行走在竞争和规制之间的德国能源经济改革，本文主要内容关键词为：德国论文,规制论文,能源论文,竞争论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 “规制”(英语regulation，德语regulierung)一词非法学专用术语，而是被不同学科广泛使用的一个概念。社会科学家通常使用“规制”一词表达公共机构运用规则针对社会共同体认为重要的活动进行持续且集中的限制的含义，①这无疑是法律规范的任务，是法学领域对规制的广义理解。而法学领域对规制的狭义理解，又称专门规制，是指特定的国家机构(通常为行政机构)为实现预定目标而依据法律规范对特定经济领域进行的干预，②一般可分为市场准入规制和市场行为规制。竞争作为“发现的过程”，其结果一般不具有可预见性，因此维护竞争的卡特尔法主要着眼于保障竞争过程及其产生前提。不同于反垄断③事后规制、普遍规制的特征和着眼于维护自由竞争过程的单一目标，狭义“规制”是局限于特定经济领域的事前规制、指令性规制，以实现广义公共利益及其包含的多元目标为导向，是国家对私人经济自由的限制，是纠正甚至取代特定市场功能的干预性措施。虽然反垄断监管也具有国家干预色彩，但属于典型的法律监管，与法定的行为构成要件联系在一起，形成行为规范措施，并受实质性司法审查，迥异于以不确定的利益为导向又无客观行为要件标准的经济性规制措施。④由此，“竞争(反垄断)”和“规制”依据不同的理念形成对经济不同维度的干预，两者之间的相互关系反映了市场与国家之间的关系，⑤决定了国家对某一经济领域的监管模式的本质特征，也受到来自规制观念发展和规制范式转变自身的影响。 能源经济作为与具有自然垄断属性的管网(输油管、输气管、电网等)密不可分的管网经济的代表，其供给具有普遍服务性和极高安全性要求，长期以来都是各国重点规制的行业。但自20世纪80年代以来，包括能源行业在内的公用事业领域的市场化改革成为世界各国经济发展中的大事，并且至今还在演进变化探索之中。通过市场化改革，一方面引入竞争机制，在原先普遍垄断的公用事业领域注入竞争活力，提高经济效益；另一方面又要满足公用事业普遍服务性、安全性、稳定性的发展需要。中国目前能源经济等垄断行业的改革面临的任务和挑战与其他国家和地区具有一定的相似性，他们的正反面经验可以为我们的改革提供思路和借鉴。 本文通过分析德国能源经济市场化改革中竞争和规制相互关系的演变和发展，即从“区域垄断取代竞争”到“通过去规制化引入竞争”再到“通过规制实现竞争”的改革进程，以及对“规制是否应当向一般竞争法过渡”的讨论和思考，揭示能源经济市场化改革的核心问题是竞争监管与行业规制在不同经济环节和不同经济发展阶段上的不同比例、不同程度的“调配与整合”。⑥ 二、德国能源经济改革的动因和缘起 早期世界上多数国家都实行能源经济的国家垄断。主要原因是，能源经济因其对管网的依赖性，生产、输送、销售等所有环节被整体上视为自然垄断经济。而产品不易存储、供给和消费同步等特殊性，决定了能源供给对稳定性和安全性的高要求。为此人们认为，自由竞争过程不确定的市场结果可能带来的风险对能源供应是不合适的，只有实行垄断才能确保稳定而高效的能源供应。⑦与多数国家能源领域实行国家垄断不同，由于历史原因，德国的能源供应传统上是由数量众多的私人企业完成的。这些私人企业之间通过分割市场协议划定各自的经营范围，相互承诺不直接或间接向对方供应领域内出售能源；同时能源供应企业通过与地方政府签订特许经营合同获得在本区域铺设管网和供应电力的专属权利，由此形成了德国能源领域独具特色的通过私法合同排除竞争的模式。⑧德国从1935年通过第一部《能源经济法》到1998年颁布新法之前一直都是实行这种被称为“区域垄断”的能源经济结构，私人供应者的地区垄断地位受国家承认与保护。竞争因其对“国民经济的危害效应”被1935年的《能源经济法》明确排斥。1957年颁布的德国《反限制竞争法》也明确规定该法(的市场竞争原则)不适用于能源企业之间订立的区域垄断协议。“区域垄断取代竞争”的模式，禁止能源供应企业跨地区争取消费者，国家通过对能源经济实行全面的、强有力的经济性规制，主要包括强制缔约规制(1935年《能源经济法》第6条第1款)、市场进入控制规制(《能源经济法》第5条)和价格规制⑨，使当时德国所有区域的居民以大致相同的条件获得能源供应，保障了能源供应一定程度上的安全、稳定及价格的低廉，使这一区域垄断的私人经济结构得以维持了60多年。 但这种能源监管模式不仅在水平方向上通过分割市场协议和特许经营合同排斥竞争，而且还大大依赖于涉及能源生产、运输、分配等产业链各个环节的垂直一体化企业得以实现。该模式因排除竞争而使能源供应变得效率低且昂贵；能源价格的不断上涨削弱了德国经济竞争力；以经济性规制代替市场竞争调整能源经济领域，对所有环节进行行政干预和补贴不仅增加了行政成本和国家财政赤字，而且加大了政府失灵和垄断者寻租的风险。这些问题的解决对德国能源经济市场化改革、重新分配国家和市场在能源经济监管中的比重提出了客观需要。 20世纪对网络行业各环节自然垄断属性的重新认识使能源行业不再在整体上被视为自然垄断。人们认识到规模经济效益、范围经济效益等自然垄断特征主要体现在管网环节，所以只要对能源管网进行必要规制，在能源生产、采掘以及配售和零售环节都可以开放竞争。而且科学技术的进步也使垄断性质的电网向众多电力供应商开放让其同时使用、分别计量成为可能。这些理论发展和技术进步为20世纪80年代发生在美国和英国管网型公用事业领域的市场化改革浪潮提供了客观可能，促使欧盟和德国对其传统观念和体制进行反思。 三、从“区域垄断取代竞争”到“通过去规制化引入竞争” (一)改革背景和内容 欧盟各成员国能源领域长期实行垄断、缺乏竞争、彼此割裂，与欧盟建立跨境的统一能源市场相冲突，大大削弱了欧盟经济的整体竞争力。为此经过欧盟层面以及与成员国长期的协商讨论，欧盟终于在1996年和1998年先后颁布了《关于电力共同市场规定的96/92指令》(以下简称《电力共同市场指令》)和《关于天然气共同市场规定的98/30指令》(以下简称《天然气共同市场指令》)，⑩要求成员国在两年内完成转化，目的是要通过一系列改革措施逐步消除能源领域竞争扭曲的状况，开放原本相互隔绝的成员国市场，建立统一的欧盟能源市场。能源领域引入竞争的核心内容是关于管网进入的规则设计。有效的管网进入规则，一方面要在维护管网所有者合法权益基础上发挥管网的规模效益；另一方面要能够消除市场进入阻碍，使能源市场新旧经营者可以以无歧视的、公平合理的条件进入和使用管网供应能源。考虑到成员国市场结构的多样性，欧盟在管网进入规则设计中提供了“谈判型网络进入”模式(如《电力共同市场指令》第17条第1款)和“规制型网络进入”模式(如《电力共同市场指令》第17条第4款)供成员国选择。规制型网络进入模式需要一个专门的规制机构，基于先前颁布的、并得到国家承认的网络使用资费标准来实施进入规制；谈判型网络进入模式中，进入规则由网络运营商和要求入网企业自由协商达成，意在尽量避免公权机构对管网运营者或其他市场主体的过多限制。(11) 欧盟能源市场一体化改革方案是德国能源领域市场化改革的直接推动力。而国内能源行业传统的地区垄断结构导致德国相比当时其他欧盟成员国过高的能源价格，削弱了德国经济的竞争力，使能源经济改革成为德国国内经济发展的自身需要。改革目标是要通过引入竞争降低成本，激励创新并改善服务水平，同时确保能源供应的安全。 与欧盟指令建议的逐步开放市场的要求不同，德国立法者一开始就决定对能源市场完全开放竞争。1998年德国对1935年《能源经济法》进行彻底修订，改革重点在于放开管网建设市场，采取谈判型管网进入模式，通过国家监管层面的去规制化开放能源领域各环节的竞争，德国能源经济政策框架由此发生根本改变。 与欧盟多数成员国不同，德国从尊重市场自治、防范规制俘获的角度出发，选择了谈判型管网进入模式，明确管网进入和使用条件及费用由合同双方在遵循私人自治和无歧视原则的前提下协商确定。(12)选择谈判型管网进入模式是以德国能源市场的传统结构特征为基础的。德国早在开放能源市场时就确定了解除管制的目标，如引入规制型网络进入模式则与这一目标相悖。而且，与大多数欧盟成员国只有一个或者几个全国性能源网络不同，德国在三个供应层面(联邦层面、地区层面、本地层面)上有大约900个电力网络和600个天然气网络。这种能源经济结构下，很难确定统一的网络进入条件和对价。(13)加之德国人尊重私权的传统，使其对触及德国《基本法》保护的合同自由、职业自由和所有权自由的对管网使用和资费的行政规制保持距离。(14)对规制俘获理论(15)以及规制巨大行政成本的顾虑，则促使德国放弃设立专门的能源规制机构。这样，在刚刚起步的能源改革中，德国选择放弃专门的行业规制，希望通过针对能源经济各环节的普遍的卡特尔法监管方式，充分发挥市场竞争的规范作用和市场参与者的创造性，打破垄断，保障无歧视的管网进入，形成更有效的能源市场秩序框架。(16) 在竞争法层面上，1998年通过的《反限制竞争法》第6次修订案废除了能源行业的区域垄断，卡特尔法普遍适用于包括管网在内的能源经济的各个环节。起源于美国的“基础设施理论”(17)被引入德国《反限制竞争法》，据此，潜在竞争者对管网运营者享有以支付合理对价的方式获取管网进入和使用的请求权。管网运营者对该请求权的拒绝被作为新的滥用市场支配地位的行为类型在《反限制竞争法》第19条第4款第4项中被禁止。该管网进入请求权同时也被规定在1998年的新《能源经济法》中。依据该法第6条第1款，管网运营企业向第三人供应能源的条件不得比同等情况下该企业内部的能源供应条件或向关联企业供应能源的条件更为苛刻和不利，以确保其他企业以合理对价进入并使用其拥有的网络或其他基础设施，实现其在上下游市场上与管网运营者经营的企业从事竞争性能源经济活动的可能。《反限制竞争法》第130条第3款明确规定，《能源经济法》不影响《反限制竞争法》第19条的滥用监管以及第20条的禁止歧视规则在能源领域的适用，即能源行业的竞争除了依据专门的规制法——《能源经济法》进行监督外，竞争者基于管网进入请求权享有依据《反限制竞争法》向卡特尔局或者通过民事诉讼途径寻求救济的权利。实践中，联邦和各州经济部虽享有规制权限却因存在“规制俘获风险”的舆论压力很少行使，对能源管网进入的监管很大程度上是由卡特尔局承担的。(18)以独立性闻名于世的卡特尔局承载了德国人对能源市场进行中立、公平、稳定、统一监管的极大期待。 (二)改革成效 经过几年的实践，以普遍的竞争监管取代传统规制并未达到先前人们期待的能源经济应有的竞争程度和价格水平，主要有以下两方面的原因： 一方面，德国能源行业的独特经济结构和独特经济地位阻碍了竞争法的有效实施。主要表现为垂直一体化企业常常通过交叉补贴的方式规避法律要求的管网经营企业对关联企业和第三人同等对待的义务，导致网络使用资费水平的提高，阻碍了潜在竞争者的市场进入。此外，出于维护本国能源经济国际竞争力的复杂的政治考量，得以方便适用《反限制竞争法》第42条第1款部长特许制度，使合并控制规则对能源经济的适用受到很大限制，导致能源市场集中度进一步提高，形成不利于竞争的寡头垄断市场结构，限制了消费者的选择权并使电力价格居高不下。(19) 另一方面，对具有垄断属性的管网环节仅适用一般的竞争监管，存在内在逻辑缺陷。(20)以个案监管、事后监管为特征的竞争法以维护存量竞争为宗旨和任务，卡特尔法滥用监管方式以危害竞争行为的存在为前提。管网的自然垄断属性使该环节本身无竞争存在，也谈不上危害竞争。具体而言，滥用监管的关键是在个案中确定合理的管网使用费作为判定是否存在垄断价格的比对标准。根据卡特尔法的一般逻辑，需要考虑假设存在有效竞争的同类市场上企业可能采取的价格行为方式(第19条第4款第2项)。这一“假设竞争”思路运用于能源管网环节时表现出不可克服的内在局限性：在具有自然垄断属性的管网环节还没有形成竞争性市场结构之前，“竞争性价格”只能是没有现实根基的纯粹“假设”，合理性受到质疑。为此，卡特尔局在实践中往往借助成本加收益的方法来判断资费的合理性，这又超出了反垄断法普遍性而非专门性监管的特性。而且能源管网领域极其复杂的技术细节和极高的专业性加大了卡特尔局确定运营商成本的难度，使相关监管成为卡特尔局不能承受之重。(21) 单纯的去规制化，采用谈判型的管网进入模式，将整个能源领域纯粹置于卡特尔局的普遍竞争监管之下，这样的改革思路虽然符合能源经济市场化改革的良好愿望，在德国也具有一定的历史传统和社会现实基础，在改革初期确实也一定程度上激发了能源经济的潜在竞争能量，引起短时间内电价大幅下降。但是，这一模式忽视了能源经济的特殊性，过分夸大了竞争监管的作用，(22)从而未能达到有效引入竞争的目标。为此，德国需要一种既符合市场化改革思路，又与现实的市场结构相适应的能源经济监管理念和机制。 四、从“通过去规制化引入竞争”到“通过规制实现竞争” (一)进一步改革的背景 对能源经济的进一步改革不仅是德国国内应对市场化改革不足、希望进一步优化能源市场机制的内在需要，也受到欧盟能源改革的直接影响。欧共体委员会在2001年就提出了关于第二次能源改革的一揽子方案，并于2003年6月颁布了新的电力和燃气共同市场2003/54、2003/55指令。(23)新指令中结构规制的重点在于加快市场开放程度，进一步对管网运营企业进行分拆，提高垂直一体化企业的透明度；行为规制重点在于统一各国的市场进入规制和价格规制。目标都是为了有效推进成员国市场更加积极的改革以发展单一、开放、竞争的能源共同市场。 但是，这一次市场进入规制方面不再考虑体现较少国家干预色彩、包含较多市场元素的谈判型进入模式，而是把事前的规制型管网进入模式作为成员国唯一允许采取的监管模式，并要求成员国必须建立专门、独立的规制机构。原因在于，第一阶段改革的实践经验表明，只有协调各成员国监管体系，采取事前规制才能消除成员国不同的市场开放水平，创建同等的竞争条件，切实保障无歧视的管网进入并创建跨区域的共同市场。(24) 值得注意的是，这一次欧盟能源法层面上的“规制”被赋予了新的含义，既包含传统的规制属性，又涵盖了新的内容，是要通过专门规制机构适用针对特定行业的专门的竞争规则(区别于卡特尔法规定的一般竞争规则)在该行业实现竞争。这种“通过规制实现竞争”的思路被称为新规制或修订的规制。(25)指令要求，各成员国规制机构至少要承担起保障无歧视的竞争和市场机制真正有效运行的基本职责(如《电力共同市场指令》第23条第1款规定)。这样的规制机构实际上是一个特别的卡特尔局，(26)它的任务是促进特定行业中竞争的产生。 对一直以来采取谈判型进入模式、没有设立专门规制机构、主张对能源经济各环节普遍适用一般竞争法达成监管目标却成效甚微、问题重重的德国而言，欧盟新的规制理念和模式为其积极探索改革、优化监管机制提出了要求，提供了机会。 (二)市场化改革新思路 以转化欧盟新指令为契机，德国于2005年对《能源经济法》进行第二次修订，引入专门规制机构对管网环节进行全面规制以促进竞争，同时转化欧盟新指令中严格的分拆规则，使德国的能源监管经历了从“去规制化促进竞争”到“通过规制实现竞争”的根本范式转换。 《能源经济法》区分能源管网环节及其上下游阶段即能源生产和销售环节，分别采取相应的监管措施。管网环节的上下游展开通常的市场竞争，卡特尔局和以往一样对这些环节上的能源价格和企业合并等进行卡特尔法监管。而管网环节的进入和使用则由改革后的独立的联邦(和州)电力、燃气、电信、邮政和铁路管网监管局(简称联邦网管局，BNetzA)行使监管权。《能源经济法》第111条第1款规定，在该法或者依据该法颁布的行政法规对相关问题明确作出专门规定的范围内，不再适用《反限制竞争法》第19条、第20条和第29条的规定。依据《能源经济法》第111条第2款第1项，这里的专门规定主要指该法第三章关于能源网络运营监管的规定。据此以及依据《反限制竞争法》第130条第3款规定，管网环节的规制包括对管网运营商的规制以及对网络进入及其资费的规制仅适用《能源经济法》，由联邦网管局专属管辖；卡特尔局的滥用监管则适用于其他不受规制的环节，但不得对管网环节适用《反限制竞争法》。由此在联邦网管局和卡特尔局之间形成了明确的职能划分，完全改变了自1998年《能源经济法》第一次修订以后，由卡特尔局依据《反限制竞争法》对能源经济包括网络进入及其资费进行全面卡特尔法监管的局面，同时避免了对管网进入及其资费的双重监管。(27) 联邦网管局对管网进入及其资费的专门规制也较此前发生了本质变化。这次改革方案中，欧盟将事前的规制型管网进入模式作为允许成员国选择的唯一进入模式。德国过往的实践经验和研究成果也表明，规制型管网进入模式提供给市场主体更多的明确性、可预见性，给予长期投资更充分的法律安定性，可以更加迅速地回应市场主体的诉求，相比原先的事后监管模式具有更大的灵活性和效率。(28)为此，德国2005年《能源经济法》彻底放弃了原来的谈判型进入模式，统一规定了规制型管网进入模式。 但是在欧盟指令允许成员国自行选择的两种确定管网进入资费的方式之中到底选择哪种模式的问题上，德国国内发生了激烈争论：一种观点主张由立法者规定一个资费计算的方法，辅之以事后滥用监管来对该方法进行细化；另一种观点则要求立法者直接确定资费费率来对资费实行事前规制。(29)前一种观点主要考虑本国能源市场的特殊性，认为德国能源市场存在数量众多的、具有垂直一体化特点的区域网络运营商，如果事先确定一个统一的资费意味着对私人网络运营商市场自由的过多干涉，而且还会产生巨大的行政费用。(30)后一种观点则是鉴于2004年夏天德国的能源网络运营商大幅度提高管网进入使用费，而当时的事后滥用监管对此无能为力的情况，主张未来对资费，尤其是对大型的输电和配电网络运营企业收取的资费，应当采取更加严格的事前规制方式。支持者认为，事前规制不仅能够使消费者免受过高能源价格的损害，而且事先确定的资费水平使管网运营商和进入者可以更精确地进行市场预测，给市场参与者提供了更大的可预见性和法律安定性。(31)经过各方讨论，最终在联邦政府的反对声中德国立法者引入了管网使用资费的事前许可制度。 具体到如何确定资费的问题上，2005年《能源经济法》规定，应当以能源网络的经营成本为基础确定网络进入资费，即应当在其他具有类似结构的管网运营企业有效经营所产生的经营成本的基础上确定资费标准(第21条第2款)，且该资费标准必须得到规制机构的批准(第23a条第1款)。无论如何，管网运营商收取的网络进入费不能高于它在类似情形下为企业内部运营或者为其附属企业、关联企业网络进入所实际收取或核定收取的费用。此外还规定，未来将引入激励性规制(incentive regulation)，逐步将网络收费水平与运营商的成本相分离，更好地促进竞争。在一个规制周期内，规制机构确定一个固定的管网进入资费水平或收益水平，个别管网运营商可以通过提高效率、降低成本来获得更多的利润。激励性规制的本质是，尽量使企业的收益与成本越来越接近竞争性市场中的情形，资费的确定以效率为导向，并最终推动整个能源市场的竞争水平。2009年《激励性监管条例》生效，取代了原先的成本导向型规制方式。 总之，无论是结构规制还是行为规制方面，改革后能源领域规制的目标是确保电力和燃气供应中有效的、不被扭曲的竞争，以实现能源供应管网长期有效的和可靠的运行。这一目标在《能源经济法》第1条第2款中得以明确规定。可见，联邦网管局的规制已经超越了传统规制取代或补充市场竞争功能的特征，是要通过确保无歧视的、公平合理的管网进入和资费，在原本市场机制停滞不发挥作用的环节和行业建设和实现竞争，从而保障能源安全、效率、低价和环境可持续性等多元目标。为此，2005年第二次修订后的《能源经济法》被视为能源行业的特别竞争法，目的是通过事前规制方式实现能源领域的竞争。 五、展望：从“通过规制实现竞争”到“竞争法的普遍适用”? (一)“通过规制实现竞争”模式的发展和效果 从德国能源经济市场化改革进程的演变中可以看到，能源领域的监管模式总是行走在规制和竞争之间。其中一极是对整个能源经济进行全面的规制，另一极是最大程度开放能源市场，由市场进行自治并辅之以反垄断法的事后监管。经过多年探索总结，德国通过2005年《能源经济法》第二次修订，从之前的“去规制化”转变为“通过规制”实现竞争的改革新思路，并沿用至今。2011年德国转化欧盟第三次能源改革一揽子方案对《能源经济法》进行第三次修订，也没有改变这一强化规制以促进竞争的基本思路，并且还进一步加强了规制，包括强化分拆规定，提出统一的联邦管网发展计划等。而近年来德国在向新能源转型发展的过程中，为促进新能源开发利用更是加大了规制力度和程度。(32) 可是，规制真的可以像人们期待的那样有效地促进竞争吗?至少在能源领域，要回答这个问题，仍需要时间的检验。以2005年以来的资费规制为例，新规制虽已初见成效，市场透明度提高，资费也降低了两次，但离实现有效竞争的能源市场这一规制目标还有很长的距离。(33)大量数据显示，德国的市场竞争程度仍然较低，能源市场不断集中的趋势延伸到能源生产环节，电力领域的四大联合企业不断向城市公用企业和其他配售环节扩张，极大阻碍了竞争的发展。垂直一体化企业的分拆力度虽有加强，但还不足以改善能源市场的竞争状况。家庭消费用户和其他小型能源消费用户很少更换供应商，对发电厂和管网建设的投资也仍然处于较低水平。而且管网使用资费的降低并没有带来最终能源价格的下降，这几年能源价格反而明显上升。如此情况表明，为确保能源供应安全而必要的能源经济市场化改革远未结束，优化监管的探索有待继续。 当2011年新的《能源经济法》显示，规制机构的管辖范围和权限还在继续膨胀的时候，在德国竞争开展得最为充分的网络型公用事业电信业的改革发展中，立法者、理论界和实务界已经达成共识，随着市场化改革的深入，如果原先由垄断主宰的市场上竞争机制得以有效发展，适用一般的竞争法规则就足以保护竞争了，那么规制就应逐步减弱以至退出。(34)德国、英国等欧盟多个成员国都已经开始在电信领域讨论和实践规制的阶段性退出问题。由此，德国学界发出了“网络行业的规制到底仅仅是过渡措施还是长期任务”的质疑。(35) (二)过度规制的趋势及规制的正当性论证要求 通过规制实现市场化改革的本意是给予市场更多的空间以促进竞争。然而德国在很多年里多是从公法视角讨论规制法，多关注如何进行规制的问题，很少关注是否需要规制的问题。何况规制具有一种自我扩张的本能。不少德国人开始担心，规制范围和程度不断扩大和深化，越来越多地挤占市场的作用空间，会出现过度规制的倾向；(36)对市场参与者施加过多的义务、增加企业成本、人为提高市场进入门槛，会严重阻碍市场经济的发展。 德国理论界普遍认为，虽然规制可能是促进竞争的一种手段，但通过规制促进竞争本身却包含着内在逻辑悖论。(37)被称为“发现的过程”的竞争，其核心是市场主体自主的经济决策，不受国家干预，依靠“看不见的手”的调节，产生事先不可预知的最优化的市场结果。而规制则以事先确定的具体目标为监管前提，是指国家取代市场供求机制、干预市场主体经济决策的积极行为。“通过规制实现竞争”模式包含的内在悖论是：规制何以模拟竞争的作用机制?特别是在由于自然垄断属性而完全不存在竞争的管网领域，规制机构何以确定拟制竞争环境下的规制标准?规制机构如何说明其批准的管网使用资费是符合有效竞争环境下产生的市场价格的?如果竞争是可以模拟的，那么每个行业都可以通过国家干预产生优化经济的效果。(38)显而易见，这是一个错误的认识，因为如果竞争是可以模拟的，竞争便也失去了其自身的价值，竞争恰恰是不可模拟的，而是实际发生的“发现的过程”。通过规制模拟竞争，如果没有明确而适当的限制，必然导致干预不当的后果。 因此人们必须审慎适用规制，即便其目标是为开展竞争提供足够空间的新型规制。在市场经济中，私人财产权(如网络设施)和合同自由是受法律保护的基本权利，竞争是配置资源的最优手段，作为国家干预措施的规制只能是例外。所以，与保护竞争的卡特尔法的普遍适用性不同，实施干预需要特别的正当性论证，以阐明其合法性基础。(39) 能源是民生和经济发展必需品，保障能源供应安全和效率属于公共利益，为此公共利益目标对能源经济采取适当的规制措施，在法理上具有正当性。其中对管网环节的规制以促进竞争为目标，其合法性在于：管网的自然垄断属性导致低效率和公共利益损失，只有通过事前干预措施，才能确保无歧视的、公平的管网进入可能性，引导能源经济上下游环节展开有效竞争，提高能源供应效率和安全。当单纯依靠较温和的监管手段如卡特尔法的事后调整不足以解决特定的结构性问题、实现设定的监管目标时，采取适当的事前规制措施才是合理的。(40) (三)向一般竞争法过渡的趋势? 在市场经济中，市场是第一性的，规制是补充性的。即便是为促进竞争而引入的专门化规制也具有临时性。(41)这一基本认识具体体现在欧盟委员会提出的、并已经在德国《电信法》第10条第2款中得以确认的“三标准测试法”中。据此，一个市场只有同时满足以下三个要件才需要进行规制，即“该市场存在相当程度的、持续的、结构性的或法定的市场进入壁垒，长远来看无法形成有效的竞争，并且单靠适用一般竞争法无法解决相关的市场失灵问题。”(42)其中起决定性作用的是第三个标准，即是否引入事前规制取决于卡特尔法是否存在监管不足。 所以，首先应该考查和判断某行业市场竞争的发展程度，其次应该考虑卡特尔法在该行业特定市场竞争状况下的监管能力。(43)通过对特定行业、特定环节中竞争法和规制法可能发生的效用进行比较，判断一般竞争法是否已足以甚至更有助于改善市场竞争。如果说向竞争法的过渡代表了应然的发展方向，通常也应该根据不同环节上市场竞争强度的不同分阶段采取逐步加大卡特尔法监管比重的措施。在市场失灵仍属常态的行业和环节显然仍需要专门化规制的存在，一旦市场上出现有效的、持续的竞争，规制就应被弱化或消除。过分强调规制而无视市场竞争状况的不断加强和完善，是违背市场经济中竞争普遍性基本原则的。而德国能源市场化改革初期的经验教训表明，过早向一般竞争法过渡，无法有效消除市场失灵因素，无法建立起有效竞争。 德国能源行业的现状是，经过多年的改革努力，竞争性市场结构的建设和改善取得了一定的成效，在不少方面竞争机制得到发展。(44)但是在市场准入、市场透明度以及欧盟能源共同市场发展等竞争性建设方面都还存在很多问题。具体表现为有效竞争程度还较弱，消费者更换供应商的意愿较低，能源管网在可预见的未来仍然具有自然垄断属性，电网基础设施投资不足的情形还将长期存在，管网互联互通的不完善仍将阻碍跨境的能源市场进入等等。而且，在能源转型战略下，促进新能源开发利用导致大量规制措施的适用和加强，引发了许多影响能源市场竞争发展的新问题。所以，与电信领域不同，通过规制营造能源领域的竞争环境、保障能源供应安全，仍然是国家的一项长期任务。依据“三标准测试法”，在可预见的时间内能源领域规制的大幅度退出尚无法想象。(45)为此德国学者认为，现在采用的“通过规制实现竞争”模式是目前为止能源领域的最优选择，当然也要防止规制过度膨胀以损害能源领域的竞争。所以，目前与其讨论“向一般竞争法过渡”的可能性，不如探索如何完善能源管网领域的现代规制理念和机制。 首先，采用每一项规制措施，都必须进行科学细致的正当性论证。通过对个案中规制的合目的性、必要性、适当性、成本和效用等进行审查和论证，最大限度确保规制的正当性，尊重市场主体决策自主性。 其次，即便是存在规制合法性的情形下，适用竞争法可以为更有效的规制创造条件。例如，以模拟市场竞争条件下的成本为基础的资费事前规制通常需要以充分的成本透明度作为前提，为此必须对垂直一体化企业进行更加彻底的分拆。但基于德国法对管网运营商基本权利——所有权的强保护，所有权分拆规制措施在德国很难推行。为此，在2009年涉及德国两大能源运营商E.ON和RWE的案件中，欧盟委员会通过卡特尔法上的滥用控制程序，以施加巨额罚款为威慑，迫使运营商出让其所有的管网资产。(46)学界以此案为典型，说明卡特尔法在解决垄断性市场结构问题方面可以发挥更多的效用，通过在能源领域适用竞争法可以更好地发挥规制的效果。(47) 因此，应当重新审视目前德国在能源领域各环节卡特尔法和规制法非此即彼的适用关系。在卡特尔法禁止滥用基础设施理论的基础上，增加其他“X”项具体的事前规制措施才是适当的。(48)卡特尔法上的基础设施理论要求，具有市场支配地位的基础设施——能源管网的经营者，原则上不得拒绝其他经营者以合理的对价进入和使用其拥有和经营的网络。违反上述义务构成滥用行为，对其适用卡特尔实施高额罚款，不仅能在个案中起到惩戒作用，也足以发挥普遍的预防性威慑作用。只有当单靠实施卡特尔法不能达到预期目标时，才合适采取事前规制措施补充性地实现预期的公共福祉目标。由此，即使在管网环节也强调卡特尔法和规制法的有机协调、有效合作。行业规制法与一般竞争法(包括欧盟法和德国法)在具体适用时的相互关系有待进一步厘清和协调。(49) 最后，应当根据能源市场竞争状况的不断发展变化对监管模式进行动态调整。特别是要考虑市场结构和竞争程度的变化对市场参与者之间利益平衡关系的影响，适时适度调整竞争监管和行业规制的比例关系，避免规制模式的僵化。规制的削减必须根据具体市场环节竞争强度的实际变化分阶段进行，无法一蹴而就，甚至出现逆向反复也是正常的。然而，改革的总体发展方向是明确的，德国未来的能源政策将更多建立在竞争、价格机制和市场激励的基础上，(50)凡与之相悖的规制需要从宪法层面提供合法性论证。 注释： ①参见安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第1页。 ②参见
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