网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索，本文主要内容关键词为：赌场论文,思路论文,规律论文,案例论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
网络赌博是赌博这一古老行业在信息时代的全新形态，互联网代际性演变带来的网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能，网络赌场这一新生事物也应运而生。随着1994年世界第一家真正意义上的网络赌场的出现，①在短短20年左右的时间内，网络赌场在全世界范围内实现了爆炸式的发展，随之带来的是传统的、相对可控的“赌害”开始泛滥成灾。 笔者通过对随机获取的我国境内100个开设网络赌场犯罪案例的分析，试图对开设网络赌场犯罪行为的地域分布、时间分布和开设网络赌场的行为方式、涉外因素、赌资累计数额等问题予以分析，以优化当前遏制网络赌博的刑事政策和司法方案。 一、网络开设赌场犯罪日趋活跃的根源：信息时代的赌博活动进入网络空间 网络赌博从上世纪90年代悄然兴起，迅速地成为赌博的最新潮流，颠覆了人们上千年来对于传统赌博行业的认知。 (一)网络开设赌场犯罪的深层成因——网络代际性转型的演进 网络开设赌场犯罪的产生与传统的赌博犯罪在性质上并无二致，但是，赌博犯罪向网络赌博犯罪的演变原因却是值得思索的。 1.网络社会的逐步成形：“犯罪空间”的生成 现实社会的赌博行为能够在网络中再现，是网络开设赌场犯罪产生的前提，因此，网络赌博的规模是网络开设赌场犯罪所依赖的“犯罪空间”。根据网络社会发展的阶段性历程，可以将网络社会分为网络1.0时代、网络2.0时代和网络平台时代(或称网络3.0时代)，②网络社会在代际性演进的同时，网络赌博也实现了跨越式发展，网络开设赌场犯罪的“犯罪空间”亦“步履一致”地不断扩张。网络1.0时代以“联”为主要特征，网络的通讯工具属性明显，开始出现了借助于网络通讯技术进行投注或者是获得赌博信息的现象，但此时严格意义上的网络赌场还处于初期阶段，赌博的开展主要仍依托于现实赌场；网络2.0时期以“互”为主要特征，网络的交互性功能开始凸显，借助于网络，网络赌场可以实现赌场与赌客、赌客与赌客之间的充分互动，为网络开设赌场犯罪走向规模化奠定了基础；网络平台时期，网络开始全面介入社会的各个层面，人类开始进入虚拟社会和现实社会并行交错的双层社会时期，网络赌博几乎复制了现实赌场的全部功能，还借助于网络技术具备了实体赌场所不具备的巨大优势，开设网络赌场犯罪亦迎来了爆发性的增长。 因此，开设网络赌场犯罪的“犯罪空间”与网络社会的代际发展紧密相连，随着网络社会的发展，“犯罪空间”亦从无到有，并不断地扩张。而未来随着物联网和云端技术的发展，人类社会的信息化将更加彻底。与此相伴，目前网络赌场相对薄弱的两个领域即真实感不足带来的娱乐性刺激偏弱和公众对于电子支付安全仍有疑虑，亦会随着虚拟现实技术和电子金融的全面普及而消除，未来网络开设赌场犯罪的犯罪空间必然进一步拓展。 2.相关产业的迅速发展：“技术支持”的取得 网络赌博具有鲜明的技术性色彩，网络赌博的开展离不开网络技术支持。实际上，最早的网络赌博并不是由传统的赌博业发起的，而是起源于乐天堂公司(Micro Gaming)——一家博彩游戏软件开发商，它开发了能够确保网络赌博进行的逻辑密码和金融安全软件，从而促成了网络赌博的出现。③开设网络赌场作为一种网络行为，脱离了技术支持将寸步难行，而网络通讯技术和电子金融技术则是开设网络赌场犯罪最为依赖的核心技术支持。 通讯技术是网络的基础技术之一，而网络开设赌场犯罪对于通讯技术的保障极为依赖，网络赌场的正常运营必须要保证通讯的安全性、稳定性、广泛性。从安全性角度来看，网络赌博背后有巨大的经济利益，通讯的安全保障是首位的，如果通讯数据被轻易窃取、篡改，网络赌博将无法实现；从稳定性角度来看，网络赌博行为是一个连贯的过程，通讯的中断将直接影响网络赌博的运行，时断时续的数据传输无法满足网络赌博的需要；从广泛性角度来看，“潜在顾客”的数量众多是网络赌博的优势之一，网络连接越广泛，网络赌场的潜在用户规模就越大。从传统的局域网到连接世界的互联网，从单一的计算机联网到手机等移动终端联网再到日常工具的物联网，网络的不断扩张给予网络赌场巨大的发展空间。 在结算方式上不支持现金结算，是网络赌场与传统赌场最大的差异性所在，因此，开设网络赌场犯罪，必须要借助于电子金融技术来完成赌博背后的资金流转，从而电子金融行业成为直接制约网络赌场发展的重要因素。早期的长达数天的银行电子汇款，虽然能够实现非现金交易，但由于不具有实时性，显然无法满足网络赌场的资金周转需求。而随着电子金融的发展，网络银行和实时到账汇款的出现，无疑给网络赌场的发展注射了“强心剂”，而诸如PayPal和支付宝等第三方支付平台的出现，又给电子支付搭建了虚拟的平台，提供了更加便捷并具有一定资金安全保障的支持。目前出现了以比特币为代表的“虚拟货币”结算的网络赌博，使网络赌场和赌客之间可以不借助任何第三方机构直接进行资金交易，无疑进一步助长了网络赌场的交易活力。 (二)网络开设赌场犯罪的外层动力——网络犯罪优势特性的推动 网络开设赌场犯罪与网络因素紧密结合之后，迅速呈现出了传统开设赌场犯罪不具备的优势特性，成为了开设网络赌场犯罪发展的外层动力。 1.犯罪的扩张优势：网络赌博的“规模效益” 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪具有明显的“消费便捷”的特征，有助于网络赌场的迅速扩张，短期内攫取了高额非法利润。网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，开设网络赌场成为开设赌场犯罪的当然性选择。 从人群规模来看，传统的赌场受营业场地规模、交通地理位置、营业时间的限制，吸引和接纳的赌博人群能力有限，特别是在我国大陆地区严禁赌博的背景下，现实社会中赌场规模普遍较小，赌场运营时间普遍较短，为了逃避、对抗查处和制裁，还出现了大量的流动性赌场，大部分人群根本无法获悉赌场的位置。但是，网络赌场显然打破了上述限制，所有的网络主体都是网络赌博网站的潜在客户，随时随地可以利用包括计算机、手机、可穿戴设备等各种终端进行网络赌博，人群规模呈指数级上涨，近期我国已然开始破获赌博人群在10万人以上的开设网络赌场犯罪案件。④从内容规模来看，网络赌场不仅将传统赌场的全部内容复制到网络空间，例如老虎机、21点、百家乐等，同时还整合了彩票、体育赛事、跑马、跑狗、斗鸡等地域性赌博游戏，甚至连股票指数、期货指数都可以作为赌博的内容。⑤目前，网络赌博网站正在逐步发展定制化赌博业务，只要有赌客愿意对赌，任何概率性事件都可以作为赌博的内容，这是传统赌场无法匹配的，而通过内容规模的优势，网络赌场可以满足和吸引各类赌客，扩展网络赌场规模。从资金规模来看，传统赌场的赌资以现金为主，资金规模有限，上千万的赌局即可视为天价赌局，而网络赌场依托于电子支付，不受现金的限制，赌客随时可以将自己的全部资产投入赌场，资金流转速度极快，只需40秒就可以实现赌局的资金流转，数百亿规模的网络赌场屡见不鲜，这还仅仅是冰山一角，⑥因此，网络赌场在资金规模上亦是传统赌场难以企及的。 2.犯罪的隐蔽性优势：网络赌博的“远程虚拟” 网络开设赌场犯罪借助于虚拟的网络平台，与传统开设赌场犯罪相比具有明显的隐蔽性优势，反侦查能力更强，犯罪嫌疑人亦更加有恃无恐，这种隐蔽性优势主要是通过开设网络赌场犯罪的“远程虚拟”特性来实现的。一方面，网络开设赌场犯罪天然具有“远程控制”特征，网络赌场的建立者、管理者和参赌人员往往在地理上相分离，借助于网络的通讯技术，其不仅实现了在一国领域内的跨地区犯罪，还可以轻松地实现跨国犯罪，从而使传统的属于国内犯罪的开设赌场犯罪具有了国际化犯罪的属性，侦查难度进一步增大；另一方面，网络开设赌场犯罪本身作为网络行为亦具有网络的“虚拟特性”，网络赌场的建设者、管理者和参赌人员的网络身份都体现为虚拟的“账号”，即便是电子交易支付也可以通过伪造身份证明或者不需要身份验证的第三方交易平台来实现，而查获“虚拟账号”本身却并不意味着能够发现犯罪人员，与传统犯罪经常的“人赃并获”相比，网络开设赌场犯罪的隐蔽性显然更强。 3.犯罪的成本优势：网络赌博的“低廉成本” 开设网络赌博犯罪极低的经济成本，对于网络开设赌场犯罪的大量涌现起到重要的推动作用，美国最大的网络赌场运营商对于网络赌博的评价是“无比迅捷的现金流动，无需付房租和建立物流体系，简直美妙极了。”⑦因此，相较于传统赌场，网络赌场的成本优势极为明显。 整体上来看，目前的网络赌场主要可以分为三种类型。其一，在我国大陆地区以外，网络赌博合法化的国家或地区开设的，在当地合法的网络赌场。根据国外研究机构的统计，仅需要150万元人民币就可以足以支付购买网络域名、申请运营网络赌博执照以及保证赌博网站运营的工具和人工的全部费用，而开设一家实体赌场的投入将是开设网络赌场费用的数十倍乃至上百倍。⑧其二，在我国大陆地区或者其他国家、地区开设的，在当地非法的网络赌场，与上文提及的合法赌博网站的费用相比，非法的赌博网站费用会大规模缩减，数万元乃至数千元人民币就足以支付建立小型的赌博网站域名、设备和网站设计的费用，其成本更加低廉。其三，作为已经建立的赌博网站的代理，设立代理网站，负责招揽特定区域或者人群参与赌博。此种具备代理性质的网络赌场，往往有自己独立的域名，但代理网站通常由被代理的网络赌场负责建设，代理人不需要投入任何经济成本，只要为被代理的赌博网站扩展客户即可。此种模式无需成本，而非法所得则极高，甚至数月即可获得数千万提成，大量的网络开设赌场犯罪分子更是趋之若鹜，争相获取代理赌博网站的资格。 二、网络开设赌场犯罪的规律分析：基于100个随机搜索案例的数据统计 为了能够对中国的开设网络赌场犯罪司法实践有更直观的认识，笔者随机抽取了从2003年到2013年10年间中国大陆地区司法机关审理的100起开设网络赌场犯罪案件的判决，借此来探究中国开设网络赌场犯罪司法实践的基本现状。 (一)网络开设赌场犯罪的宏观趋势：基于时间和空间的分析 从地域分布上来看，在这100起网络开设赌场犯罪的案例中，有96起发生在我国中东部地区，只有4起发生在西部地区。这反映出开设网络赌场的犯罪行为主要发生在经济较为发达的地区，这也和网络犯罪技术含量相对较高这一特征相契合。其中，发生在浙江、河南、上海三个省市的案件量占到了总案件量的74%，这应当引起当地法律部门的重视。⑨ 而从时间分布上来看，这100个案例全部发生在2000年以后，且都不是出现在网络1.0时期。网络1.0时期，网络本质上以“联”为属性，而网络赌博所需要的互动性和平台性尚未充分发展，这也再次验证了上文对于网络开设赌场犯罪与网络代际发展具有同步性的判断。 进一步分析开设网络赌场犯罪的网络阶段分布情况，在这100个案例中，有20个发生在网络2.0阶段，有80个发生在网络3.0阶段。由此可见，随着网络技术的更新换代和网络的普及化，网络开设赌场犯罪的空间亦随之扩张，开设网络赌博犯罪在当前阶段出现了快速增长的态势。 (二)网络开设赌场犯罪的客观表现：行为方式和共犯形式分析 为了更准确地界定网络开设赌场犯罪的行为方式，笔者将上述案例中涉及的网络开设赌场犯罪分为设立型、代理型和辅助型三种。其中，设立型是指开设、组织维护赌博网站，组织赌博的行为；而代理型是指以网络代理人的身份，提供网络赌博服务，主要包括两种模式：其一，以代理人的身份组织网络赌博。其二，利用网络虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用链接、手机短信，提供赌球等盘口信息的行为；而辅助型是指不直接组织或参与网络赌博，为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博行为。在上述100起开设网络赌场犯罪的案例中，设立型犯罪共计18起、代理型犯罪共计72起、辅助型犯罪共计7起，另有3起属于不确定型。可见，代理型占到所有行为类型的大部分，这亦验证了文中对于赌博网站代理行为犯罪成本小、犯罪准入门槛低、非法利润高特征的论证。从司法实践来看，目前代理型已经成为网络开设赌场犯罪的主要表现形式和危害性的集中体现方式。 在7起辅助型开设网络赌场犯罪中，有四种类型的共犯行为。其中，4起是为赌博网站提供资金结算服务；1起是介绍赌博人员，提供银行卡用作赌资流转；1起是与网络赌场上、下线代理人及赌客交割赌资；1起是经营管理赌场。 (三)网络开设赌场犯罪的国际犯罪属性：跨境因素的专门考察 近年来，随着中国大陆地区网民数量的迅速增长，许多国际网络赌博集团都力图通过各种渠道向我国大陆地区渗透。这些境外赌博集团，利用赌博网站不受地域、场所的限制，将网络赌场的服务器设置在赌博合法的国家或地区，我国境内的庄家和参赌者可以轻易通过网络完成跨区域的赌博活动，也使得我国境内的网络开设赌场犯罪具有了国际犯罪的特征。 在上述100个网络开设赌场犯罪的案例中，确定涉及境外因素的案例有65例，占到所查案例的65%；确定不涉及境外因素的案例有17例，占到所查案例的17%；从所查材料无法确定的有18例，占所查案例的18%。其大致反映出我国境内开设网络赌场犯罪行为大部分都与境外网络赌场有联系。 而通过对涉及境外因素网络开设赌场犯罪行为方式的分析可以发现，上述100个案例中涉及境外因素的为65例，其中代理型案件为55例，占到涉及境外因素案件的84%；剩余的设立型案件涉及境外因素的为7例，占到涉及境外因素案件的11%；辅助型案件涉及境外因素的为3例，占到涉及境外因素案件的5%。由此可见，为境外赌博网站做代理，是我国网络开设赌场犯罪涉外因素的主要表现形式。具体来看，在随机获取的100例关于开设网络赌场犯罪案件中，代理型案件为72例，其中确定涉及境外因素的为55例，占到代理型案件的76%；无法确定是否涉及境外因素的为16例，占到代理型案件的22%；不涉及境外因素的为1例，占到代理型案件的2%。考虑到所获取材料的不完整性，涉及境外因素的代理型案件所占比例应该在76%以上。 可见，我国开设网络赌场犯罪案件大部分涉及境外因素，且基本上属于代理型案件。司法实践表明，由于我国境内互联网管理制度森严，境内建立赌博网站的空间很小。因此，在境内较为活跃的赌博网站绝大部分均为境外接入网站，也就是说，在我国境内从事网络赌博网站运营的人员大部分是境外网站的代理人。这些代理人基本上是按照比例获利，此种获利和境外赌博网站相比是微不足道的，因此我国每年都会有大量资金因为网络赌博而外流，如何切断境外赌博网站与境内的联系，将是今后理论界和实务界需要研究的重点。 (四)网络开设赌场犯罪的资金规模：赌资总数额的计算 与现实空间的赌场用筹码代替现金一样，为了方便参赌人投注，网络赌博中用作投注的对象往往只是“点数”，而不是实际的现金。只有在结算的时候才会按照每个点数实际代表多少金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。自2010年起施行的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)就网络赌场接受投注的赌资总数额的计算提供了一个方法，即赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。《意见》同时将“赌资数额累计达到30万元以上的”认定为“情节严重”，根据《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 在上述100个网络开设赌场犯罪案例中，68起明确说明了赌资累计数额。其中，30万元以下(包括30万元)的为17起，只占到相应案例的25%；30万元以上的为51起，占到相应案例的75%，即四分之三案例的赌资总额在30万元以上，属于情节严重，需要加重法定刑，这意味着绝大多数案件处于法官拥有更大自由裁量权的范围内。同时，在这51个需要加重法定刑的案例中，赌资总额的跨度非常大，从30万元直到数十亿元乃至上百亿元。由于缺乏较为明确的裁量标准，而3年到10年的有期徒刑跨度又比较大，所以如何规范法官的自由裁量权，保障刑法适用的统一性和罪责刑相适应，是网络开设赌场犯罪司法实践需要着重审视的问题。 (五)网络开设赌场犯罪的特殊问题：单位犯罪形态和财产刑适用的探究 从犯罪主体的情况来考察，在上述100个案例中，72个代理型案例中不涉及以单位形式实施犯罪的案例，剩余28个案例中，有两起案例是以单位形式实施开设网络赌场犯罪的。这两个案例中，其行为都是在正常设立单位之后，为了盈利而主要从事了开设网络赌场犯罪行为，从刑法意义上讲，合法设立单位后，主要从事犯罪活动的，不以单位犯罪论处。所以，这两个案例虽然有单位的外衣形式，实际上还是自然人犯罪。 而从财产刑的适用来看，在上述100起网络开设赌场犯罪的案件中，同时包括犯罪嫌疑人获利和判处罚金刑的为39例，其中罚金数额少于犯罪获利数额的为21起，占54%；罚金数额大于或等于犯罪获利数额的为18起，占46%。 从上述39起案例来看，所判处的罚金数额大多数小于犯罪行为所获得的利益，即使是罚金数额大于或等于犯罪行为所获得的利益的，两者相差也不是很大，这不利于防止网络开设赌场犯罪行为。一般情况下，开设网络赌场赌博会在短时间内获得可观的利益，如果对于这些犯罪行为判处的罚金甚至少于其犯罪所能获得的利益，单从经济上不利于消除行为人再次实施犯罪以获得利益的欲望，对于目前网络开设赌场犯罪的财产刑设置是否合理，值得进一步反思。 三、网络开设赌场犯罪的刑法应对困境：时代转型期的刑事法律准备不足 在网络化因素全面介入之后，网络开设赌场犯罪的定性模式和量化标准都产生了明显的异化，在危害性急剧提升的同时，犯罪形式也从国内犯罪向国际性犯罪转化，在不同层面上对于刑事立法和司法产生了全面的挑战和冲击。 (一)困境的现实背景——“网络化”引发的危害性加剧和国际性凸显 网络开设赌场犯罪引发的刑法应对困境具体体现为：一方面，网络化之后，开设赌场犯罪的危害性明显变大，远远超出一般的传统犯罪网络异化；另一方面，借助于网络技术优势，开设赌场犯罪呈现出明显的国际化趋势，而不同国家或地区对于网络赌博法律态度的巨大差异，也使我国对网络开设赌场犯罪的预防和制裁更加复杂和困难。 1.日益严重的社会危害性引发的刑法应对效果“质疑” 伴随着开设网络赌场成为开设赌场犯罪的主要表现形式，它日益显示出传统现实赌场所难以企及的巨大危害性，甚至已然超出了人们的认知。 (1)网络开设赌场犯罪危害性的“指数级”增长 赌资数额是判断开设赌场犯罪危害性大小的传统标准之一，尽管2006年《刑法修正案(六)》提升了开设赌场罪的法定刑，但网络赌博犯罪并未得到抑制。2007年9月，号称新中国成立以来最大的赌博案开始审理，犯罪人通过设立赌博网站，招募各级代理，扩展会员和赌博规模，最终涉案金额高达58亿元。⑩此案当时创下我国赌博犯罪涉案金额之最，然而2008年11月9日，云南省高院对一起网络赌博案进行了宣判，香港籍人谭某在互联网上开设了多个赌博网站进行网络赌博，注册用户就达5198个，参赌资金达人民币86.87亿余元，网站拥有者获利人民币2.78亿余元。(11)2009年6月，湖北警方又破获了一起特大网络赌博案，该网络赌博案的涉赌人员近万人，总涉案赌资达200多亿元。(12)为了应对网络开设赌场犯罪的高发趋势，2010年《意见》的出台，扩大了网络开设赌场犯罪行为和共犯行为的认定范围，然而其并未能阻止网络开设赌场犯罪危害的继续扩张。2014年7月3日，广东省广州市荔湾区人民法院宣判了一起总投注达4840亿元的网络赌博案，再次刷新了人们对于网络赌博规模和破坏性的认知。(13) (2)网络开设赌场犯罪危害的“横向”扩散 与传统开设赌场犯罪相比，网络开设赌场犯罪的危害性不仅仅体现在赌资规模的差异性上，网络开设赌场犯罪危害性的辐射范围也明显扩张。在网络赌场的介入下，作为扰乱公共秩序罪类罪的开设赌场犯罪的危害性，已经不再限定在对公共秩序的扰乱层面，而开始了横向的扩张。其一，网络开设赌场犯罪开始冲击到我国经济秩序。上文已述，网络开设赌场犯罪具有明显的域外因素，大量开设网络赌场的行为通过代理的方式实现，犯罪造成了大量的资金外流，对社会经济秩序造成了破坏。中国大陆没有通过赌博活动征收一分钱税金，却有大笔资金流向境外，据估计每年约有6000亿元人民币流向国外及我国港澳地区的赌场和赛马场，(14)其中网络赌博占据了主要部分。而从实践中动辄百亿元、千亿元规模的网络开设赌场犯罪来看，资金流出的实际数额可能还要远高于此。其二，网络开设赌场犯罪开始与网络诈骗犯罪相结合，侵害他人的财产权益。网络赌博的欺诈性增大，赌博结果被操纵的可能性增强，网络赌博成为诈骗犯罪的平台。部分赌博网站在经营正常赌博项目的同时，还通过电脑程序设定低回报率，有的甚至低至30%，还有部分网站利用后台优势，随时修改回报率，控制每一次牌局的输赢，对于新账户或小额投注，普遍令赌客先赢，而对于大额投注或经判断赌瘾较大的赌客投注，则会让赌客输。(15)其三，网络开设赌场犯罪与电子交易支付平台相结合，开始破坏金融管理秩序。网络赌场因资金流转快、支付便捷的优势，成为洗钱犯罪的新平台，同时利用部分域外地区允许合法的网络赌博，利用网络赌场迅速地实现跨境洗钱和反向洗钱。其四，网络赌场犯罪成为网络犯罪平台，催生了大量的其他网络犯罪。网络赌博普遍会要求客户提供信用卡信息和身份信息等大量重要的个人信息，信息安全受到严重威胁。同时，赌博网站亦成为木马、病毒等恶意计算机程序的重要传播途径。 2.不断拓展的国际犯罪属性带来的国内法适用“尴尬” 上文已述，当前我国的网络开设赌场犯罪具有大量的域外因素，开设赌场罪已然呈现出国际化的趋势。然而，与一般传统犯罪的国际化发展不同，我国的开设赌场罪必然面临世界各国和地区对于赌博犯罪法律态度的巨大差异问题。 目前，世界各国和地区对于网络赌博的态度依然比较模糊，整体上来看可以分为以下几种态度：(1)部分国家和地区对于网络赌博的限制较少。例如，世界上最早确定网络赌博合法化的国家安提瓜和巴布达，在1994年就通过了《自由贸易与加工服务法案》(Antigua and Barbuda Free Trade & Processing Act)，允许以法人的形式申请网络赌博运营执照(目前大部分赌博网站的注册地在安提瓜岛)。(16)美国是博彩业市场化程度较高的国家，但对于网络赌博的态度却是几经反复，但整体来看，美国大部分司法辖区允许合法的网络赌博。(17)加拿大也并不禁止网络赌博，各省都有权力发放网络赌博服务许可，网络赌博的开放程度比较高，加拿大亦是世界范围内的主要网络赌博网站聚集地之一。(18)同时，大部分欧盟地区，像英国、法国、奥利地、德国、芬兰、荷兰等国家都允许申请执照设立合法的网络赌博网站。(19)德国曾经在2008年全面禁止除赛马以外的全部网络赌博，然而却引起了博彩业的申诉，最后欧洲法院作出了倾向于博彩业的裁定，德国目前已不禁止网络赌博。(20)(2)部分国家和地区对于网络赌博设置了比较多的限制，例如，马耳他和直布罗陀只把经营牌照颁发给本国的经营者，并要求他们承诺网络赌博服务不对境内消费者开放；(21)澳大利亚2001年颁布了《交互式赌博法案》(Australia Interactive Gambling Act 2001)，禁止向澳大利亚居民提供基于互联网的交互式赌博服务，但是对于非互动式的赌博，例如德州扑克、轮盘赌、体育博彩等并不禁止。(3)世界上有部分国家和地区对网络赌博持严厉的否定态度，例如，俄罗斯对网络赌博予以全面的禁止，包括为网络赌博提供各种技术支持及服务的行为都属于违法行为。(22)(4)有些国家对于网络赌博则持一种模糊的态度，例如印度，对于网络赌博是否违法，是应当作为联邦违法行为还是各邦违法行为进行追究，态度都十分模糊。一方面印度政府机关对于提供网络赌博服务在一定程度上默许；另一方面，提供网络赌博服务又随时具有法律风险。(23)需要指出的是，目前部分国家和地区将网络赌博业作为主要的税收来源之一，例如，我国的澳门地区、安提瓜岛、哥斯达黎加等，(24)这在一定程度上使世界各国对网络赌博的态度达成一致难以实现。 根据国外研究机构的统计，截至2010年世界范围内在网站注册地合法的赌博网站共计2679家。(25)而目前世界上200多个国家和地区，包括我国的台湾、香港和澳门地区，在一定程度上都允许合法赌博。(26)由于世界各国和地区对待赌博态度的不一致，只要在一国或地区境内获得开设网络赌博网站的许可，即可服务全世界的客户。在上述地区合法开设的网络赌场，若以我国大陆地区为主要客户群，或者招募代理，招揽我国大陆地区顾客进行网络赌博以及在我国开设网络赌场但以上述地区居民为顾客群的，是否应当由我国司法机关管辖，在法律上如何评价，其刑事责任如何确定，如何解决同域外法律的冲突等一系列问题，都给我国预防和制裁网络开设赌场犯罪带来了全新的挑战。 (二)定性模式困境——不同场域下开设赌场行为界定的混乱 随着网络的代际发展，网络开设赌场犯罪从无到有实现了爆发性增长，刑事法律体系已经无法“视而不见”。因此，相比较其他传统犯罪的网络异化，刑事立法和司法对于网络开设赌场犯罪的调整是比较明显的。2005年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)首次明确网络开设赌场行为的界定；2006年颁布的《刑法修正案(六)》，将开设赌场行为独立成新罪名，并大幅提升了法定刑；2010年又再次颁布了专门针对网络赌博犯罪的司法解释《意见》。然而，尽管立法机关和司法机关不断地进行尝试，但是由于司法机关过度关注于网络开设赌场犯罪的外在表现，而忽略了网络开设赌场犯罪应当是开设赌场犯罪的一种形式，应当在刑法条文适用层面，实现网络空间和现实空间适用的统一。 1.网络空间中开设赌场行为的司法定性 根据《意见》的规定，在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的”前提下，将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为界定为属于网络空间中的“开设赌场”。 具体来看，《意见》将网络空间中开设赌场的行为分为四种类型。其一，“通过建立赌博网站并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，不仅有“建立”行为，同时还有具备“开办”赌场的“接受投注”运营行为，成立开设赌场罪与刑法条文相一致；其二，“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为”。此类行为严格意义上并不满足“利用网络，组织赌博活动”的前提要求，实质上是“利用网络，帮助他人组织赌博活动”。从行为特征来看，是自己“建立”赌场行为与帮助他人“开办”赌场行为的结合；其三，“通过为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，属于一种对赌场进行运营的行为，行为人本身不再具有“建立”赌场的色彩；其四，“组织他人在赌博网站赌博，并参与赌博网站利润分成的行为”。该行为同时要满足“利用网络，组织赌博活动”的要求，单纯地参与利润分成并不能构成开设赌场罪。从行为特征来看，同样属于组织他人在赌博网站赌博的“开办”行为，不要求行为人有“建立”赌场的行为。由此可见，根据《意见》的规定，对于网络空间中开设赌场的行为认定，重点强调的是组织赌博活动行为。 2.现实空间和网络空间中开设赌场行为定性的冲突 网络赌场在与现实赌场存在一定共通性的同时，又具有自身的独特属性，这些属性使网络赌场在信息时代占据了较大的优势，同时也给开设赌场行为的界定带来全新的挑战。但是，必须注意的是，在刑事立法上对于网络开设赌场犯罪创设新的罪名时，必须恪守罪刑法定原则，对于网络空间中开设赌场犯罪和现实空间中开设赌场犯罪，应当根据现有的刑法条文实现刑法的同等评价。换言之，在网络空间和现实空间中具有同等性质的开设赌场行为，应当给予同等的评价；同时，对于具有同样社会危害性的开设赌场犯罪亦要给予同样的刑事制裁，这亦是刑法平等原则和罪责刑相适应原则的要求。 然而，在《意见》出台后，在网络空间和现实空间的不同场域中，开设赌场行为的认定出现了冲突，具体表现在两个方面：其一，网络空间中是否有“接受投注”的特殊限制。根据《意见》规定，成立网络空间中开设赌场的行为，必须是以“利用网络，组织赌博活动”为前提，但在建立赌博网站和为赌博网站担任代理两种情形下，还必须同时具备“接受投注”的条件。然而，无论是现实空间还是网络空间，赌场都可以分为两种运营模式：第一种模式是赌场作为庄家参与赌局或者管理赌局，接受赌客投注，赌场依靠赢取赌客财物和抽头渔利，例如常见的百家乐网络赌场。(27)第二种模式是赌场不作为庄家，不参与赌局，亦不接受赌客投注，由赌客之间自行开展赌博，赌场负责提供赌博场地(或虚拟空间)和赌博工具等开展赌博的条件，赌场仅抽头渔利，例如目前流行的德州扑克网络赌场。(28)在现实空间中，无论开设的赌场以哪种模式运营都成立开设赌场罪；但在网络空间，显然仅在网络赌场采取第一种运营模式时，才能成立开设赌场罪。在不同场域下，采用差异性标准的合理性何在？这也有违刑法的平等原则；其二，网络空间中是否有“参与利润分成”的特殊限制。在《意见》未出台以前，开设赌场犯罪中的“利润分成”实际上是以其“数额”作为犯罪危害性的量化标准或者作为是否参与犯罪的证据材料，但《意见》将其升格为定性标准，带来的直接问题是实际上受雇经营赌场，组织赌博活动，但不参与利润分成，仅领取固定工资的情形如何认定。在现实空间中此类行为普遍按照开设赌场罪来处理，但在网络空间中却无法认定，无论行为人领取的固定工资有多高，只要不参与利润分成，就无法成立网络空间中的开设赌场行为，此种强行界定明显不具有合理性。 (三)定量标准的困境——网络开设赌场犯罪社会危害性准确评价 从《刑法》第303条第2款开设赌场罪的条文表述和《意见》的解释规定来看，开设赌场罪属于行为犯，但是根据《刑法》第13条的规定，开设赌场行为成立犯罪本身和基准刑幅度内的量刑也必须经历一个危害性判断的过程，而同时开设赌场罪加重法定刑幅度的适用，更加涉及法定刑升格的危害性标准问题，因此，定量标准的设置至关重要。尽管《意见》规定了“渔利数额”、“赌资数额”、“参赌人数”、“违法所得”四种量化标准，但在具体的司法适用中依然存在较多的模糊和冲突之处，直接影响了网络开设赌场犯罪社会危害性的准确评价。 1.量化指标的困惑：赌资总额的具体认定问题 在传统的现实社会开设赌场犯罪中，赌资标准是适用较多的标准，而赌资的规模也确实能体现出开设赌场行为对于公共秩序的侵害程度。因此，《意见》将赌资作为量化指标引入到网络开设赌场犯罪的危害性判断中来。赌资泛指所有用于赌博的资金，《解释》规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。由于网络空间中赌场通过电子金融业务支付，赌资由现实款物转化为电子兑换和支付记录，《意见》将网络开设赌场犯罪中的赌资认定具体细化为三种模式：其一，按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定赌资；其二，将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定赌资；其三，开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。然而，从具体司法实践效果来看，无论上述何种模式，似乎都具有一定的缺陷，难以界定网络开设赌场犯罪中赌资的准确数额，有时甚至会与赌资的实际数额产生较大的偏差。 (1)“投注点数标准”的合理性质疑 根据《意见》的规定，在网络上投注的虚拟点数乘以每一点数代表的实际金额可以作为认定网络开设赌场犯罪的赌资数额。目前，按照投注记录计算赌资是司法实践中主要的计算方法，(29)但是该种模式过度地强调投注行为，而在大部分网络开设赌场犯罪中，参赌人会通过电子支付购买虚拟的点数，然后再拿出部分点数进行投注，很少有参赌人在每次赌局中都会将全部点数进行投注，如果只计算投注的点数，那么赌客账户中尚未投注的虚拟点数显然无法再认定为属于赌资。然而，参赌人员将资金兑换为虚拟点数的行为，实质上等同于在现实赌场中将资金换成筹码的行为。行为本身就已经能够证明，用于购买虚拟点数的资金都是意图进行赌博的，显然该部分资金属于专门用于赌博的资金。同时，通过“投注点数标准”也无法计算参赌人员转出资金的情况和赢取资金的情况。例如，参赌人员用1000元换取1000点数，拿其中500点投注，赢取了1500点，此时账户中共计2000点，参赌人员将2000点兑换为2000元转出，那么在此次赌局中参赌人员用于赌博的资金实质上是2000元，但按“投注点数标准”只能计算为500元。而根据《解释》的规定，无论是“换取筹码的款物”还是“通过赌博赢取的款物”都应当属于赌资，在现实社会中的开设赌场犯罪司法实践中，也一直是如此界定的。(30)因此，网络开设赌场犯罪中的“投注点数标准”与现实赌场中赌资的认定标准产生了较大的冲突。 (2)网络上“赢取点数标准”的缺陷 与“投注点数标准”并列的“赢取点数标准”同样是网络开设赌场犯罪的量化标准，与“投注点数标准”相比，计算赢取的虚拟点数与赌资实际规模，差异性会更大。从概率的角度来看，所有参赌人员总共赢取金额都小于全部投注金额，而投注金额与赢取金额差异的大小主要根据不同的赌博模式来确定，例如，网上百家乐赢的最高概率约为46%，而网上老虎机赢的概率则普遍低于30%。(31)因此，在网络开设赌场犯罪中，赌客赢取的点数标准普遍会低于投注的点数，而上文已述，投注的点数本身就与赌资的实际规模有差距，通过“赢取点数标准”认定赌资显然亦具有一定的缺陷。 (3)“虚拟物品价值标准”的复杂性 在大部分情况下，“虚拟物品价值标准”与“投注点数标准”具有相似性，虚拟点数既可以以虚拟货币的形式出现，也可以以游戏道具的形式出现，并不影响赌博的进行。因此，“虚拟物品价值计算标准”同样也具有“投注点数标准”的缺陷，作为定量标准的合理性同样存疑。但《意见》将“虚拟物品价值标准”独立化，应当还具有特殊的考量。“投注点数标准”中的虚拟点数普遍是由参赌人员以资金向赌博网站进行兑换，赌博网站同时具备虚拟点数和资金相互兑换的交易平台功能，而“虚拟物品价值标准”中的虚拟货币或者游戏道具，可以不依赖赌博网站的交易平台功能，直接用于赌博，例如，直接用“比特币”进行网络赌博。这样就进一步带来了认定的问题，对于类似“比特币”等虚拟货币，其价值如何计算？如果按照实际市场价格，对于危害性的评价会出现偏差，比如“比特币”大幅上涨、下跌的问题，如果按照购买价格，亦无法准确界定，因为赌场和参赌人员、不同的赌客，甚至同一赌客在不同时间内购买的价格都是不确定的，而对于赌场的赌资规模，必须要整体认定，这将会引发非常复杂的计算问题。 (4)“账户资金标准”的认定困难 《意见》中同时还设定了“账户资金标准”，然而，先不考虑是否能够破获开设赌场犯罪人全部账户的问题，即便查清了全部账户中的资金总额，实际上也只是获得了开设赌场犯罪人所得的“利润”部分。具体来看，在赌场坐庄参与赌局的运营模式下，无论是网络赌场还是现实赌场，参赌人员都不可能将投入赌博的资金全部赢取。赌局中的概率模式决定了参赌人员投入赌博的资金不会全部收回或是超额收回，但亦不能全部无法收回。实际上，对于许多赌博模式，例如百家乐，参赌人员投入的资金会大部分被参赌人员收回；而在赌场本身不参与赌局、只抽头渔利的运营模式下，例如上文提及的德州扑克赌博网站，赌场的“利润”仅限于抽头渔利，占全部赌资的比例会更小。因此，“账户资金标准”亦同实际赌资规模存在较大的差异，不适宜作为网络开设赌场犯罪赌资的认定标准。从实践中来看，鉴于目前网络开设赌场犯罪普遍采用多级代理、多个账户，多个账户中有真实账户，也有虚假账户，账户中资金流转速度较快，还有大量的账户开设在国外，想获得网络开设赌场犯罪接收、流转资金的全部银行账户内的资金情况，实际上是极为困难的。因此，“账户资金标准”在司法实践中的可操作性不强。 2.量化模式的尴尬：“累计”引发的司法困惑 根据《意见》的规定，除了赌资以外，参赌人数和违法所得也都是网络开设赌场犯罪的量化指标，对于上述量化指标全部进行累计计算，“累计”的实现实际上也是基于网络开设赌场犯罪的特殊性。在现实赌场犯罪中，由于缺乏证明手段，对于赌资、参赌人数和违法所得往往无法实现累计计算；而在网络赌博中，全部赌博过程都会以信息的方式记录下来，使每一次投注、参赌人员和赌场收入都可被清晰地认定，使累计计算成为可能，却带来了如何确定“累计”的计算基准和重复计算的全新问题，而现有的司法解释显然未能合理地解决上述问题。 (1)“累计”标准不同引起的巨大统计差异 《意见》中的“累计”究竟根据什么标准进行统计，值得进一步思考。第一，关于赌资数额的累计计算，是指对每名参赌人员用于赌博的资金进行累计计算，还是指对每次赌局用于赌博的资金进行累计计算？二者之间会存在巨大的差异性，因为一个参赌人员普遍会进行多次的反复投注行为。因此，累计方式的合理选择，对于危害性的评价极为重要，司法解释有必要仔细地考量并进一步予以明确。 (2)网络赌场和现实赌场统计差异引发的评价错位 尽管《意见》中没有明确界定“累计”的标准，但是规定了“以投注为标准计算赌资”和“以会员账号计算参赌人员”的方式。由此可见，《意见》对于赌资的“累计”，选择的是对每次赌局用于赌博的资金进行累计的计算方式；而对于人员的“累计”，则是按照每名在赌场进行参赌的人员进行累计计算。由此造成了网络赌场中的赌资计算和现实赌场中的累计计算将会产生巨大的差异。在传统的现实赌场中，由于难以对赌局中的每一次投注记录进行准确的计算，往往是以在赌场起获的全部用于赌博的资金作为赌资计算，对于每一次赌局投注的赌资不进行累计计算。而在网络赌博中，由于电子信息记录的可采性，可以对每局赌资进行准确的累计计算，但这也造成了基于同样的赌博过程，网络赌博和现实赌博在赌资计算上会出现重大的差异，而累计方式本身也会造成与实际参与赌博的赌资数额有较大的差异。在网络赌博中，如多人反复投注，会使得网络赌博和非网络赌博的赌资总数相差极为悬殊，对于开设网络赌博犯罪人的升高法定刑等都是很不公平的。(32) 四、网络开设赌场犯罪制裁的完善：基于宏观思路和具体路径的双重考量 犯罪作为人类社会的顽疾，有着极强的攫取犯罪资源和把握犯罪机会的能力，网络开设赌场犯罪同其他网络犯罪一样，与信息时代的最新技术特性紧密结合，呈现出全新的犯罪特性。 (一)宏观思路：树立正确的网络开设赌场犯罪制裁理念 网络开设赌场犯罪是传统赌博活动蔓延到网络空间后的必然产物，具有鲜明的时代烙印，但是，不能孤立地将它视为一种开设赌场罪的新形式，必须结合时代背景和网络属性进行分析；同时，也不能只关注特性而忽略了与依然存在的开设实体赌场犯罪在制裁上的平衡。 1.“有的放矢”——关注网络开设赌场犯罪的技术性和虚拟性 网络开设赌场犯罪具有传统犯罪所不具有的技术性和虚拟性色彩，通过技术性优势和虚拟性优势，吸引了大量的资金和人群参与网络赌博，危害性亦随之倍增。 从技术性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪借助于远程通讯技术和电子支付技术，大幅提升了犯罪效率，但二者同样亦是网络开设赌场犯罪的命脉所在，一旦切断，犯罪便难以为继。因此，刑法打击的着力点，不应当只在网络开设赌场犯罪行为本身，更应当制裁为其提供通讯和支付技术支持的行为。例如，美国于2006年颁布重点打击为非法网络赌博提供电子交易服务行为的《禁止非法网络赌博执行法案》以后，在法案只是颁布而尚未实施时，美国的网络博彩行业便遭受了重创，多家赌博网站退出了美国市场。(33) 从虚拟性优势的角度来看，网络开设赌场犯罪与网络虚拟性相结合，行为方式的定性和危害性大小的定量都出现了一定的异化，由此引发了刑事制裁和侦查取证的困难。然而，在网络开设赌场犯罪的虚拟性是一把“双刃剑”，网络开设赌场犯罪全面虚拟化后，所有的犯罪行为都会以电子信息的方式被记录下来，在一定程度上比传统犯罪更易进行定性、定量和侦查取证，目前的关键是根据网络开设赌场犯罪的特性，制定有效、准确、具有可操作性的定性、定量标准，对犯罪行为予以准确评价，及时打击。 2.“并行不悖”——确保网络赌场和现实赌场的同等刑事评价 从纵向来看，网络犯罪随着网络时代的代际演进不断地发展，早期网络仅仅被视为一种工具，网络犯罪未能引起立法者、司法实务部门的重视。然而网络犯罪的发展速度是惊人的，突然间，网络犯罪的巨大危害性和对于传统法律的冲击已经到了刑事法律不得不回应的时刻，为此立法机关和司法机关亦进行了大量的努力，但却又出现了过度关注网络犯罪而割裂网络犯罪和现实犯罪同质性的倾向。例如，司法机关在制定《意见》之时，显然没能思考或来不及思考《意见》中的规定能否适用于现实空间中的开设赌场罪，由此导致的问题是，造成了开设赌场罪这一罪名在现实场域和网络场域适用标准不一致的尴尬境地。(34)因此，司法机关在后续的司法解释中，应当注意尽量对于具体罪名的传统犯罪形态和网络犯罪形态的认定进行合并解释。具体地讲，可以对于网络犯罪形态的定性和定量规定特殊的认定标准，但目的是为了使其能够适用于刑法条文，准确地进行定罪和量刑，决不能对具有同等性质和危害性的犯罪行为，区分现实场域和网络场域而进行差异化的评价。 (二)司法路径：网络开设赌场犯罪的重新解释 面对网络犯罪的汹涌浪潮，刑事法律体系的应对举措往往会归结于两种选择——立法更新或司法努力。笔者认为，司法努力应当是应对包括网络开设赌场犯罪在内的网络犯罪挑战的主要举措。 1.网络开设赌场行为的准确定性 要实现对网络开设赌场行为的准确定性，应当从排除开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的差异化冲突，以及合理评价网络开设赌场犯罪的入罪化范围着手。 (1)定性的基础——开设赌场罪的罪状解读 根据罪刑法定原则的基本要求，对于网络开设赌场行为的定性，必须从刑法条文的罪状描述中获得，《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪的罪状极为简单，“开设赌场的，处……情节严重的，处……”因此，对于开设赌场行为的具体界定需要依赖一定的刑法解释。 从文理解释来看，“开设”具有两层含义，“开”有“开办”之意，而“设”则是指“创立”的行为，二者的主要差异在于“开办”应当有一定的组织、运营的含义，而“创立”只是单纯的设立行为。因此，开设赌场应当是指建立赌场和运营赌场的行为；而从体系解释角度来看，刑法中仅有一例“开设”类罪名。与其类似的是“擅自设立金融机构罪”，此处刑法条文中用的是“设立”，而根据2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第24条的规定来看，司法实践中成立该罪不需要有运营管理行为，单纯的“设立”行为就可以成立犯罪。(35)因此，与上文的文理解释的判断是一致的，“开设”和“设立”应当是有所区别的。(36)所以，从刑法条文的罪状来看，建立赌场的行为和运营赌场的行为都可以成立开设赌场罪。基于上文所阐述的网络犯罪和传统犯罪的一致性理念，在网络空间中建立赌场和运营赌场的行为自然也都应当成立开设赌场罪。 (2)解释重构方向——开设网络赌场和开设现实赌场定性标准的统一 《意见》对运营网络赌场的行为进行了限制解释，要求必须属于“接受投注”或者“参与利润分成”才能成立开设赌场罪，割裂了现实空间中开设赌场罪与网络空间中开设赌场罪适用的统一性。而实际上，《意见》中将“接受投注”和“参与利润分成”作为定性标准，本身就存在缺陷。对于“接受投注”，如前所述，根据赌博网站运营模式的不同，赌博网站不作为庄家时，本身根本就无接受投注的功能，但不能据此就认定不成立开设赌场罪。而以是否“参与利润分成”为标准亦缺乏合理性：其一，《刑法修正案(六)》将开设赌场行为独立成罪之时，特意删去了“以营利为目的”的限制，立法上明显地体现出开设赌场行为在主观上是否以营利为目的和客观上是否营利，并不是认定其危害性的关键因素，将利润分成重新界定为定性本身与当初的立法意图相左；其二，为赌博网站组织赌博活动，是收取固定工资还是收取利润分成，在危害性上并无本质区别，实质上无论是利润分成还是固定工资都是以赌场利润为基础。《意见》过度强调利润分成，会造成实践中的“同罪不同罚”，甚至成为行为人规避法律制裁的途径。 因此，最为合理的选择是，将网络空间中开设赌场的行为重新界定为：“利用互联网、移动通讯等传输赌博视频、数据，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款的‘开设赌场’：其一，建立赌博网站并组织赌博的；其二，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；其三，为赌博网站担任代理并组织赌博的；其四，运营管理赌博网站开展赌博的。”此处的“运营管理”应当是指，对于赌博网站的业务全过程进行计划执行和控制的行为。在该种解释下，开设网络赌场和开设现实赌场在本质上具有一致性，都是建立赌场和组织赌博开展赌博业务的行为。而在司法解释尚未修正前，在司法实践中，需要对“投注”和“利润分成”进行扩大化理解，将“投注”理解为参赌人员将赌资投入赌博网站的行为，而不再将其严格理解为在具体赌局中的下注行为；而对于“利润分成”，宜将其理解为组织赌博网站开展赌博活动并获得报酬的行为，而不再将其严格限定为必须实现在赌博网站利润中占有一定比例的约定。 2.网络开设赌场犯罪入罪化的严格把握 《刑法修正案(六)》将开设赌场罪独立化之后，伴随着法定刑的升格，意味着对于开设赌场行为在认定上应当更加审慎，然而对于网络开设赌场犯罪的认定却呈现出扩大化的倾向。 (1)严格把握网络开设赌场犯罪行为的实质 结合上文的分析，网络开设赌场犯罪行为的实质是，建立赌博网站和组织赌博网站开展赌博业务。因此，未能对赌博网站运营活动起到重要组织作用的行为，例如，对一般的工作人员、发牌手、单纯的技术人员、网站维护人员等不应当视为开设赌场罪；同时，也不能简单地以是否接受投注来判断其作用。例如，通过网络直播赌场牌局，线上赌客可以通过软件或拨打电话给赌场工作人员让其代为投注，该一般工作人员不能视为网站代理。(37)因此，从上文的统计分析可以发现，实践中部分案例将受雇对赌博网站进行技术维护的行为作为开设赌场罪来处理，应当是不合适的。那么对于上述受雇人员能否认定属于“以赌博为业”而成立赌博罪？有学者支持此种观点，认为“长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌博的人，也应属于以赌博为业”。(38)但笔者认为，“以赌博为业”属于典型的常业犯。(39)1985年9月16日最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》将“以赌博为业”解释为“以赌博为生活或主要经济来源的人”，虽然该文件已失效但依然被视为司法实践中判定的主要标准。因此，“以赌博为业”应当是指以实际进行赌博活动的收入为生活或主要经济来源，而不应当将赌场发放的工资视为赌博收入。需要强调的是，并不是所有为赌博网站组织赌博活动的行为都可以成立开设赌场罪，还必须同时具备“建立赌博网站”、“为赌博网站担任代理”和“经营管理赌博网站”条件之一的才能成立开设赌场罪。单纯地为赌博网站组织赌博活动的，可以认定为“聚众赌博”成立赌博罪。 (2)严格限定域外网络开设赌场犯罪的管辖 目前《意见》规定的管辖权范围过大，几乎将网络赌博所涉及的全部行为地都界定为“犯罪地”。例如，中国公民在我国领域外开设的在当地合法的、针对当地人群的赌博网站，即便我国境内没有任何人员登录该网站进行赌博，但只要开设该赌博网站的中国公民在我国领域内，即将我国视为开设赌场行为的犯罪地，还不能适用《刑法》第7条对属人管辖的限制，根据属地管辖原则必须适用我国法律进行制裁。但实质上，该行为无论是在我国境内还是在境外发生都没有社会危害性，根本没必要进行管辖。因此，在司法实践中对于网络开设赌场“犯罪地”的解释，不能一味地扩张管辖权而试图获得更多的“司法权力”，过度扩张的结果是反而可能会造成司法资源的严重浪费和国际司法争端。 那么对于外国公民在境外开设的赌博网站，我国领域内的居民通过该网站进行赌博的，是否能够认定为开设赌场罪？从客观上来看，该境外赌博网站已然给我国的社会秩序带来了侵害，但是要成立开设赌场罪主观上还必须通过以下两个方面判断是否具有犯罪故意：其一，通过运营模式和网站内容判断。例如，网站的语言是否包括简体中文，是否专门针对我国大陆地区设立了代理，是否对我国大陆居民通过该网站进行赌博提供了技术支持(例如，针对我国大陆地区的通讯和网络连接服务，或者在电子支付方面增加了银联、支付宝此类主要在我国大陆地区使用的电子支付平台等)；其二，通过赌博网站实际访问情况来确定。境外赌博网站吸引了大量我国大陆地区人员参与赌博，网站的后台IP会有记录，网络的电子交易跨境支付亦会有记录，网站建立者和运营者谎称不知悉是不现实的。但应当注意的是，在此种情况下应当适用《刑法》第8条有关保护管辖的规定。 3.网络开设赌场犯罪定量评价的完善 《意见》中作为关键定量标准的“赌资”在认定方法上存在严重的不足，“累计”的统计方式也处于模糊地带，司法解释应当及时地进行更新和明确。 (1)赌资计算标准的重新建构 目前的“赌资”标准呈现出混乱的状态。有研究机构提出我国每年因赌博流出的资金达6000亿元，也有研究机构指出，中国每年由于网络赌球而流到境外的赌资就超过1万亿元。(40)而根据国外研究机构的预估，2015年全球网络赌博产业规模才达1800亿美金。(41)上述统计金额的巨大差异，实际上可能也是由于对“赌资”的不同理解和计算方式造成的。刑事法律必须做到严谨准确，对于赌资的计算标准亦必须力求完善。 因此，需要明确的两个前提是：第一，赌资应当是用于赌博活动的全部资金；第二，网络赌场和现实赌场中赌资的计算标准应当具有一致性。以此为前提，如果仅关注参赌人员个体，那么赌博网站中账户的资金状况会比较复杂，有参赌人员投入的资金，亦有参赌人员赢取的资金，同时，参赌人员还会输掉部分资金或从赌博网站账户中转出一部分资金。上述资金还会在赌博网站和全部参赌人员之间不断地流转，乍看之下似乎难以计算。但应当明确的是，开设赌场罪关注的是赌博活动对于社会秩序的侵害，对于赌资的计算应当是指开设赌场行为所聚集的全部赌资，对其应当从整体上进行把握，许多复杂的问题则可以简单化。 应当区分不同的赌博网站运营模式，在赌博网站一方不参与赌局、只抽头渔利的情况下，网络赌场内的全部资金实际上都来源于参赌人员投入赌博网站中的资金；而在赌博网站参与赌局的情况下，网络赌场中用于赌博的资金来源于两部分：其一，所有的参赌人员投入赌博网站的资金；其二，赌博网站向赌赢自己的参赌人员支付的资金。而这部分资金又可以细分，其中，大部分是赌场从其他参赌人员处赢取和抽取的资金，该部分资金实际上已经在参赌人员投入的资金中进行了计算，还有小部分赌场在初创时准备的部分资金，用来应对短期内可能出现的收益小于支出的预备资金。但实际上，随着赌博网站的运营，赌场用于转移支付的资金都会是来源于第一部分的资金，因为概率和规则决定了在赌局中赌博网站不会是输家，仅以从其他参赌人员处赢取和抽取的资金，就足以支付输给参赌人员的资金。因此，对于网络开设赌场犯罪赌资的计算，应当区分不同的运营模式，对于赌博网站不参与赌局的，参赌人员投入赌博网站的全部资金就是赌资；对于赌博网站参与赌局的，赌资应当是参赌人员投入赌博网站的全部资金加上赌场最初准备的预备资金。而这一标准实质上与现实赌场中的赌资计算标准是一致的，在现实赌场中表现为赌场内的用于赌博的全部款物，而在网络赌场中则表现为存在于赌博网站的全部虚拟点数、货币、游戏道具所代表的资金。 由此可见，参赌人员投入赌博网站的资金是认定赌资的关键。而实际上，参赌人员投入赌博网站的资金的计算是相对容易的。一方面，赌博网站会详细地记载参赌人员每一笔转入和转出的资金，只需要计算转入资金即可；另一方面，参赌人员将资金投入赌博网站需要依靠电子交易支付平台，而该平台中亦有每一次转入赌博网站的详细资金记录。由此可以进一步提出计算赌资的具体规则，用于替代目前《意见》中的计算规则：规则一，赌资应当是以赌场所有参赌人员投入的全部资金的累计计算；规则二，已在赌场内的资金，不再重复累计计算；规则三，从赌场内转出的资金不再视为赌场内的资金，再次投入赌场的，视为新投入的赌资。 (2)累计计算统计方式的进一步明确 网络开设赌场犯罪目前具有鲜明的国际属性，而赌博网站天然就具有跨国性，理论上在世界的任何一个角落都可以登录赌博网站开展赌博活动。因此，赌博网站的赌资、参赌人员、甚至赌场“利润”都会具有一定的跨国属性，进而引发了统计的争议问题。对此，可以分成两种情况：其一，对于我国大陆地区设置的非法赌博网站，参赌人员既有我国大陆地区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人数、抽头渔利和违法所得之中？其二，在我国大陆地区以外设立的赌博网站，参赌人员既有我国大陆地区人员也有域外人员的，在该赌博网站上用于赌博的域外赌资、域外参赌人员和通过域外人员赌博获得的“利润”，是否要累计到开设赌场犯罪的赌资、参赌人数、抽头渔利和违法所得之中？根据《意见》的规定，网络赌博犯罪的“犯罪地”包括赌博网站所在地、网络介入地、赌博网站建立者和管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。因此，理论上认为上述行为都属于在我国领域内的犯罪，我国司法机关都可以基于属地管辖进行管辖。但笔者认为，对此依然要坚持上文所提及的以维护我国国家和公民利益为核心的理念。作为扰乱公共秩序罪类罪具体罪名的开设赌场罪，其危害性主要体现在对我国公共秩序的侵害层面，域外人员开展的赌博活动一般不会对我国的社会公共秩序造成侵害，特别是在目前许多域外地区赌博合法化的情况下更是如此。因此，不宜将上述来自域外的赌资、人员和“利润”累计计算到网络开设赌场犯罪的危害性判断标准中。 需要注意的是，《意见》规定了四种量化标准，但与“抽头渔利”和“违法所得”相比，“赌资数额”和“参赌人数”更能体现出对公共秩序的冲击，在对危害性的判断过程中，应当以赌资数额和参赌人数为主要判断标准，而以抽头渔利和违法所得作为辅助判断标准。(42) 4.网络开设赌场犯罪共犯的成立标准 基于网络开设赌场犯罪特殊的技术性，必须注意对为网络空间中开设赌场提供技术帮助的行为的遏制和制裁，以确保网络开设赌场犯罪的整体预防和打击效果，司法解释为此作了努力。《意见》认定的网上开设赌场的共犯行为有三种类型：一是明知是赌博网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；二是明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资达20万元以上的；三是明知是赌博网站，为10个以上网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 (1)提示性规定抑或扩张解释——对《意见》中共犯规定的解读 伴随《意见》而来的问题是，《意见》中的规定究竟是属于法律的提示性规定，还是专门的扩张化司法解释？如果是前者，《意见》实质上是对几类典型共同犯罪形态专门列出的注意规定，网络空间中开设赌场行为的共同犯罪行为，依然要依照传统的共同犯罪理论进行认定。如果是后者，那么只根据《意见》的解释即可成立共同犯罪，不需要再受到传统共同犯罪理论的制约。最典型的就是只要帮助一方“明知”，无论与实行行为人是否有意思联络，都可成立共同犯罪，即在网络开设赌场行为的共同犯罪认定中，承认“片面共犯”的存在。从《意见》中规定成立共犯行为必须同时具备收取服务费、收取赌资、传播数量等情节来看，《意见》中的规定应当是后者。其一，根据传统的共同犯罪理论，即便不具备收取服务费、收取赌资、传播数量等情节，也可以成立共同犯罪，《意见》如此规定，应当是出于对“片面共犯”的适用进行一定限制的考虑；其二，《意见》在规定了共同犯罪形式之后，还进一步规定“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的‘情节严重’”。而根据传统共犯理论，共同犯罪的刑事责任是以实行行为为主的“部分行为全部责任”，帮助行为并不能基于自己帮助程度的大小单独定罪，《意见》的规定显然打破了这一理论，其中帮助行为的独立化倾向明显。因此，《意见》应当是将“片面共犯”理论引入了网络开设赌场犯罪的共犯认定之中。 (2)合理扩张——开设赌场罪中“片面共犯”理论的适用 “片面共犯”理论引入之后，以下两个问题也随之而来。第一，现实空间中开设赌场行为的帮助行为，能否适用“片面共犯”理论？这显然又是目前司法机关只看到网络犯罪的特殊性而忽视网络犯罪的共性所引发的问题。基于上文提及的一致性评价理念，对于现实空间中的开设赌场犯罪也应当同样适用。第二，《意见》规定的三种类型之外的其他帮助性行为，能否适用“片面共犯”理论？实践中对于网络开设赌场犯罪的技术帮助行为是多种多样并不断发展的，并不限定于《意见》规定的三种。例如，目前国外出现了针对赌博网站提供保险的金融业务，在赌博网站无法支付资金时，由保险公司进行支付保障的服务，大大提升了赌博网站的信誉度，增强了参赌人员的信心。(43)因此，有必要对《意见》予以一定的调整，增强“其他”条款，适当扩大“片面共犯”理论的运用。 需要指出的是，对于“片面共犯理论”，我国刑法学界多对此持否定态度。(44)然而，笔者认为，在信息时代，借助于虚拟性和技术性，犯罪人之间的联系在越来越便捷的同时亦越来越松散，但是技术帮助行为对于犯罪的重要性却明显提升。例如，目前网络赌博犯罪制裁和遏制的关键在于赌博网站电子支付平台难以切断，第三方支付平台在其中起到了重要的作用。在2008年6月欧洲杯足球赛期间，第三方支付平台“快钱”、“易宝支付”、“环讯支付”等先后被曝为网络赌球提供资金流转服务；2009年9月，第三方支付平台“深圳NPS”为上百家境外淫秽网站和赌博网站提供支付结算服务的消息曝光，人民日报报道称，该公司70%以上的收入来自于非法网站的业务提成。2010年6月，河北省破获近亿元网络赌博大案。警方披露，参赌人员和赌博公司的资金流转，大多是通过第三方支付平台进行的。(45)因此，制裁此类技术帮助行为将是限制网络开设赌场犯罪的关键。2004年4月，在美国司法部严厉惩处大型立体传媒Discovery Communications，没收其总计320万美元的网上赌场广告收入后，美国大量的网站都关闭了美国境内网络赌博网站的链接及其广告。(46) 因此，坚持“片面共犯”理论可以解决越来越多的共同犯罪无明显主观意思联络的难题，在一定程度上缓解传统犯罪网络异化为刑事法律体系带来的冲击。当然，从长期的角度来看，通过立法解决显然是更加合理的选择。《刑法修正案(九)(草案)》第287条之二规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”(47)这实际上就是采纳了此种思路，给未来网络犯罪技术帮助行为的制裁带来了更多的期待。(48) ①See National Indian Gaming Association,White Paper:Internet Gambling Developments in International Jurisdictions:Insights for Indian Nations，http://www.indiangaming.org/info/alerts/Spectrum-Internet-Paper.pdf，2014年9月12日访问。 ②参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。 ③同前注①，National Indian Gaming Association报告。 ④参见刘冠南：《涉案金额逾4840亿元“116”特大网络赌博案广州宣判》，《南方日报》2014年7月14日。 ⑤参见王卿：《网络赌博利益链调查，形如传销一年投注40亿》，http://news.enorth.com.cn/system/2010/07/06/004824014.shtml，2013年12月14日访问。 ⑥参见黄旭：《被毁掉的人生：揭秘网络赌博黑色产业链》，《电脑报》2013年10月7日。 ⑦田一凡：《网络赌博猛叩合法化大门》，http://tech.sina.com.cn/i/w/2003-05-04/1329183160.shtml，2014年7月4日访问。 ⑧See Terri C.Walker,The Online Gambling Market Research Handbook,Terri C.Walker Consulting Press,2003,p.2. ⑨需要指出的是，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，网络赌博犯罪案件的“犯罪地”，包括赌博网站服务器所在地，网络接入地，赌博网站建立者和管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。其中，“参赌人实施网络赌博行为地”标准的引入会造成大量的管辖权重叠的情形，那么除了网络赌博案件本身以外，当地公安司法机关对于网络赌博犯罪的重视程度亦会影响相关地区网络开设赌场犯罪判决的数量。 ⑩参见温俊勇：《涉案58亿元，建国以来最大网络赌博案近日开审》，http://news.163.com/07/0920/08/3OQP6C9U0001124J.html,2013年10月24日访问。 (11)参见屈明光、王研：《全国最大网络赌博案终审宣判，主犯判八年罚款2000万》，http://www.yn.xinhuanet.com/newscenter/2008-11/19/content_14965287.htm，2013年10月26日访问。 (12)参见魏梦佳、余国庆：《湖北破获特大系列网络赌博案，涉案赌资200多亿》，http://news.21cn.com/gundong/roll/2009/06/12/6416234.shtml，2014年2月1日访问。 (13)同前注④，刘冠南文。 (14)参见柯志雄：《中国赌资外流国际赌场》，《市场报》2005年2月8日。 (15)参见李广森、雷振刚：《网络赌场潜规则》，《检察风云》2010年第11期。 (16)同前注①，National Indian Gaming Association报告。 (17)See I.WOHLI.,The Antigua-United States Online Gambling Dispute,Journal of International Commerce and Economics,July(2009). (18)See Jackson,Charlotte,The History and State of Online Gambling in Canada,http://www.maplecasino.ca/history-of-gambling-in-canada.aspx，2014年9月22日访问。 (19)参见托尼·斯帕宾斯：《“非法市场”合法化的荷兰经验及研究》，王静宜译，《社会科学家》2014年第10期。 (20)See Pfanner,Eric,EU moves toward ruling on German gambling law,http://www.nytimes.com/2008/01/15/technology/15iht-gamble.4.9237098.html，2013年11月14日访问。 (21)同前注(19)，托尼·斯帕宾斯文。 (22)See On State Regulation of Organization and Management of Gambling,http://www.russia-ic.com/business_law/in_depth/1306/，2014年8月13日访问。 (23)See Utkarsh Anand,Centre:Let SC Decide If Rummy,Poker Are Gambling,Indian Express,26 September 2014,http://indianexpress.com/article/india/india-others/centre-let-se-decide-if-rummy-poker-are-gambling/，2014年9月12日访问。 (24)See CERT-LEXSI,Cybercriminalité des Jeux en Ligne,Livre Blanc du CERT-LEXSI,July(2006). (25)同前注①,National Indian Gaming Association 报告。 (26)参见王五一：《赌场洗钱问题探讨》，《金融研究》2008年第2期。 (27)同前注(26)，王五一文。 (28)参见王丽颖：《美重拳惩治扑克网络赌博》，《国际金融报》2011年5月3日。 (29)参见姚珂、田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，《中国检察官》2012年第5期。 (30)实际上，在现实社会的开设赌场犯罪中，经常会出现对于参赌人员携带至赌场的现金，尚未换取筹码或者下注，能否认定为赌资的问题。因为参赌人可能确实主观上没有将携带的全部现金用于赌博的故意，但是，在网络开设赌场犯罪中，购买虚拟点数实际上便是换取筹码，反而不再存在该问题。 (31)同前注(26)，王五一文。 (32)同前注(29)，姚珂、田申文。 (33)美国《禁止非法网络赌博执行法案》禁止为非法网络赌博提供以下服务：(1)自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的信贷和信贷支付业务；(2)自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的资金转账业务；(3)自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的支票、汇票等票据业务；(4)自己或帮助他人进行的同非法网络赌博有关的任何其他具有金融交易和支付性质的业务。而任何违反上述义务的行为，将会被科处5年以下监禁。See Unlawful Internet Gambling Enforcement Act of 2006(UIGEA),http://en.wikipedia.org/wiki/Unlawful_Internet_Gambling_Enforcement_Act_of_2006，2014年8月22日访问。 (34)实际上，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台同样具有该问题。传统诽谤罪亦没有专门的司法解释，为什么不能将现实空间中的诽谤行为和网络空间中的诽谤行为在同一司法解释中规定？显然是因为当前司法机关过度关注网络犯罪，而忽略了网络犯罪亦是从传统犯罪中衍生出来的现实。 (35)《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第24条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；(二)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。” (36)实际上，目前学界对于如何界定“赌场”亦有一定的争议，不过这种争议主要是针对现实社会中的赌场，因此不赘述。而对于“网络赌场”，目前认识基本上是一致的，根据《解释》和《意见》的规定，“网络赌场”应当是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的赌博网站。 (37)同前注(15)，李广森、雷振刚文。 (38)何秉松主编：《刑法学教科书》，中国法制出版社2000年版，第987页。 (39)参见姜伟：《犯罪形态论》，法律出版社1994年版，第347页。 (40)参见黄绮文：《网络跨境赌球每年“抽水”逾万亿》，《羊城晚报》2014年7月2日。 (41)同前注⑧，Terri C.Walker书，第2页。 (42)实际上，在特定情况下《意见》对情节严重的适用标准，可能会同案件的实际危害产生一定的冲突。假设甲、乙两赌博网站，甲网站参赌人数100人，赌资金额25万元，抽头比例为10%，共获利2.5万元；乙网站参赌人数10人，赌资金额15万元，抽头比例为30%，共获利4.5万元。那么，与开设乙网站的危害性相比，应当是甲网站的危害性更大，但是依据当前的司法解释，开设乙网站却可以适用加重法定刑。 (43)参见英国在线游戏电子商务规则和保证公司网站声明，http://www.ecogra.org/Services/SafeandFairSeal/SafeFairSealeGAPRequirements.aspx，2014年8月17日访问。 (44)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第282页；刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第80页；何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第373页。 (45)参见熊曼琳：《央视揭秘网络赌博幕后推手 多家支付公司染指》，http://finance.sina.com.cn/g/20100712/23138279492.shtml，2014年5月14日访问。 (46)参见王五一：《全球网上赌场对中国经济利益的威胁》，《学海》2007年第5期。 (47)参见中国人大网公告：《刑法修正案(九)(草案)》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm，2014年11月12日访问。 (48)《刑法修正案(九)(草案)》如果正式通过，无疑对解决网络犯罪的技术帮助行为具有重大实践价值，但同时也缔造了一个信息时代的“口袋罪”罪名。如何对其进行准确的界定和有效的限制，值得刑法实务界和理论界重点关注。标签：网络赌博论文; 网络犯罪论文; 网站代理论文; 案件分析论文; 社会网络论文; 网络安全论文; 澳门实体赌场论文;