可采取不同的方式：一种方式就是比较简单化的方式，为了安全就干脆让它不存在，一了百了。但这样作同时就没有了发展。因此，应该选择另外的政策思路，参见徐友龙；《电动自行车遭遇封杀令》，《观察与思考》2002年第9期。）此外，必然遭遇民众极大的抵触。当然，允许电动自行车发展确实可能带来环保和安全问题。对此，政府如何进行有效管制选择？目前大部分电动自行车使用铅酸电池，人们担心铅污染。但是，电动自行车用铅酸电池所占份额极小，小于1％。（注：而汽车用蓄电池倒是至少占50％以上。参见何茂彬：《电动自行车会造成铅污染吗？——铅污染来自何处》，http://www.luyuan-ebike.com/fuzhou/news27,htm。）同时，在现有的技术和资金条件下，完全可以通过政府管制工具的恰当选择予以解决。首先废旧铅酸电池的回收可以通过“私的规制”（private regulation）（注：区别于政府的传统管制，而委托私部门以私法的形式完成公法任务。该种管制手段在上世纪70年代以来逐渐受到各国的广泛关注。见Cass,R.Sunstein.After the Rights Revolution:Reconceiving the Regulatory State（1990）,at 32-45。在各种政策目标之下如何选择管制形式的问题，可详参Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic Theory,Clarendon Press（1994）。）达致环保目标，即将废旧电池回收的政策目标之实现交给电动车生产厂家去进行“自我规制”。事实上，这一管制策略已获得部分展开，许多品牌的电动自行车使用说明书上，都明确写着电池要严格按照1∶1的比例回收（消费者必须持旧电池才能在专卖店更换新电池）。当务之急是，政府必须将这种“私管制”策略予以制度化并建立保障这种策略有效运作的执行工具。首先在回收环节，应强调生产厂家在产品说明书中进行1∶1回收的信息披露（信息规制），另一方面设定罚则，或者设置诱导利益，即如果企业未实施回收计划，则予以行政处罚；或者对实施回收计划者进行奖励或者政策鼓励等等。（注：在调研中，笔者了解到，目前每个电动车蓄电池的回收价格约是15元，而电动自行车的一般用户都是工薪阶层，不会扔掉这15元。因此，1∶1回收计划的执行具有较好的现实基础。）其次在废旧铅酸电池的处置环节，目前惟一的管制工具是处罚，这种管制策略一方面成本巨大，效果一般；另一方面，由于罚款对政府所带来的短期利益驱动，使得政府怠于废旧电池处置环节中的新技术开发。因此，政府应加强激励型管制工具的使用，即对新技术予以鼓励从而达到环保的政策目标。
第二个政策目标是安全。也应选择合适的管制工具：一方面，采取城市交通分道管制策略，区分机动车道（快速车道）、非机动车道（慢速车道）以及人行道的功能。另一方面，对电动自行车进行产品标准管制。标准是一种重要的管制工具和行政活动方式，在政府规制学中，信息管制是建立在消费者能够面对信息做出理性选择的基础上，是低度的政府干预；事先许可是个案式的管制，是高度的政府干预；而标准则是介于两者之间的管制方式。因此，在全球风险社会的背景下，该种管制方式获得巨大的作用空间。（注：关于管制方式参见Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic Theory,Clarendon Press（1994）。）各国在新技术条件下进行立法的一个重要经验就是设计标准，但并不进行特定的技术型选择，不对特定产品进行封杀，从而让市场主体在符合标准的前提下自己选择。一旦设定标准，经营的商家或者市场主体会进行经营上的创新，会不断发明出既不污染环境，又安全可靠，还能获取超额利润的新技术。（注：该观点来自周汉华教授的总结，参见徐友龙：《电动自行车遭遇封杀令》，《观察与思考》2002年第9期。）在电动车管制中，应当对涉及安全和环保的技术指标设定强制性国家标准，比如制动系统、最高时速、电池等等；而对于其他如外观设计等方面，可建立一些推荐性的行业标准。此种标准管制，既能实现安全环保的政策目标，亦能激励技术进步。
五、为什么三重奏？——管制国家背景下的行政法研究疆域的扩展（代结语）
行文至此，不免有人会质疑：这是否已经超越了行政法学的分析范畴（尤其是第三层次的分析）？换言之，行政法的疆域为何要作如此扩展？
随着现代管制国家（regulation state）的兴起，几乎每一个活动领域都受到政府的管制。（注：相关论述，可参见Gary Lawson,Changing Images Of The State:The Rise And Rise Of The Administrative State,Harvard Law Review,Vol.107,1994,p.1231;Lisa Schultz Bressman,Beyond Accountability:Arbitraringess and Legitimacy in Administrative State,New York Law Review,Vol.78,2003,p.461。）在这样的背景下，行政法也应当体现自己的时代机能。美国著名行政法学者斯图尔特教授在考察美国行政管制实践的基础上提出现代行政法的两大功能：行政法的传统核心是关注通过确保机关遵循公平的决定程序、立法机关授予的制定法权限内行事、尊重私人的权利来实现法律之治和自由保障。所以，行政法的传统功能是消极意义上的：避免行政机关针对私人的非法或者恣意地使用强力。而在最近几十年来，行政法却承担起另外一种新的机能：保证管制机关以合理和回应性的方式来对受其决定影响的广泛的社会和经济利益（包括管制受益者和被制裁者）行使政策制定裁量权。在这一意义上，行政法的触角已经伸向管制政策领域。（注：参见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.1667,1671-76（1975）以及[美]理查德·B·斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，《环球法律评论》2004年第2期。）我国台湾地区学者叶俊荣教授也将现代行政法的功能定位在两个方面：一是定位于私人权益的保障，以司法救济为中心，是当前行政法的主流；二是定位于公共福祉的制度体现，它并不全然以法官进行合法性审查为主轴的司法救济为中心，而是借由整体制度的设计，促进公共福祉的体现[6]（P.8-12）。
然而，既有的案例分析方法乃至整个传统行政法学的研究对于现代行政法第二个功能的回应暂付阙如。因为，传统的案例分析和行政法学研究的关注焦点是法律和程序，其要义在于将既有的制度设计和结果作为一个静态不变的镣铐（常量），在静态框架内进行合法性考量。但是现代行政法的第二个功能却要求我们将原本作为常量的法律规范以及政策选择当成问题本身（变量）予以考量，惟其如此，才能从制度和政策层面体现和承载公共福祉。（注：“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……政府规制学的意义就在于此。”Joseph.P.Tomain Sidney.A.Shapiro,'Analyzing Government Regulation',Administrative Law Review,Vol.49,1997,p.377，已有中文翻译，参见〔美〕约瑟夫·P·托梅恩，西德尼·A·夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》第3卷，2004年版。）在传统分析框架基础上溶入宏观制度考量以及政府管制学的三层次案例分析的必要性端赖于此。
管中窥豹，通过案例分析方法的演进来透视现代行政法研究的转型，我们似乎可以确信：“下一代行政法学者应当会见证从司法卫护的行政程序向着由立法者和官僚设计的管制项目的转变”（注：关于这一观点，参见Cass R.Sunstein,Administrative Substance,1991.Duke L.J.607。）——即不仅仅从司法审查的角度对行政机关（管制机关）的行为进行合法性考量和裁量权控制，而同时面向行政实体，对行政法的上游——立法和行政的环节予以必要的关怀。具体说来，正如三层次分析所展现的那样，应当就宏观制度程序的架构、管制策略的选择等方面斟酌考量。尤其应当引进政府管制的相关理论成果，以填补传统行政法在实体问题上的“缺位”。
然而，我们同样不能走得太远，这包含了两方面的意蕴：第一，传统的司法位相的行政法研究仍然不可或缺，甚至应一度维持其主流地位；第二，在将政府管制相关理论成果融入行政法学研究的过程中，不应在产业细节中纠缠过多，而应充分发挥行政法学者熟悉政府建构规则的优势以及特有的法学分析框架，设计成功的制度结构和管制策略。
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