转换的范式：反思知识产权理论，本文主要内容关键词为：范式论文,知识产权论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：狭缝中的知识产权 “我们生活在一个狭缝时代，处于新旧交替的两个时代的中间。”①未来学家奈斯比特的话，用来描述当下知识产权的处境，再也确切不过了。 放眼历史，人类大致经历了三种社会形态：狩猎采集社会、农业社会和工业社会。②每一次交替，都堪称历史的大飞跃。今天，同样深刻的飞跃——“第三次工业革命”正在到来③，全球的趋势是：信息技术迈入大数据时代、处理能力接近免费，网络和云计算敞开供全世界接入，社交媒体构成庞大的新型市场。④“第三次工业革命”是隐喻性的，处于风口浪尖的不仅仅是技术⑤，社会组织、人际交往、财产样态、法律制度等，都面临巨大变革。通常认为，当技术发生颠覆性革命时，“制度与技术的不匹配会非常严重”⑥，而尖锐地要求制度变迁，比如，工业革命的兴起，与专利制度的及时回应就关系重大。⑦ 以互联网技术为中心引发的诸多变革，已然将知识产权学界分裂为两大阵营。乐观派认为，既有的制度框架总有两全其美、兼顾激励创造和推动共享的方法⑧。墨杰斯教授乐观地表示，知识产权具有自我修正能力，“不对公共政策做出重大调整，这片天空也不会完全塌下来”。⑨谢尔曼等人认为，数字化等全新环境，不过是“已经对付多年问题的法律的例子”⑩，言下之意，任何新的社会现象跳不出现行法律的疆域。另一阵营弥漫着悲观。巴洛认为，知识产权依附于物理世界(光盘、书籍)，保护的是酒瓶子而不是酒，信息进入了网络空间后，原来作为思想栖息地的瓶子消失了，知识产权法充满着教条，不可能通过打补丁的方式包容数字化。(11)莱斯格教授直言，被称为“知识产权”的财产权利发展到了顶峰。(12)冯象先生也断言：知识产权“走到了尽头”。(13)“版权死亡”、“知识产权终结”之哀叹不绝于耳。(14)更有学者认为，艺术家需要版权维持生活不过是套谎言，放弃版权不仅是一种可能，更是令人满意的归宿。(15) 在历史上，知识产权的观点、流派之争从未停息过(16)。不过，同一制度框架和学科范围中的对话，应保守共有的基础和极限，理论预设、学科信仰、概念规则等能维系起码的自洽和融贯，即处于同一“范式”之内。这一次则是深刻的范式之争。范式表征着“学科基质”，限定了可容许的信念范围，为特定而连贯的研究提供着“共有的范例”，否则就无学科可言。(17)科学和制度总是伴随各种随意因素和偶然事件，一旦堆积到某个临界点，会出现范式的转换，取而代之的是新范式。知识产权根深蒂固的逻辑源于19世纪中叶的工业革命(18)，按照有形物的财产理论形塑(19)。今天，知识的生产技术、组织方式已经发生了根本性变化，打破固有范式的桎梏，成为学者努力的方向。莱姆利教授通过“在财产/搭便车范式之外”的分析，甚至主张用其他喻指名词(如“IP”)来代替一种错误的、有形财产意义上的“知识产权”概念。(20) 本文旨在检讨知识产权旧有范式的局限：预设和夸大物品的稀缺性，将产权激励作为首要乃至唯一的选择；人为地创设了物品的排他性，以维系权利人的对知识产品的可占有性；夸大“法律中心主义”，掩盖了法律之外创新行为。 需要澄清的是，高呼范式的衰微与转换，并非认为这套制度会瞬间消失，更非主张全然废除知识产权法。新范式正视知识产权面临的诸多危机，却并不天然排斥法律保护，而是致力于探求其有效作用的范围与方式。 二、稀缺性及其克服 自然主义和功利主义是知识产权正当性的理论基础，尤以后者为甚。知识所有权被视为激励创新的动力源泉(21)，这一认识，建立在物品稀缺的一般观念上，即，人类生活在稀缺的世界，必须解决资源约束下的优化选择和效率性配置(22)。财产权与稀缺性相关联，财产法被视为是鼓励创造以应对物品紧缺的激励制度(23)。私有财产权一直是解释经济增长和国家繁荣的关键(24)，诺斯就认为，专利法对知识私有权的保护，标志着“产业革命的舞台部署就绪”，西方世界兴起中的“每一种情况都与所有权有关”。(25) 不过，就知识产权而言，激励理论所预设的稀缺性前提，已经显得不合时宜。 (一)知识生产的内生性力量 每个人都是自己人力资本的资本家。人力资本是知识累积的最终源泉，也是经济增长的持续动力(26)。人力资本的生成方式多样，关键是教育，数据表明，19世纪以来的进步，主要归因于科学方法、实验验证等根本性改进(27)，依赖于受过高等教育的科学家、工程师和技师的数量和质量(28)。人力资本呈现出指数级的增长，莫里斯度量了以读、写和计算能力为内容的“信息技术”，公元1100年总分仅为0.02，1800年为0.29，1900年为3.19，2000年达到250分。(29)根据联合国教科文组织的统计，2013年，全球每一百万居民中的研究人员为1083人。(30)随着慕课、数字化课本和在线教学社区的兴起，教育、科研水平将得到进一步改善。 自古以来，高级学识是有闲生活的副产物，有闲阶层发展兴趣，闯进学识领域，是科学进步的有效力量。(31)休闲最初是少数精英阶层的特权，今天已经成为普通人生活的“中心内容”。(32)这无意间支持了体育、娱乐、游戏等创意产业。随着工作、生活和消费的融合，更需要人们建设性地利用自由时间也即闲暇。(33)休闲社会导致了独特的、舍勒所说的“认知盈余”(cognitive surplus)，互联网提供了分享社会闲置资源(时间、技能)的平台。(34)比如，美国人一年花在电视上的时间约为2000亿个小时，若将其整合，足以每年维持2000个维基百科项目，而全球20亿人的自由时间总计高达数万亿小时。 业余爱好者方兴未艾。19世纪中叶前，几乎所有的科学家都是业余爱好者(35)，随着正规大学、学院科学的发展，业余科学家的衰微使“世界黯然失色”(36)。互联网为业余爱好者的复兴提供了舞台，“大规模业余化”的“人人时代”已成为趋势(37)，从分享新闻、贴标签，到观察鸟类和科学发明等。与过去不同的是，业余爱好者多经过正规高等教育。在此当中，“创客们正在将DIY运动推向网络——‘公众制造’”(38)；消费者与专业生产者的界限日趋模糊，知识的“产消者”成为新的身份；众包以全世界的人才为基础，日益发展为“超级外包”。(39)创新日益成为普通人日常生活的叙事。 人力资本有自我增强的趋势，知识累积具有规模报酬递增的性质。知识存量随时间上升，积累越多，学习成本就越低，创新的可能性越大。知识日趋普及而非稀有，正在挑战工业时代的稀缺规则，“知识遵循的是所谓不断丰富的规律，而不是逐渐耗尽的规律。知识财产是一个潜在的危险的规范规律，因为它人为地之制造知识稀缺现象，从而削弱知识不断丰富这一规律。”(40) (二)知识生产的能力 在工业时代，企业是知识创新的主体。企业将工人聚集在“同一屋檐下”，有利于信息、经验和技能的分享和催化，“确保知识容易被社会获取到是工厂体系的本质”(41)。19世纪以来，企业内部研发(R&D)费用持续增长，占到各国总研发的60％～70％，是创新的重要动力。 知识的生产方式正悄然发生革命。互联网是“超连接”时代(42)，每人都是装备精良的“知识工厂”，“兜里的电子设备实际上是移动的印刷厂、广播台、社区中心、市场、学校以及承载知识的图书”(43)。随着通信、能源、物联网的发展，经济稀缺将让步于经济过剩，“零边际成本社会”正在到来。(44)数字世界流行的是“免费”法则(45)。其后果是，普通民众普遍拥有了知识的生产资料，不再被挡在文化创新和流通围墙之外。(46) 这是个人行动能力的革命性飞跃。由此催生着独特的“参与文化”(47)、“平行文化”(48)、“融合文化”(49)、“混音文化”(50)。其精髓是：全球化的开放、参与、聚集、分享和创造。传统企业之外的知识能力得到前所未有的增长，维基百科、istockphoto、Linux、YouTube、分布式计算等，各种“部落化”的大型知识社区层出不穷。甚至出现了“公众专利评审”(51)。分散的知识缘何能“有组织”地配置?这是因为，网络使市场交易成本一落千丈，落到了科斯理论的“地板”之下，能低成本地协调大规模集体行动，非凡的“无组织的组织力量”，使共享、合作和集体行动化为现实。(52) 新的知识生产模式质量同样是有保障的。企业研发通常依赖专家团队和知识精英，参与文化则强调群体智慧，前者属于专家范式，知识是精通的、却是有限的，后者则充分利用更为多样化的复合知识(53)。研究表明：若能确保多样性、独立性、分散化，群体智慧通常胜过专家的答案。(54)群体智慧的优势在于，参与基数大，即便成功率不高，其绝对数却大，即使只有1％的人具有创造力，也可能释放出更大的创造力；由于能分散成本，即使失败率高，也能不断去芜存菁；对错误的检测和发现能力强，纠错迅速。 (三)知识的“长尾” 知识资产表面看稀缺，其实隐藏惊人的闲置和浪费，大量的人力资本和知识找不到“出路”。普通人自不待说，名人也难以幸免，历史学家墨里揭示了名人的“乖离”现象：在科学、艺术领域，从才华角度出发，名人呈现出钟状曲线分布，大多数人既不平庸也非才华盖世，但是，按照论文发表量等因素，则呈现出向右倾斜得很厉害的“洛特卡曲线”，原因在于，成功蕴育着新的成功，失败蕴育着新的失败。(55)在稀缺的约束下，资源更偏向集中于少数人。 这就是“大热门”现象：在匮乏年代，货架、银幕和频道有限，唯一明智的做法就是把空间留给最热门的产品。一个世纪以来，社会习惯于发掘大热门，大众流行文化很大程度就是人造热门，把稀缺资源分配给最“值得”也就是最流行的东西。(56)德沃斯就批评：“知识产权就是为少数明星艺术家带来奖励的一种制度……对其他人而言，知识产权在很大程度上是虚无的承诺。”(57)以美国为例，几大唱片公司主宰的唱片业是“保守主义的堡垒”，经营模式极其相似：与知名歌手签约、为其推广，歌手们本质是受唱片公司支配和操纵的。(58) 工业时代更为稀缺的是展现、传播知识产品的平台。安德森认为，一百多年来，大部分音乐、电影和书籍都被实体商店、广播频道和巨型电影院等传统分销系统有限的“承载能力”遮蔽了。互联网社会不同，它属于“长尾”时代，“货架空间无穷无尽”，文化和经济重心正在从需求曲线头部转向需求曲线尾部的大量利基产品，长长的“尾巴”和主流热点具有同样的吸引力。长尾是一种丰饶现象，“丰饶性(充足性)随处可见，特别是在技术领域。”(59) 在资源困乏时代，知识的积累和传播奉行的是“事前过滤”。口述文化将难以记忆的东西过滤掉，记忆要服务于省力性需要；在活字印刷术之前，纸张异常昂贵，知识是特权的一部分，身份屏蔽了知识；印刷术发明后，市场经济的效益追求，过滤着大量不经济、不热门的知识，资源集中于精英人士和大型公司。知识产权法很大程度上是热门文化中的“事前过滤”手段，将有限的资源集中于保护少数人的法定权利，知识产权是由“那些梦想家和企业家处于世界权力的中心”规划的(60)。互联网则要“搭建一个公平的竞争平台”，让“在卖座片、畅销书和明星身上耗费巨资将不再有利可图”。(61) (四)稀缺性预设的悖论 知识产品是否稀缺不能笼统而论。知识一经生产，具有公共物品的属性，并不稀缺；知识未经创造，需要投资和编码，当然是稀缺的。(62)问题的关键是，即使面临稀缺，缓解稀缺的关键是知识的创造而非知识的保护(63)，首先是知识的组织生产问题，然后才是激励机制的优化选择(64)。现行知识产权制度充满悖论： 第一，知识产权在激励创造的同时，也人为制造了稀缺。激励理论将所有权视为是知识创新的源泉，将知识增长外在于知识自身的系统，忽略了知识生成微观原动力，这本身就有问题。莱姆利批评道：知识产权不像物权法那样，是对短缺导致的资源配置扭曲的反映，相反，它限制了人人皆可接触的公共物品，“知识产权法人为地制造了原本并不稀缺的稀缺”。(65)彼得·德霍斯指出，人力资本与知识产权两者有明显的重叠，随着知识财产范围的扩大和保护时效的延长，知识财产规则对人力资本的使用与构建产生了负面影响，可能意味着更少的人准备为增加自己的知识而投资，在本质上并不是稀缺的信息，将有可能变得稀缺。(66) 第二，稀缺心态进一步加剧着稀缺。从认知心理学和行为经济学看，稀缺心态会降低心智带宽的容量，致使人们目光短浅，缺乏洞察力和前瞻性，在稀缺的泥潭中越陷越深，过高估计现时的饥渴，不惜代价地透支未来利益。(67)波斯纳认为，人是理性最大化者，会对激励作出反应，当油被视为未来会稀缺时，就越有可能将其储存，从而将短缺转移到未来。(68)知识亦然，当人们预期显著性的商标会稀缺时，就不断囤积符号资源，攫取未来使用权，“炒标”现象将盛行。 第三，知识日趋丰裕，知识产权的保护却日趋严格。没有稀缺就不用设定权利，随着稀缺性的发生，相应的权利形态(如共有权、占有权)就会出现，当稀缺加剧，所有权就会日趋严格。(69)历史上，采集狩猎社会没有土地和森林所有权，劳动果实和水源地则有占有权和共有权，随着向定居农业的过渡，房屋、树木和庄稼所有权随之建立，定居农业之后土地所有权得以全面出现。其背后的逻辑是，权利的设定与维护是需要成本的，当且仅当收益大于成本时，权利才会产生。(70)开源软件的先驱雷蒙特曾将开源所有权理论与初民社会的产权安排进行“类比”(71)。互联网时代，知识产品日趋富足，立法理应反映稀缺程度的变化并作相应调整。比如，海量的摄影作品，带来了巨额的追溯成本、界权成本，推行登记制度会更为合理。再如，随着“产消者”的兴起，注意力成为稀缺品(71)，立法和司法应当鼓励节约注意力的行为，而不能助长无谓浪费(73)。 三、知识财产之建构性危机 (一)法律的组织方式与“纸上所有权” 1.无体物的“物化技术” 资本主义建立在严格核算和精心计算的“数目字化”基础上(74)，为确保经济生活的可预期性和稳定性，“法律的一般理性化和系统化”是最重要的条件(75)。现代知识产权法是理性化运动的产物，旨在通过法律的组织技巧，“把知识财产置于一种可计算的形式中”(76)。 这一过程曲折而迂回：第一步，创新成果要具可预期性，法律必须是前瞻性而非回应性的，得通过高度形式化的抽象命题，构建自足自洽的闭合体系。为此，“独创性”、“创造性”、“显著性”，构筑了知识产权法各部门的内核。一旦将受保护的对象概括为形而上学“抽象物”，也会丧失赖以观察和度量的确切性。为此，第二步，通过“物化技术”，将权利切换为可以书写、存储、传播和测度的“语言”。如，专利的权利要求书，将创造性的抽象词拆解为细节化的技术特征，如同古时划分田地所有权的“界石”(77)，用“精雕细琢的语言来定义”，“权利要求就像言语筑起的围墙一样”(78)。在侵权的场合，权利的空间转化为“语言”覆盖的射程。第三步，通过注册、登记制度，利用国家公信力赋予其法定的官僚财产。其特点是，将权利语言程式化和证书化，使知识财产的判断从繁重的心智活动中解放出来，关注点不再是知识产品的特定内容，而是表格、图形和证书等能为普通公众理解的直观实体。至此，知识所有权演变为证书划定的权利界限，这是法律上的概念空间(79)，实现了思想的“可观察性转换”(80)。这是理解知识产权的关键因素。 财产权是厘定人际利益的社会工具，通常，人与人的关系难以界定、成本高昂，而人对物的控制则具有成本优势。物权法定旨在实现财产权的标准化构建，减少施加给第三人的信息成本。(81)现代知识产权法强调了财产制度的对物维度，将无形的“抽象物”转变为一种看得见、可以观察和核实的纸面所有权。通过将“权利的实体与权利的证据并驾齐驱”，权利人获得了对知识财产的“对物的控制”，即占有，“它们像物权一样，可以作为排他性开发经营权”。(82) 这一理性建构主义的精心之作，看似天衣无缝，实则危机重重。 2.知识的私人物品属性假设 传统理论采取私人物品—公共物品两分法，竞争性和排他性是主要标准。私人物品兼具竞争性和排他性特征，竞争性意味着资源在分配上非此即彼、此消彼长，任何人的消费都将导致他人可用资源的减损；排他性意味着物品及其消费数量具有可区分的技术特征，能满足个人占有。反之，纯公共物品具有非竞争性和非排他性，物品的消费具有相容和共享的特征。通常认为，对私人物品设定财产权是有效率的，因为物品自身的排他属性决定了产权的界定和实施成本低，竞争性有利于将权利配置给价值评价最高的一方；相反，公共物品要设定产权，成本异常高昂甚至是不可能的。(83)排他性和竞争性存在程度上的差异，在纯粹的私人物品和公共物品之间，有着更为广大的中间状态，比如：公共资源物品和俱乐部产品，前者具有竞争性但不具有排除性，俱乐部产品具有非竞争性但有排他性。(84) 整体上，知识产品具有非排他性和非竞争性公共物品性质。知识产品是抽象物，信息和思想在时间和空间中没有具体的位置，可以为彼此互不干涉的占有。(85)知识是社会合作产品，“是由许多人长期积累起来的，很难找出哪一个人究竟促成了哪些知识的产生。”(86)维迪亚那桑认为，知识产权法没能认识到知识公有性的重要性，低估或忽略了原始信息来源和受众在创新中的重要性，即：任何新的思想最终都来源于原有的思想。(87)知识一经生产，复制和使用的边际成本等于零，不同使用者的使用是相容而非竞争的，无所谓“公地的悲剧”。莱斯格认为，如果资源是非竞争性，问题就应当是调动足够的积极性去生产它们，而不是消费的需求是否过大，非竞争性资源一旦产生，就不会耗尽。(88)此外，人为划分知识的疆域，代价高昂，还会引发很大的不公。(89) 3.知识的可占有性假设 支配知识产权的是传统法学的有形物占有理论。法律旨在动用所有权，确保创新成果归属上的唯一性和收益的垄断性，“封堵”其外溢性。它在制度和理论上假定，法律能保障知识的可占有性(appropriability，可划拨性、专属性)，而不存在任何外部性，权利人能独占创新成果所带来的全部利润，如同对有形物的控驭，排他性是绝对的。 知识的可占有性在创新活动中举足轻重。在蒂斯看来，创新者不能成功的根本原因之一是创新的专属性薄弱，限制了获利的能力。知识产权法是否能确保可占有性?答案是否定的。专属性取决于法律的严厉程度与知识可复制性的内在可能性，一项技术在本质上难以复制，法律又提供了强大的屏障，专属性就会很大，否则就会脆弱。尽管知识产权一直在加强，几个世纪以来，“强大的专属性也只是个例外而不是制度”(90)。有学者指出，即使有专利、商标、著作权等法律保护，创新公司也只能拿到其所创造价值的30％～40％，其他则会落入别的口袋。(91)曼斯菲尔德的调查发现，除医药行业外，专利保护的缺失对许多行业影响很小甚至没有影响。(92)莱文等人的调查也表明，除化学和制药行业，专利并非最重要的手段；对于过程创新，专利是最无效的；对于产品创新，专利的作用仍比不上领先时间和学习曲线优势。(93)针对我国的实证研究也证明，专利的有效性较低。(94) 易言之，知识的不可占有性(inappropriability，不可划拨性、不可专属性)，也即外溢性，是其固有的属性。萨缪尔森将其界定为：“公司不能占有其发明的全部货币价值的情况”(95)。张五常认为，发明是共有品，可以让无数人一起使用，把他们隔离开来收费不容易，发明成果不容易收取回报。(96)揭示这一物品属性旨在表明：(1)保护创新不宜将目光仅仅拘泥于对排他性权利的法律构建上。蒂斯就认为，互补资产的能力，如：分销渠道、服务网络等专用性或联合专用互补资产，能形成单边或双边的依赖，在创新中扮演着重要角色。(97)(2)知识正的外部性不可能被内部化，“搭便车”是常态，过分强调打击“搭便车”有可能存在偏差。莱姆利就认为，除非存在共有地悲剧，经济理论并不要求正外部性完全内在化，而是获得足够的回报以收回投资。知识产权中没有共有地悲剧，信息的共有地悲剧的想法是存在根本性缺陷的，信息不可能耗尽，其消费是非竞争性的，信息共有的结果远不是悲剧，是人人获益的“喜剧”。(98) 4.“纸上所有权”的高昂代价 现代知识产权法借助于人造的“纸上所有权”，看似简化了权利的管理方式，实则导致了更为高昂的代价。 第一，知识的同质化假设。知识产权法的形而上学，抛弃了不同知识的自身特质，全然不顾所处产业、稀缺性、创造性难度、研发投入、知识类型、替代性保护等。在工业革命初期，产业的细分性不强，同质化即使暴露出问题仍属可容忍的限度。今天，危机加剧。伯克等人批评，专利制度遮掩了大量复杂问题，专利在不同产业的工作机理完全不同，面对今日极度细分的技术产业创新需求，纯粹单一的制度不再适合。他们提出实用性、非显而易见性、可替换性等以产业区分为特色的政策杠杆，主张在个案基础上满足不同产业的需求。(99)在著作权法领域，劳斯蒂亚也尖锐地批评：版权法创建的专用权对特定行业的特征并不敏感，视为是同质的，例如，对1亿美元的电影和对2美分的洗发水瓶标签实行相同的规则，有必要按不同产业进行分析，专注于每个知识产权保护的最优水平，“更清楚地看到特定形式和水平的知识产权保护的产业专用理由”。(100) 第二，权利生成的无节制性与“反公地悲剧”。由于没有任何明确的物理空间，知识产权的设定成了操弄语言的“游戏”(101)：借助于语言的编码技巧，技术特征、语词细胞构成了权利的“界石”。字词输出及其组合方式具有无限可能，权利难以杜绝没有节制的生成。在有形物世界，权利设定得依其物理特征，不会超越其性能无限扩大，田村善之称为“物理性刹车器”，在他看来，知识产权的无体“物”是“人们头脑中虚构出来的”，由于不存在类似于物理性的刹车器，会引发权利无限扩张。(102)比如，知识产权理应是权利人与公共利益之间的精致平衡，当权利成为语言把戏时，公共利益就会束之高阁，达沃豪斯就批评，专利的社会价值很容易被使用专利制度的老手玩弄于股掌之间，“权利要求的起草大大体现了专利游戏的冷酷性”。(103)知识产权天然的自我膨胀趋势，导致了“第二次圈地运动”(104)，其后果有：一是私人产权的过度创设与囤积，出现了“反公地悲剧”的“困局”(105)，专利丛林、权利碎片化，知识无法充分利用。二是由于权利的堡垒要通过语言的界桩去建构，权利垄断的背后是表达自由的限制，这又会危及知识赖以生成的自由根基。莱斯格提醒道：“无论何时何地，自由资源对于创新和创作来说都是至关重要的，缺少它们，创作就会被削弱。”(106)达沃豪斯将知识产权对自由带来的威胁视为比市场障碍“更大的威胁”(107)。 第三，高昂的界权成本。知识的产权保护面临两难：未经描述和编码，难以传播和扩散，稀缺性和价值也越大，却难以获得可保护性；而一旦编码，细节描述越多，扩散得越彻底，其价值却越少。(108)语言在权利的构筑中暴露出极大的矛盾性和脆弱性。波斯纳认为，知识产权是成本特别高昂的保护方式，“标志财产边界而构筑篱笆”的成本高，难以得到精确描绘。(109)张五常认为，专利制度旨在实现“观察的转移”，即通过注册程序将思想表达到文字的占有上，其困难明显、成本高昂，许多思想不能作上述转移，写下占有很不容易。(110)罗斯也认为，为了给“想法”这些脱离实体的东西确定所有权，有必要将财产主张转换成为可理解的“辅助符号”，以便容易划定界限，即使如此，也并不能够形成被人们广泛理解的“标识”，建立和维护这些复杂的辅助符号结构是非常昂贵的。(111)究其因，语言是模糊的，即使在专利申请中，使用科技术语，用语结构相当标准化，仍然会模糊不清，诸如“一个”、“或者”等简单词汇也有不同的理解。(112)语言的模糊性极有可能导致权利陷于“解释循环”的漩涡之中。在实践中，权利人经常面临宣告无效、撤销、权利并存、合理使用等诸多抗辩，其本质是，谋求权利的“二次审查”。在我国，晚近几年知识产权纠纷持续大幅增长，这可理解为，我国知识产权起步晚、含金量不高、水平参差不齐，需要更多的“二次界权”，这既关乎知识产权的质量，也事关权利的公平分配。 (二)知识专有权的非知识逻辑 1.谁的专有权 知识产权法旨在保障“创造者或权利人得以从自己的劳动或对创造的投资中受益”(113)。然而，知识的创造者和投资者，地位并非等量齐观，历史地看，知识产权主要是投资者推动的。(114)以版权为例，其源于保护出版商和印刷商禁止翻印的特许权，直至1710年的《安娜女王法》才第一次明确作者的权利。(115)在识字率不高、知识未普及、印刷成本昂贵、发行数量有限、交通运输不便的社会环境中，出版商承担了更高的投资风险，需要更多激励。在工业时代，技术的发展使图像和声音编码成照片和光盘，但是，需要大规模工业生产、全球化分销，资本的逻辑仍然未发生变化，法律仍奉行“投资人版权”，版权是投资人的“女仆”。(116)同样的道理，专利制度的目标也不仅仅是激励发明，更是激励对发明的投资。(117)激励投资者的立法取向可解释如下： 其一，对资金的依赖性。19世纪后半叶以后，个体性质的独立发明人日趋式微，发明倾向于对新知识进行目标明确、组织严密的探究，研发活动导致了发明本质的变化——“创新的制度化”。(118)在公司中建立研发实验室是“20世纪最重要的制度创新之一”，据统计，1910年，全球的产业实验室为300多家，1940年达13，500家；从1953年到1999年，GDP只增加了不到5倍，企业研发的开支却增加了12倍。(119)研发投入成为专利的代名词(120)，发明依附于“创造知识的公司”，创新的本质是研发经费的比拼(121)。 其二，对物质载体的依赖性。已有的研究表明，“除非有与实物资本恰当结合，否则通过教育获得的技能和知识的贡献将十分有限”(122)。知识成果依赖于嵌入到实物之中去转换出售。(1)知识难以观察、评估和验证，定价困难，信息未经披露难以显现其价值，而一经披露又会引致机会主义。跨国投资理论表明，具有知识优势的企业采取内部化生产优于外部许可。(123)(2)知识转移方式与受众接受、存储并处理信息的能力有关，将特异性知识注入高度编码和模块化的物质产品之中，能将专门知识转化为一般知识，只需传递如何使用和操作，从而降低了知识需求和学习费用，实现知识和决策权的匹配。(124)(3)知识产品具有更新快、易老化、经济寿命不确定、价值限度不明确等局限。实物资产的磨损和使用价值是可预期的，将无形资产需要嵌入到有形的产品之中，有利于设定消费者的退出障碍，延缓贬值的时间，确保无形财产利益的可预期性。 其三，对产业和企业家的依赖性。将知识嵌入实物之中，涉及完整的产业链条：精明的企业家(投资家、职业经理人)发现市场需求，提供资金进行研发，革新企业体系，组织生产、开拓市场、分销产品。发明的专利化、大规模的企业组织、全球化营销市场的拓展，是相辅相成的，前提条件是大企业的出现。(125)在此当中，企业家处于核心地位，熊彼特认为，技术进步的业绩不是源于科学创新，而是商人追逐利润的结果，企业家精神是技术进步的“助推器”(126)。罗斯托也认为，科学知识和发明的积累只是可资利用的一种生产储备，在具有革新精神的企业家采取行动之前，其作用是潜在的而不是实际的，“企业家的需求对于发明家的供应起着关键作用”。(127) 知识财产的上述依赖性，为资本的隐蔽扩张提供了条件。知识产权的议价能力偏向于知识的投资者而非创造者，奉行“资本雇佣劳动”的逻辑，原因在于：人力资本(知识)相比实物资本(资金)，后者更为稀缺，风险更加容易观察、度量和核实，而人力资本的边界模糊，贡献难以测度。德霍斯认为，“抽象物一旦获得法律承认，在有形世界中对财产关系起决定作用的物质性的重要地位就得到了加强，而不是受到削弱。物质性增强，是因为通过抽象物，将会在数量上和种类上都更加物质化的物为个体财产所有者控制。”(128)比如：一项专利可以为无数有形物建立起联系，发明有可能只是实物产品中很小的一部分，大量的研发费用用于将发明变为生产、分销产品的产业过程。知识产权与其说是“知识的产权保护”，还毋宁说是“知识产业化的全流程保护”，各方面都要利益均沾，权利的扩张态势自是难免。 2.多大的专有权 专有权是知识产权的“内核”。其强度取决于：(1)时间长度，即保护期限长、短；(2)范围宽度，保护条件、范围及权利样态；(3)实施高度，即权利维护与责任配置的严厉水平。知识产权弱保护不足以激励投资与创造，但是，强保护也未必就好。原因在于，强保护助长了竞争性抢占，重复(过度)投资会导致无谓浪费；权利人画地为牢，公共知识的增长受到限制，加剧了知识的运用成本，导致社会福利的净损失。(129)从效率的角度看，专有权安排应是不同长短期限、宽窄范围、宽严责任的搭配组合，寻求私人收益和社会收益的最佳均衡。(130) 从法律体系的内在逻辑而言，“知识”的专有权强度当然取决于“知识”自身的特质：创造性、稀缺性、研发成本、生命周期和产业特性。颇为反讽的是，专用权配置杂糅了太多的非知识因素，掩盖着这一核心问题的真正取舍，知识产权法日益演变为模糊政策的修辞。 第一，单一标准的设定。以时间长度的设定为例。发明专利保护期限为20年，著作权延及作者死后50年，依据何在?最优保护期如何确定?教义主义习以为常的东西，其实如同天外来物。沙维尔就批评：人们只可以推测，却没有什么合理性(131)；张五常更是毫不讳言：“只有天晓得”(132)。 同一知识产权类别之中，形态迥异，法律采取了一刀切的做法，通常的解释是：统一的存续期间，有利于避免“逐一决定”的判断成本，确保权利的可预测性，摆脱差异性设定有可能引发的政治纠缠。(133)这一解释难具说服力：从立法目的看，维系智力性贡献与有效期的正相关，才能体现法律的激励水平。从投资角度而言，不同知识产品所处的市场、研发成本、产业化难度、利润率等各不相同，保护期限理应与成本和利润相匹配。(134)经济学的分析表明，最优的保护期必须满足边际成本等于边际收益，有必要建立弹性制度，差别性的保护期更能增进社会福利。(135)穆勒也认为，精确确定激励和回报之间，也许永远也不可能得到彻底解决，非常可能的是，针对不同类型的技术得出不同的答案。(136)例如，专利保护期限对于研发新药比对计算机软件更有吸引力，因为后者的生命周期相对比较短。 问题是，放弃一刀切，有可能对不同知识产权分别确定期限吗?结论不容乐观。现代知识产权法自以为傲的，恰是摒弃了对具体事件的回应式立法，当期限成为待价而沽的“政策杠杠”时，法律自我闭合的特性将不复存在，这会动摇现代理性立法的根基。同时，具体确立不同的保护期限，辨识成本高昂，是不切实际的。20世纪70年代，张五常曾接受美国国家研究基金的委托，对专利制度提出改进建议，结果在这一问题上只能“交白卷”。(137)专利技术数量多、异质性太强，即使是经济学家，也会因为过高的信息成本而成为不可能的任务。 第二，组合标准的配置。专有权依赖于长度(长，短)、宽度(宽，窄)、厚度(严，松)的组合搭配。对不同智力性成果进行评价，在此基础上组合搭配不同标准，由来已久。比如：著作权采取长期限—窄范围模式，专利权采取短期限-宽范围模式。原因在于，作品为个人情感的外化，是特异性的个性表达，可以无限制地生产、且能低成本地区分，只要在范围上预留他人合理使用的空间，长期间地保护不会妨碍他人的表达。专利权不同，保护的是思想和原理，创造性强，来源的追溯和区分成本高，严格、明确而广泛的保护范围有利于权利的确定性，倾向于绝对权的安排，由此带来的知识垄断，可以通过短期限地设定去消弭。(138) 作为专有权形塑基础的理想类型，是工业革命初期的文学作品和机械制造技术，在今天已不具代表性。更为重要的，在同一法律内部，并未在区分专利或作品的类别的基础上适用不同的组合。库特认为，窄范围和短期限的知识产权有利于减少垄断利益并增加传播，加宽加长的知识产权给创作者回报并鼓励更多创新，每一个领域解决方式都应不同。(139)比如：在专利领域，药品罕见病药品不能是短期性-宽范围的模式，有理由采取长期限—宽范围模式(140)。在著作权领域，版权的长度和音乐作品的数量有正相关，期限延长作品数量增加；版权的宽度和音乐作品数量则呈现负相关：保护范围越广、内容越多，越不利于数量的增加。(141)那么，著作权非得有限期吗?未必，采取无限期的续展制度有时会更为可取，并将扩大公共领域的规模。(142) 3.为什么是政治经济学 历史起源上，知识产权是作为临时性特权出现的。(143)早期知识产权保护期限都比较短，比如，1623年英国《垄断法》规定的专利期限为14年，理由是，当时培养一个学徒的时间为7年，14年足以培养两代学徒了。(144) 吊诡的是，在知识寿命周期日益缩短的今天，保护强度却日趋走向绝对化。专利的寿命期在降低、维持期限不断缩短(145)，今天的专利平均保护期比1850年时的平均保护期限长40％(146)，有人仍嫌不够，认为期限短得“和一条贵宾犬的平均寿命差不多”(147)。著作权也是如此，美国1790年的保护期限为14年，几经修改延长到70年，现实中大多数作品的商业寿命只有两三年。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)为成员国确立了知识产权的最低保护水平，其实推行的是发达国家的高标准。然而，美国主导的包括越南、秘鲁等国家在内的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)，正在确立“面向21世纪高质量”的更高标准，从披露的草案看，延长保护期限、拒绝平行进口、对数字版权实施更广泛的保护，扩大可取得专利权的范围，缩小专利法的除外责任。(148)知识产权的扩张，引发了广泛的批判：“过分保护知识产权和完全不保护知识产权是同样有害的”(149)；有人质疑，知识产权变成永久性权利，与原先“有限的知识产权的概念”渐行渐远(150)；莱斯格更直言，作品掉进了“版权黑洞”、“朝着更加极端的方向发展”(151)。 权利的扩张很难在法律和经济上找到合理性，因而通过政治过程去解释(152)。知识产权的推动力量是跨国大企业和西方国家。就前者而言，大企业是既得利益者，具有足够的财力“寻租”与“护租”，由于数量较少，协调成本低，易于组织，能有效游说立法者采取严格的干预行动。相反，公共利益通常意味着所有者缺位，分散的社会个体组织和协调成本高，容易滋生搭便车现象。这种结构性的不均衡，导致了知识产权往往被过度强化。(153)就后者而言，大企业的发展关乎国家和地方政府的经济竞争力和财政收入，政府对大企业有着天然的“父爱主义”，发达国家在投资、贸易等方面有着极其不对称的议价能力，容易将知识产权保护捆绑在一起，通过严格保护将知识产权的投资、创造成本转嫁到国外。(154)知识产权一定意义上是“富人俱乐部”，相关政策往往会受到特殊利益集团的支配，乃是因为，政治进程的逻辑是，将收益集中于组织良好、信息完备、获利最多的少数人手中，而将成本分散到没有组织、信息缺乏也得不到什么利益的个人身上。(155) (三)从沉重到轻巧：消逝中的权利基础 鲍曼将工业社会喻为“硬件”时代，充斥着“固态”、“沉重”的现代性：最大限度地抓取财富，大量的占有，插满“外人禁止入内”的标牌。(156)互联网正瓦解着这种“沉重性”。 1.去“物质”化趋势 在工业时代，知识的作用程式是笨重、臃肿而繁杂的，并未从有形物中解放出来获得独立性。今天，知识资产正在回归其应有的无形、流动和轻灵性。 第一，知识资产从实物世界的剥离。数字技术将知识格式化、流程化，用高度精准的语言，确保知识在转移中不存在更多不确定性。这是意义深远的革命，数字存储空间使工业化时代的一些产业投资、生产变得多余，“我们正走在‘去物质化’的道路上”(157)：我们需要的是知识产品而非其多余的物质载体，比如：我们要欣赏的是音乐和电影，而不是购买CD和DVD。网络时代导致了实体世界的虚拟化和“桌面”革命：3D打印、数控制造与加工、激光切割、现实捕捉，知识的创造、传播、转移、实施能够无缝对接，免受时空、受众、产业等因素的制约。其优势在于，同时降低了复制和分销成本(158)，既能以近乎为零的边际成本的生产复制品，也可以零的边际成本迅速、方便地分销出去，节省了流通环节的巨额销售成本和货架成本(159)。在“去物质化”之后，企业真正成为信息和知识密集型，企业价值与竞争力将从产品转移到知识与信息的服务，用于研发、设计、授权、营销和客户的费用比重将越来越大。实物资产正在丧失对知识资产的控驭，企业不再是产业化的当然枢纽。 第二，“物权模型”的不匹配性。依通说，知识产权具有专有性、时间性和地域性。这些特征是按照有体物形塑的：专有性复制了有形物非此即彼、物理控驭的唯一性、价值实现的对抗性和排他性特性。时间性可以理解为，将有形物品损减的磨损周期挪用过来，人为设定耐用性长度，以确保成本回收。地域性看似为主权国家的管辖问题，实则是物质产品空间障碍的“映射”，因为物品极其重要地依赖于“地点”：自然地理条件、交通运输便捷程度、产业区域等。这一“物权模型”面临挑战。 从专有性看，有体物的稀缺产生价值，排他性产权旨在实现价值最大化。在网络社会，知识品的价值源于普及而非稀有随系统数量呈线性增加。(160)科普斯科特认为，在信息充斥的时代，作家等创造者担心的不是盗版，而是被忽视，在广阔无垠的数字世界中湮灭无闻，“信息的存在就是为了被复制”，没有建立在信息能够被复制基础上的商业模式只是一堆垃圾。(161)显然，专有权是封闭的系统，未必能真正增进权利人的利益。申言之，知识产权法的目标应该是实现知识财产的价值最大化，而不是最大限度地去保护知识产权。(162) 知识产权建立在工业社会的时空观念上：(1)假定研发、生产、销售等，存在时间和空间上的间隔，难以同步；(2)假定时空的组织框架是一元的、线性的、难以聚合的，预期收益取决于时空序列的人为统筹和干预。由于“时滞”与“位移”，权利人利益无法即期满足，只能延伸迁移，知识产权法很大意义上是一套延期回报机制，即将现时的投资成本，在未来的时空中去兑现和满足。安德森就认为，专利、版权和商标权背后的秘密是，“力争让思想的自然流动停滞足够长的时间以使公司赢利”(163)。互联网具有即时性、广域性、交互性等特点，在技术上能消除研发、生产、销售等流程上的时间差异和空间隔绝，凯文·凯利认为，新技术改变着我们的时空感，网络中的关系网没有时空边界，每天24小时无休无止地流转，可以多次重合、叠加，新经济在“空间”而非地域中运作，空间拥有无限维度，实现了不可同日而语的“大规模”和高强度聚合。(164) 2.去中心化趋势 大企业是工业时代的标志，是“毁灭性创新”中“最强有力的机器”(165)，知识产权是以企业为中心枢纽展开的。这一情形也悄然发生变化。 第一，知识产权大企业主导模式的结束。在工业社会，知识产品为繁杂的实物和产业层层包裹，成本巨大，规模经济和范围经济是效率使然，大企业自然成为知识产权的代名词。里夫金指出，第一次和第二次科技革命是集中化的，因为科技平台需要巨额的前期资本投入，集中管理是保证收回投资成本的唯一途径，第三次工业革命则是开放、分散式的，零边际成本的生产特点打破了大公司的垄断。(166)莱斯格认为，因特网架构的本质不需要也不允许控制的集中化，增加了版权人控制作品的能力，对媒体权力集中化构成了威胁。(167)凯文·凯利认为，公司的未来形态呈现出分布式、去中心化、协作、可适应性等特点，公司将不断网络化成为真正意义上的信息工厂。(168) 大企业的衰微表现在：(1)内部研发让位于外包。上世纪末，企业开始从大规模和高数量转向小规模和高价值，大部分价值链，甚至核心业务纷纷外包。(169)依靠全球性的思想资源和人力资本，始终比依靠内部有限的资源更为有利。近十年来，企业不再偏好纵向整合，对内部研发的依赖性加速降低，外部研发日趋增长。(170)比如：IT离岸外包成为全球现象，微软、IBM、通用公司都如此；宝洁公司35％的新产品均来自外部科学网络。(2)知识对等生产模式的兴起。与传统市场与企业的两极化不同，互联网正在催生知识社区等中间层组织，进行或松散或紧密的合作生产，维基百科、开源软件和博客圈就是例子。“创新不再是由世界上最大的公司自上而下地推进，而是由业余爱好者、创业者和专业人士等无数个人自下而上地开拓。”(171)如后所述，本科勒将其称之为“共同对等生产”。 第二，“产消者”社会的来临。工业社会呈现出清晰的两端：大企业生产知识、提供产品，消费者被动地接受。在知识生产与消费大相径庭的职能中，知识的创造能力属于更为稀缺的资源，权利不可避免地偏向大企业。网络社会瓦解了生产者与消费者相互分离的旧式关系，“消费者”被定义为一种暂时现象，而“非永久性身份代表”(172)。 这表现为“产消”社会的兴起。知识是社会合作产品，互联网将人际交往的成本降到近乎为零，公众既是知识的接受者，也通过综合、评价、编排、修改和改进等方式，参与和重新创造着文化产品，是新型的“产消者”。这也是重混文化盛行的社会基础，费舍尔认为，新技术使得“制作者”与“消费者”的区别被模糊，消费者也可以参与到作品的创作中来，出现了崭新的创作模式——更多的合作与趣味，更少的个人主义与官僚层级。(173)“产消者”促进了小批量和私人定制，给知识的“长尾”带来新的希望。凯文·凯利宣称，批量生产、大众消费、大众传媒的时代已经结束，随之而来的是“分众利基市场”(demassifiedniches market)的兴起。(174) 3.去产权化趋势 法定产权有赖于权利的合理界定、清晰表达、精准度量和高效实施，社会成本高昂。成本约束本身隐含着去产权化，寻求更为经济的替代方式。兰德斯等人就告诫，知识产权成本高昂，法律不应将其与普通财产同等对待，对知识财产应当比物质财产更少地被彻底产权化，“知识产权的‘去财产化’有时在经济学上可能是最好的政策”。(175)“去财产化”并非智力性成果不保护或弱保护，而是如何运用法定产权之外的双边与多边治理方式有效保护。本质上，谋求产权的自我实施机制，诉诸“无需法律的秩序”。后面将单独分析。 私有财产是资本主义制度的本质特征，互联网正改变着根深蒂固的所有权观念。所有权和排他权正在向使用权转变，“让所有权成为历史”(176)。与排他性相比，包容性日益重要，在21世纪“享用机会的权利”将成为最重要的财产价值，社会将实现“从私有到共享”。(177)博茨曼也认为，互联网重新定义着分享协同精神和社群互信体系，跨越所有权的限制去享有不属于自己的产品和服务，催生着独特的分享文化：“我的就是你的”，私人占有将成为多余。(178) 四、法律之外的创新 (一)没有法律为何会创新 知识产权法的扩张，有蜕变成国家干预法之虞。历史地看，人类创新长河的大部分时期根本不存在这些权利，“知识产权的影响可以忽略不计”(179)，“其他激励因素通常也足以诱导创新”(180)。创新很大程度上是市场力量诱发和推动的，“诱致性创新”理论认为，当一种资源要素相对于其他要素更为稀缺时，会引导出节约使用比较昂贵要素的方法，追求利润的市场选择诱发了创新发明。(181)比如，英国工业革命最直接的动因源于降低劳动力成本的经济激励。(182)知识创新的激励手段是多样的，法律和市场应当存在分工，以某种逻辑序次发挥调节功能。田村善之将知识产权法定位为“支援型激励机制”：当先行者优势等市场力量足以激励创新时，完全无需知识产权的介入；法律有介入必要时，在二者关系上，首先要依赖于市场激励，只有在例外的情况下，即事实上的激励机制本身不能发挥自律性功能时，才通过法律去“支援”。(183) 正视法律之外的创新，绝非简单地主张废除知识产权制度，而是摈弃法律万能的观点，回归制度的多样性，探寻更为效率的选择。因为，许多情况下，“法律并非保持社会秩序之核心”(184)，各种交易关系不能通过“法律至上论”去解决，“主要是靠私人秩序所形成的各种制度来治理”(185)。巴泽尔强调了区分经济权利和法律权利的重要性，前者奉行产权的自我实施和第三方实施，后者诉诸法定权利由国家强制实施；在法律缺失的情况下，经济权利也会存在，法律权利会强化经济权利，但有时成本异常高昂，仅适用有限的范围。(186) 随着法律之外的激励机制、治理方式和社会规范的不断挖掘，20世纪末，出现了“法律缺失与经济学”(Lawlessness and Economics)的跨学科研究领域。背景是，传统理论强调法律的重要性，却事先预设了完备的法律、零成本运行等隐含条件。所有国家的历史表明，这压根儿就不存在，相反，其运行成本高昂、可信度低下，有必要发展自我保护、声誉、关系契约等替代性制度。(187)在知识产权领域，一些学者致力于“无需法律的创新”。劳斯蒂亚等人的研究表明，时尚、烹饪、家具设计、纹身、计算机数据库、开源软件、微处理器产业、发型、香水等领域，缺乏传统上被称为创新必要基础的法律规则，却能长时间保持创新，提出了知识产权“负空间”(negativespace)的概念。(188)在此基础上，有学者将“负空间”划分为三大类：“无人区”，完全或实质上处在知识产权法保护之外的创新；“隐忍区”，权利人放弃侵权救济或者许可收益的范围；“使用开创区”，立法者将使用行为排除在侵权之外的范围(典型的如合理使用)。(189)“知识产权法之外的创新(Innovation Law Beyond IP)”，日益成为学界关注的话题。(190) 在没有知识产权保护或低水平保护的情形中，创新活动仍有可能十分活跃。一些产业规模不大的“小众”行业如此，自由软件、维基百科、制药、生物基因等行业同样突出。AmyKapczynski教授对“全球流感监测和响应系统”的研究表明，20世纪50年代北欧国家建立起来的这套系统，在没有知识产权制度深层次介入时，依赖于一个开放的科学体系运作得相当好；相反，最近几年，在知识产权蔓延至网络领域之后，问题才开始出现。她得出的结论是，在资本密集的领域内，即使没有知识产权参与的文化生产也可以运作得很好。(191)开源软件亦然。(192) 法律之外的创新还表现在区域中。硅谷在世界创新市场中一枝独秀。有人将成功归因于开放性、流动性与共享性，“通常把法律的实施撇在一边”。(193)罗纳德·吉尔森也认为，较弱的知识产权保护成就了硅谷，原因之一是加利福尼亚州的立法禁止规定竞业禁止条款，这表面对创新公司不利，但整个行业却从跳槽的知识溢出中获益。(194)Anupam Chander也有同样的观点，20世纪90年代，美国旨在减少互联网平台的第三方责任、降低隐私保护程度的版权法和侵权法的实质性改革，为后来以Web 2.0著称的新兴公司的崛起提供了法律生态系统，戏剧性地减少了硅谷作为新类型全球贸易商所面临的风险。相反，欧洲、亚洲以严格的中介责任机制、生硬的知识产权法和强有力的隐私保护限制阻碍了互联网企业。(195) (二)没有法律如何确保创新 1.产权的自我实施机制 产权(契约)的自我实施，是内在制度的逻辑使然，在许多情形中具有效率上的优势。柯武刚等人认为，现代经济中的财产更多地依赖于执行机制的可靠性，自我实施借助于双向自动的控制能力(“以牙还牙”)、声誉、“人质质押”等方式，更具交易成本优势，外部实施只能是辅助性的，对其过分依赖有可能削弱内在制度。(196)巴泽尔认为，法律权利是国家界定的权利，“通过暴力维系的第三方实施”，产权也可以是自我实施和非暴力的第三方实施，采取何种模式取决于效益上的比较优势，通常，国家对能“标准化”的社会关系实施产权有比较优势，对于异质性资产则自我实施更为有效。(197)格雷夫分析了中世纪晚期欧洲有效率市场的出现，认为声誉机制和商业联盟等自我实施和内在激励机制意义重大。(198) 寻求知识产权自我实施的呼声日益高涨。莱斯格认为，将土地、汽车的控制体系套用到知识产品，如同大家都穿同样尺码的衣服，是有害无益的，知识产权可通过法律、社会规范、市场或技术等综合方式治理。(199)知识产权自我实施方式，因其不同知识类型、属性、所处行业、维护成本等因素，呈现出差异性。 2.通过市场力量的自我实施 领先时间、口碑(商誉)、产品差异化、进入障碍(进入壁垒、复制成本)、价格歧视、产品系列化和组合化、捆绑、锁定、专用界面控制、网络效应、标准领导、系统效应、计算机辅助交易、保密、学习曲线、互补性资产、有意识的淘汰和废品化等等，都是推动知识创新的市场力量。 以领先时间为例。领先时间是创新产品提前进入市场与跟随者之间的时间差(time lag)(200)。波特教授分析了领先时间的先发优势：率先建立开拓者的声誉，抢先占领有利定位，形成转换成本封锁后来者，建立独特的销售渠道，降低专用性学习曲线，资产专用性投资的成本优势，确定标准，制定准入的制度壁垒，销售早期的高利润等。(201)伯克等人认为，先占优势是激励诱因，在诸如计算机软件等产业，往往比通过专利制度的保护更为有效；如果仿制成本巨大，同样不需要专利保护就能够收回成本；某些产业即便仿制成本低、领先时间短，基于先行者强大的品牌认知和网络效应，也会为其提供足够的激励。(202)劳斯蒂亚等人认为，先发优势是“知识产权法的核心”，“版权法和专利法最本质的作用便是构建先发优势”，通过在一定的时间内将复制行为认定为非法而设定的排他期间；其中，在橄榄球、时尚、数据库、软件产业等行业尤为重要，“在知识产权保护缺失或薄弱的现况下……先发优势足以激发有利的创新。”(203) 再以商誉(口碑)为例。商誉是“可信的承诺”，商标是商誉的化身，“具有一种自我执行特性”(204)。为了取信于消费者，企业需进行专用性投资，通过沉没资产提供令人信服的“人质”抵押；顾客接受消费的同时，也在接受学习和投资关系，转换成本使然，消费者被“锁定”为“人质”。互为“人质”的抵押是一种双向控制的自稳系统。当产品缺乏保障时，消费者的“呼吁”与“退出”就构成了“可信的威胁”，商标的质量保障功能是靠市场力量达致的。(205)商标的自我实施特性有利于增进商标法的认识，兰德斯等人指出，商标法“具有一种更加确定无疑的效率根据”，因其更接近于侵权法而非财产法，是不正当竞争法的组成部分。(206)在我国，曾经一度盛行的驰名商标、中国品牌产品、著名商标等评优造牌，扭曲了这一制度的自我调谐功能。 互联网究竟为推动更为严格的知识产权保护提供了口实(207)，还是带来了自我实施的新契机?其面对威胁与回报的双重效应，夏皮罗和瓦里安主张，“真正重要的是使你的知识产权价值最大化，而不是为了保护而保护。”信息产品似乎更能动用上述各种市场力量实现价值最大化，而无需更多求助于法律。以差别定价为例，仅就软件版本就有多达11种定价情形：用户界面、延迟、方便、图像分辨率、操作速度、格式、容量、特征、完整性、打扰、支持。比如：延迟策略，提供证券分析的网站，顾客每月支付9.5美元可以获得20分钟时滞的指数分析，如果支付50美元，就可以得到实时行情的分析。(208) 3.知识社区与关系契约的治理 奥斯特罗姆致力于公共物品的治理之道，她区分了私益物品、公益物品以及俱乐部产品(使用者付费物品)和“公共池塘资源(common-pool resource)”等四种类型，其中，公共池塘资源既具有私益产品的竞争性，又像公益物品一样难以排他，比如乡村灌溉系统、渔场、河流、草场等。她的研究表明，大量公共池塘资源并未陷于“公地悲剧”且运行良好，运行良好的公共池塘资源就是一个“成功的自组织”，“使用者的自主治理能力，通常是克服公共池塘资源困境中各种诱惑的必要条件”。(209)奥斯特罗姆没有直接讨论知识产品，“但她的研究已经指出人们可以通过自我组织来保护公共资源”(210)。顺着她的指引，人们将目光转向“知识公地”，以回应“第二次圈地运动”。“知识公地”本质是一套知识创新的治理系统，其目标不是保护公地中既存的资源，而是为了恢复非竞争性资源的属性，通过合作聚集个人参与者、扩展创新者社区，不断丰富增量资源，保证资源的持续富集，以形成强大的信息和知识生产模式。(211) 开源软件就是“知识公地”的现实原型。Linux为开放源代码项目做出了表率，Sourceforge.net网站上的开源项目超过17万个，包括IBM、微软等公司都采用开源方式开发产品。Linux本质是大众性的自发组织，史蒂文·韦伯在《开源的成功之路》中，讲述了一个财产观念的转变如何改变社会组织形式的故事。传统的财产概念是排他性的，但是，复杂的大型软件代码系统同样可以在非私有的背景下创建、维护、开发和扩展。原因是，开源软件是一种可持续的价值创造体系和管理机制，这套机制将制作者群体凝聚在一起。(212) “知识公地”就是“知识社区”，其类型还有很多，品牌、特许经营、节目模式、外包(众包)、体育联盟、维基百科、博客空间、集体商标、研发联盟、专利池、版权集体管理组织、娱乐互助社、聊天室、字幕组、同人社、消费协同等，不胜枚举。共同之处在于：(1)协同生产。网络是社区关系的粘合剂，新经济关注的是社区、参与和大规模协作生产，以便有效地利用人类的技能、经验和天赋，科普斯科特将这种“新的协作艺术”称之为“维基经济学”(Wikinomics)，Wiki成为协作和参与的隐喻。(213)(2)产权的关键是治理。知识资产并非静态、僵死的“物化资产”，而是活生生需要治理的“组织体系”和“利益关系”，它存活于人际协作的过程中，其关键是合作自组织的治理。奥斯特罗姆将公共池塘资源的产权划分为进入权、提取(退出)权、管理权、排他权和转让权，不同利益相关者面临不同的激励，拥有不同的产权束。(214) 科斯以降的制度经济学家，将企业和市场还原为契约形式的替代选择(215)，不同的契约有其相匹配的治理方式(216)。在个别契约(市场)和一体化契约(企业)之间的地带是兼具两者优势的关系契约，“关系性经济活动是关系契约生长和发展最肥沃的土壤”(217)。上述形形色色的知识公地或社区，很大意义上是关系契约的表现形态。本科勒将这种企业与市场之外的第三种知识生产方式称之为“共同对等生产”(commons-based peer production)，在他看来，网络能高效、低廉地配置劳动力，生产知识密集型产品，结成松散或紧密的合作者，是一种完全非中心化、分布式的交互生产模式，能实现“用户产生内容”，作用日益重大。(218) 4.其他自我实施方式 技术手段、文化心理、社会观念等同样是自我实施方式。以技术手段为例。数字技术既是挑战，更是前所未有的机会。夏皮罗等人认为，知识产权所有者应该将其“看作一次能把他们的销售和分销范围扩大几个数量级的良机”，其本身就是带来商业机会的新模式。(219)从历史上的先例看，图书馆的出现不但没有威胁到出版业，低成本的阅读激发了需求，大大繁荣了出版业；录像带的出现，也没有敲响好莱坞的丧钟，反而成了它的救世主。互联网使经济生活实现真正的数目字化管理，莱斯格认为，互联网是可规制的，代码就是网络空间的“法律”，足以在商业生活中实现最佳控制的架构，网络代码系统足以“使知识产权的持有者有更多道德能力控制该财产的分配”。(220)戈斯汀主张“技术问题要由技术解决”，构建数字时代版权治理的“数字点播机”。(221)费舍尔建议利用数字技术建立版权的补偿体系，替代千疮百孔的版权体系。(222)凯文·凯利更是预言：法律是代码化的社会标准，但是在未来，代码化的技术标准将会和法律同等重要，“没有人能逃离机器改变世界的烈焰”。(223) (三)礼物文化的回归 携程网有大量旅游攻略，优酷网有各种影视目录和影评，“字幕组”将韩剧、美剧加上中文字幕。是什么因素激发出来的?这些问题如同维基百科、开源软件、“抢先排除财产权而投资”(property-preempting investments PPIs)(224)等现象，难以在知识产权框架内做出合理解释。知识创新正迎来礼物文化的回归。 莫斯对古文明的研究发现，交换和契约总是以礼物方式达成的，赠礼、受礼和回礼构成了“循环之流”，回礼是实现循环的核心，这种被称之为“hau”的东西是礼物之灵(esprit)，凝结了精神力。回礼是义务性的，因而是能被期待的，信用、荣誉等观念随之而起。礼物循环意味着持续交换，确立了彼此之间牢固的共享和联合，礼物是持久生活的象征，生活就是不断地“送与取”。(225)礼物文化在现代话语中应当占有一席之地。礼物的基石是互惠，“慷慨无私的背后隐藏着更深的互惠期待”，“今天我们的公共生活和私人生活都与礼物交换紧密地交织在一起。(226)“礼物赠予仍然负担着一种道德规范和逻辑，这不是市场和利润的规范和逻辑”。(227)在互联网时代，法律之外的创新本质是礼物循环的表现。 其一，知识是社会合作之物，任何创新不过是知识延续与突破问题，离不开先人的智慧。同时，任何个人的创新也有必要最终推向公共知识。知识创新的互惠关系，海德称之为“滋养精神”(whangai hau)，其背后是一种礼物文化，艺术家不会将创作完全视为是自己的个人成果，一定会努力维持礼物的传递。(228) 其二，互联网为礼物循环提供了技术性便利，人们更加能感受回礼带来的激励。人类有着善于合作和无私的本性，互联网是一种平行参与文化，礼物循环的方式多样、准入门槛低，可以是点赞，也可以是评价、转发和上传，成本低廉，这既扩大了参与的群体范围，“赠礼—受礼—回礼”能即时实现，也为礼物循环提供了进一步的激励(229)。参与动机多样，声誉、积累知名度、吸引眼球、表达观点、利他主义、满足好奇心、回馈社区、游戏等。其中合作和分享本身就构成一个理由(230)，分享才是真正的驱动力，这又使得参与者更为慷慨。(231)礼物交换内含着期待、声誉、信用和荣誉，在互联网时代通过点击率、浏览量等，变得清晰和可度量。礼物文化并不排斥商业文化，恰好相反，它建立在可以期待的基础上，只不过，它更加倡导社会团结、循环性的馈赠。(232) 礼物文化有利于人们之间的信赖和互惠，培育了社会资本，社会资本反过来又增进了人力资本和知识财产。知识创新获得了一种内生性的自我加强动力。维基百科、博客空间、开源软件已经成为礼物文化的代名词。(233) 人类是不断高呼终结的历史。尼采曾一声断喝：“上帝死了”(234)。在法学界，制度的挽歌此起彼伏：契约死亡、财产死亡、公司法终结、侵权行为法死亡(235)。 范式的转换是死亡与新生的同构。仔细推敲，制度建制其上的技术条件、社会土壤、价值观念一直处在剧烈变迁的洪流中，一经消融、侵蚀和瓦解，制度的扬弃与革新就是必然的事情。历史学家布洛克告诫：“法律仅仅是现实形式上的表现”，“一个社会如果可以完全由前一阶段任意塑造，其社会结构必然像无脊椎动物那样软弱无力”。(236)这或许能理解，吉尔莫哀叹契约“死亡”之后，内田贵却豪情满怀地喊出“契约的新生”，以个别契约为基因的古典契约崩溃之际，以关系契约为特质的新契约法已经登台。(237)同理，知识创造的目的是增进人类的终极幸福和自由，法律不外乎是一种技艺之术，知识产权法只是特定历史时期下服务该目标的手段而非目的，其建构具有极强的语境依赖性，没有无限的时空穿透力，不可能延伸迁移到其他文明形态。知识产权的历史，既是旧制度在历史浪潮中渐行渐远的故事，更是新制度自生自发、不断成长的开始。 香港大学法学院博士研究生黄炜杰、中国人民大学法学院博士研究生曾凤辰，为本文提供了参考资料，提出了修改意见，特此致谢! 注释： ①[美]约翰·奈斯比特著：《大趋势：改变我们生活的十个新方向》，梅艳译，中国社会科学出版社1984年版。 ②[美]伊恩·莫里斯著：《人类的演变：采集者、农夫与大工业时代》，中信出版集团2016年版，第7-8页。 ③参见[美]杰里米·里夫金著：《第三次工业革命——新经济模式如何改变世界》，张体伟等译，中信出版社2012年版，第31页以下；“A Third Industrial Revolution”(Special report:Manufacturing and innovation)The Economist,Apr 21st 2012,pp.3-12. ④美国国家情报委员会编等：《全球趋势2030：变换的世界》，中国现代国际关系研究院美国研究所译，时事出版社2016年版，第13页。 ⑤麦迪森就批评道：“工业革命”这个词很不恰当地将技术创新的影响狭隘地限于工业部门之内。([英]安格斯·麦迪森著：《世界经济千年史》，伍晓鹰等译，北京大学出版社2003年版，第90页。) ⑥E.赫尔普曼著：《经济增长的秘密》，王世华译，中国人民大学出版社2007年版，第122页。 ⑦[美]道格拉斯·诺斯等著：《西方世界的兴起》，厉以平等译，华夏出版社2009年版，第221、223页。 ⑧[澳]普拉蒂普·N.托马斯等主编：《亚洲知识产权与传播》，清华大学出版社2009年版，第4页。 ⑨Robert P.Merges：《公有领域的新生动力》，杜颖等译，载易继明主编：《私法》2012年第10辑第1卷，华中科技大学出版社。 ⑩[澳]布拉德·谢尔曼等著：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第4-5页。 (11)John Perry Barlow,The Economy of Ideas:Everything you know about intellectual property is wrong,Available at:http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/int-prop/barlow-economy-of-ideas.html，2016.2.16.类似的批判如：“旧的知识产权概念不再可行。”([美]唐·科普斯科特等著：《宏观维基经济学：重启商业和世界》，胡泳等译，中国青年出版社2012年版，第140页。) (12)参见[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第211、244页；[美]劳伦斯·莱斯格著：《免费文化：创意产业的未来》，王师译，中信出版社2009年，第151页。 (13)冯象：《知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战》，李一达译，载《文化纵横》2012年第3期。 (14)这方面的论述还可参看：Neil Turkewitz,Authors’Rights are Dead,38 J.Copyright Soc'y U.S.A.41(1990-1991); David Nimmer,The Endof Copyright,48 Vand.L.Rev.1385(1995); Glynn S.Lunney,The Death of Copyright:Digital Technology,Private Copying,and the Digital Millennium Copyright Act,87 Va.L.Rev.813 (2001); Stephan Kinsella,Law and Intellectual Property in a Stateless Society,5 Libertarian Papers 1(2013)；[荷]约斯特·斯密尔斯等著：《抛弃版权——文化产业的未来》，刘金海译，知识产权出版社2010年版。 (15)Karl Fogel,The Surprising History of Copyright and The Promise of a Post-Copyright World,available at http://questioncopyright.org/promise/. (16)张五常：《产权与发明》，载《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版；Fritz Machlup & Edith Penrose,The Patent Controversy in the Nineteenth Century,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950); Mark D.Janis,Patent Abolitionism,17 Berkeley Tech.L.J.899(2002). (17)[美]托马斯·库恩著：《科学革命的结构》，金吾伦等译，北京大学出版社2003年版，第4、163-168页。 (18)“知识财产是适应资本主义工业发展阶段而产生的上层建筑现象”。([澳]彼得·德霍斯著：《知识产权财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年，第24页)。作者Peter Drahos也被译为达沃豪斯。 (19)知识产权是有形资产时代发展起来的概念，相对于信息时代是再明显不过的“旧瓶装新酒”，必须抛弃已经过时的、腐朽的和没有任何效率的知识产权观念。(Pradip Ninan Thomas等：《知识产权与传播：市场、社区和公共领域》，载[澳]普拉蒂普·N·托马斯等主编：《亚洲知识产权与传播》，清华大学出版社2009年版。) (20)Mark A.Lemley：《财产权、知识产权和搭便车》，杜颖译，载《私法》2012年第10辑第1卷，华中科技大学出版社。 (21)“过去400年中，唯一起到决定作用的新型激励安排就是知识产权。”([美]苏珊娜·斯科奇姆著：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版，第2页。)“激励理论作为证明知识产权合理性的首要作用。”(罗伯特·P.墨杰斯等著：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第10页。) (22)参见[美]保罗·萨缪尔森等著：《经济学》(第19版)，肖琛主译，商务印书馆2013年版，第44-14页；[美]达龙·阿西莫格鲁等著：《经济学(微观部分)》，卢远瞩等译，中国人民大学出版社2016年版，第3页。 (23)[德]汉斯-贝恩德·费舍尔等著：《民法的经济分析》，江清云译，法律出版社2009年版，第541页。 (24)比如古代中国为何不能如同英国一样产生工业革命。([美]安守廉著：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第20-33页；[美]贾雷德·戴蒙德著：《枪炮、病菌与钢铁：人类社会的命运》，谢延关译，上海世纪出版集团2006年版，第256页。) (25)[美]道格拉斯·C.诺斯著：《经济史上的结构和变革》，历以平译，商务印书馆1992年版，第79-88、170页。 (26)[美]小罗伯特·E.卢卡斯著：《经济发展讲座》，罗汉等译，江苏人民出版社2003年版，第100页。 (27)[英]安格斯·麦迪森著：《世界经济千年史》，伍晓鹰等译，北京大学出版社2003年版，第9页。 (28)E.赫尔普曼著：《经济增长的秘密》，王世华译，在中国人民大学出版社2007年版，第38页；G.M.格罗斯曼等著：《全球经济中的创新与增长》，何帆译，中国人民大学出版社2003年版，第103-104页。 (29)[美]伊恩·莫里斯著：《文明的度量：社会发展如何决定国家命运》，李阳译，中信出版社2014年版，第119-236页。 (30)参见联合国教科文组织统计数据，http：//data.uis.unesco.org/Index.aspx?DataSetCode=SCN_DS&popupcustomise=true&lang=en#，2016.6.18. (31)[美]凡勃仑著：《有闲阶层论》，商务印书馆1964年版，第298-299页。 (32)[美]托马斯·古德尔等著：《人类思想史中的休闲》，季斌等译，云南人民出版社2000年版，第173-174页。 (33)“工作时间与休闲时间之间、职业生活与私人生活之间刻板的界限很快就会变成老古董”。([美]赖安·库纳特等著：《工作的未来：移动办公及创业的另一种可能》，中国人民大学出版社2016年版，第11-12页。) (34)[美]克莱·舍基著：《认知盈余：自由时间的力量》，胡泳等译，中国人民大学出版社2012年版，第13-14、33、111页。 (35)[英]约翰·齐曼著：《真科学：它是什么，它指什么》，上海世纪出版集团2008年版，第5、60页。 (36)他们为神圣的使命所驱使，从学识纯粹性及个性丰富性看，他们更接近“诗人”，对工作充满了挚爱。([英]特伦斯·基莱著：《科学研究的经济定理》，王耀德等译，河北科学技术出版社2010年版，第148-152页。) (37)[美]克莱·舍基著：《人人时代：无组织的组织力量》，胡泳译，浙江人民出版社2015年版，第50页。 (38)[美]克里斯·安德森著：《创客：新工业革命》，萧潇译，中信出版社2012年版，第27页。 (39)[美]杰夫·豪著：《众包：群体力量驱动商业未来》，牛文静译，中信出版社2011年版，第22页。 (40)[澳]彼得·德霍斯著：《知识产权财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年，中文版序，第2-3页。 (41)[美]乔尔·莫基尔著：《雅典娜的礼物：知识经济的历史起源》，段异兵译，科学出版社2011年版，第123-134页。 (42)[美]尼古拉斯·克里斯塔基斯等著：《大连接：社会网络是如何形成的以及对人类现实行为的影响》，中国人民大学出版社2103年版，第297页。 (43)[美]霍华德·莱茵戈德著：《网络素养：数字公民、集体智慧和联网的力量》，张子凌译，电子工业出版社2013年版，第17页。 (44)[美]杰里米·里夫金著：《零边际成本社会：一个物联网、合作共赢的新经济时代》，中信出版社2014年版，第3-11页。 (45)[美]克里斯·安德森著：《免费》，蒋旭峰等译，中信出版社2012年版，第9、91页。 (46)比如：过去摄影作品为专业摄影师垄断，重要的原因是，摄影器材、技术培训等成本高。今天，拍摄和发布照片几乎不需要额外的成本，数码图片已经铺天盖地，“图片业已经进入丰饶经济”。([美]杰夫·豪著：《众包：群体力量驱动商业未来》，牛文静译，中信出版社2011年版，第142页。) (47)[美]克莱·舍基著：《认知盈余：自由时间的力量》，胡泳等译，中国人民大学出版社2012年版，第17页；[美]霍华德·莱茵戈德著：《网络素养：数字公民、集体智慧和联网的力量》，张子凌译，电子工业出版社2013年版，第125页。 (48)[美]克里斯·安德森著：《长尾理论》，乔江涛等译，中信出版社2012年版，第171页。 (49)[美]亨利·詹金斯著：《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，商务印书馆2012年版。 (50)劳伦斯·雷席格(Lawrence Lessig)著：《REMIX：将别人的作品重混成赚钱生意》，叶心岚译，大是文化有限公司2011年版，第19页以下。作者名在大陆被译为劳伦斯·莱斯格。 (51)最初由纽约法学院教授Beth Noveck设想，美国专利商标局(USPTO)与纽约法学院推出试验性项目。旨在吸引专家参与到专利审查中来运用其专门知识。参见：Peer-to-Patent:First Anniversary Report,http://www.peertopatent.org/wp-content/uploads/sites/2/2013/11/P2Panniversaryreport.pdf. (52)[美]克莱·舍基著：《人人时代：无组织的组织力量》，胡泳译，浙江人民出版社2015年版，第36-40页。 (53)[美]亨利·詹金斯著：《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，商务印书馆2012年版，第98-101页。 (54)[美]詹姆斯·索罗维基著：《群体的智慧：如何做出最聪明的决策》，王宝泉译，中信出版社2010年版，前言。 (55)[美]查尔斯·默里著：《文明的解析：人类的艺术与科学成就(公元前800-1950年)》，胡利平等译，世纪出版集团2008年版，第82-89页。 (56)[美]克里斯·安德森著：《长尾理论》，乔江涛等译，中信出版社2012年版，前言，第28-30页；[美]克里斯·安德森著：《创客：新工业革命》，萧潇译，中信出版社2012年版，第74页。 (57)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第211页。 (58)[美]德伯拉·L.斯帕著：《从海盗船到黑色直升机：一部技术财富史》，倪正东译，中信出版社2003年版，第394页。 (59)[美]克里斯·安德森著：《长尾理论》，乔江涛等译，中信出版社2012年版，第12、47-48、135页。 (60)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第2页。 (61)[荷]约斯特·斯密尔斯等著：《抛弃版权：文化产业的未来》，刘金海译，知识产权出版社2010年版，第2-3页。 (62)[英]马克斯·H.博伊索特著：《知识资产：在信息经济中赢得竞争优势》，张群群等译，上海世纪出版集团2005年版，第94-95页。 (63)[美]唐·科普斯科特等著：《宏观维基经济学：重启商业和世界》，胡泳等译，中国青年出版社2012年版，第236页。 (64)[美]苏珊娜·斯科奇姆著：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版，第37页。 (65)Mark A·Lemley：《财产权、知识产权和搭便车》，杜颖译，载《私法》2012年第10辑第1卷，华中科技大学出版社。另参见[日]田村善之著：《日本知识产权法》(第4版)，周超等译，知识产权出版社2011年版，第15页。 (66)[澳]彼得·德霍斯著：《知识产权财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年，第202、220页。 (67)[美]塞德希尔·穆来纳森、埃尔德·沙菲尔著：《稀缺：我们是如何陷入贫困与忙碌的》，魏薇译，浙江人民出版社2014年版，第15-16、131-132页。 (68)[美]理查德·波斯纳著：《法律的经济分析》(第七版)，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第7页。 (69)这方面的文献非常多，可参见[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第97页以下；[日]加藤雅信著：《“所有权”的诞生》，郑芙蓉译，法律出版社2012年版，第13、23、145页以下；[美]马歇尔·萨林斯著：《石器时代经济学》，张经纬等译，三联书店，第106页以下；[美]威廉A·哈维兰等著：《文化人类学：人类的挑战》，陈相超等译，机械工业出版社2014年版，第158-180页。 (70)“当内在化的所得大于内在化的成本时，产权的发展是为了使外部性内在化”。(H.德姆塞茨：《关于产权的理论》，载[美]R·科斯著：《财产权利与制度变迁》，三联书店1994年版，第98、100页。) (71)[美]Eric S·Raymond著：《大教堂与集市》，卫剑钒译，机械工业出版社2014年版，第68-69页。 (72)“信息的丰富产生了注意力的贫乏。”([美]卡尔·夏皮罗等著：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第5-6页)；在新经济中，资金、劳力和知识都供应充足，短期的只是人的注意力。([美]托马斯·达文波特著：《注意力经济学》，谢波峰等译，中信出版社2004年版，第3页。) (73)我国发生过多起视频网站起诉软件开发商对其视频广告进行快进和屏蔽的案件，法院多认定被告侵权，颇需考量的问题是：消费者的注意力和机会成本应当作为效能竞争的判断因素，而不应预设观看冗长、无聊的广告是消费者的分内事。参见合一公司与金山公司案([2014]一中民终字第3283号民事判决)、爱奇艺公司与极科极客公司案([2014]京知民终字第79号民事判决)。 (74)黄仁宇著：《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版，第2、23、84、201、273、289、497页。 (75)[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第307页。 (76)[澳]布拉德·谢尔曼等著：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第214页。 (77)“在田垅上，田地的主人每隔一定的距离就放置一块石头或打下一个树桩，其名为termes(界石)……固定的界石表示所有权的不可侵犯性。”([法]库朗热著：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸译，华东师范大学出版社2006年版，第57-58页。) (78)[美]J.M.穆勒著：《专利法》(第3版)，沈超等译，知识产权出版社2013年版，第2、60页。 (79)[秘]赫尔南多·德·索托著：《资本的秘密》，王晓冬译，江苏人民出版社2001年版，第37-43页；[澳]布拉德·谢尔曼等著：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第214、215-229页。 (80)张五常著：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第343页。 (81)Thomas W.Merrill Henry E.Smith：《法律经济学中财产权怎么了?》，罗胜华译，载《私法》2003年第3辑第1卷，北京大学出版社。 (82)[法]弗朗索瓦·泰雷著：《法国财产法(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第15、113页。 (83)[美]罗伯特·考特等著：《法和经济学》(第六版)，史晋川等译，格致出版社2012年，第36、94-95页。 (84)[美]达龙·阿西莫格鲁等著：《经济学(微观部分)》，卢远瞩等译，中国人民大学出版社2016年，第203页；埃莉诺·奥斯特罗姆著：《公共资源的未来：超越市场失灵和政府管制》，郭冠清译，中国人民大学出版社2015年版，第26页。 (85)David Resnik：《知识产权的一种多元解释》，罗冠男译，载《私法》2013年第10辑第2卷，华中科技大学出版社。 (86)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版；Jessica Litman,“The Public Domain.”Emory L.J.39(1990):967.James Boyle,”The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain”,Law and Contemporary Problems,Vol.66,No.1/2(2003):45. (87)Siva Vaidhyanathan,Copyrights and Copywrongs:the rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity.NYU Press,2001,p.50,64-65. (88)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第21-22、101页。 (89)“广阔无边的公共领域为艺术家提供了素材。无论作品多么令人赏心悦目，艺术家仅凭锦上添花就得到整件作品所有权，这难道不令人感到非常奇怪吗?”([荷]约斯特·斯密尔斯等著：《抛弃版权：文化产业的未来》，刘金海译，知识产权出版社2010年版，第2页。)Boyle将知识产权法的扩张视为第二次圈地运动，是对自由思想的禁锢。(James Boyle,The Public Domain:Enclosing the Commons of the Mind,Yale University Press,2009.) (90)大卫·蒂斯著：《技术秘密与知识产权的转让与许可》，王玉茂等译，知识产权出版社2014年版，第57-60页。 (91)[美]蒂莫西·泰勒著：《斯坦福极简经济学：如何果断地权衡利益得失》，林隆全译，湖南人民出版社2015年版，第85-86页。 (92)Mansfield E.Patents and Innovation:An Empirical Study,Management Science,1986,32(2):173-181. (93)LEVIN R,KLEVORICK A,NELSON R,et al.Appropriating the Returns from Industrial Research and Development,Brookings Papers on Economic Activity,1987(3):783-820. (94)朱爱辉等：《技术创新成果的可占有性——来自中国的实证分析》，载《科学学研究》2007年第5期。 (95)[美]保罗·萨缪尔森等著：《经济学》(第19版)，肖琛主译，商务印书馆2013年版，第205页。 (96)张五常著：《受价与觅价：供应的行为(下篇)》，中信出版社2012年版，第140页。 (97)大卫·蒂斯：《从技术创新中获利：整合、合作、许可及政府政策的影响》，载[美]大卫·蒂斯著：《技术秘密与知识产权的转让与许可》，王玉茂等译，知识产权出版社2014年版，第733-100页。 (98)Mark A.Lemley：《财产权、知识产权和搭便车》，杜颖译，载《私法》2012年第10辑第1卷，华中科技大学出版社。Graham Murdock,“Building the digital commons:Public broadcasting in the age of the Internet,”The 2004 Spry Memorial Lecture(2004),available at https://pantherfile.uwm.edu/type/www/116/Theory_OtherTexts/Theory/Murdock_BuildingDigitalCommons.pdf. (99)[美]丹·L.伯克等著：《专利危机与应对之道》，马宁等译，中国政法大学出版社2013年版，第4、123、170页以下。 (100)[美]卡尔·劳斯蒂亚等：《盗版悖论：时尚设计中的创新与知识产权》，段芸蕾译，载《私法》2015年第12辑第2卷，华中科技大学出版社。 (101)Giles S.Rich,The Extent of the Protection and Interpretation of Claim—American Perspectives,21 International Review of Industry Property & Copyright Law(1990),p.499. (102)[日]田村善之著：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年版，第28-49、94页。 (103)[澳]彼得·达沃豪斯著：《知识的全球化管理》，邵科等译，知识产权出版社2013年版，第28、68页。 (104)James Boyle,The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,Law and Contemporary Problems,Vol.66,No.1/2(2003),pp.33-74. (105)Michael Heller,The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,111 Harv.L.Rev.6211997-1998,P.622-688；[美]迈克尔·赫勒著：《困境经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年版，第16、23页。 (106)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第15页。 (107)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第3页。 (108)[英]马克斯·H.博伊索特著：《知识资产：在信息经济中赢得竞争优势》，张群群等译，上海世纪出版集团2005年版，第90页。 (109)[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第22-23页。 (110)张五常著：《受价与觅价：供应的行为(下篇)》，中信出版社2012年版，第153页。 (111)卡罗尔·M.罗斯：《财产权的起源与占有》，李慧译，载《私法》2011年第9辑第2卷，华中科技大学出版社。 (112)[美]丹·L.伯克等著：《专利危机与应对之道》，马宁等译，中国政法大学出版社2013年版，第12-15页。 (113)http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/zh/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf，2016年6月6日访问。 (114)L.Ray Patterson and Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users' Rights,University of Georgia Press,1991. (115)参见联合国教科文组织编：《版权法导论》，张雨泽译，知识产权出版社2009年版；[德]M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第19页。 (116)[澳]奥彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第207-208页。 (117)[奥]伊利奇·考夫著：《专利制度经济学》，柯瑞豪译，北京大学出版社2005年版，第26页。 (118)[美]乔尔·莫基尔著：《雅典娜的礼物：知识经济的历史起源》，段异兵译，科学出版社2011年版，第108-109页。 (119)[美]苏珊娜·斯科奇姆著：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版，第13、23页。 (120)行业间申请专利的不同有85％可以研发经费加以解释，对特定的行业来说，在9个月之内得到专利的可能性与研发费多少呈4类似对数曲线的关系：公司年度研发预算为10万美元，得到专利的可能性为0.3；研发支出增长到100万美元，成功的可能性增长到0.7；研发费用达到1000万，将肯定能得到一项专利。([奥]伊利奇·考夫著：《专利制度经济学》，柯瑞豪译，北京大学出版社2005年版，第24-25页。) (121)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第44-46页。 (122)[日]速水佑次郎等著：《发展经济学——从贫困到富裕》，李周译，社会科学文献出版社2009年版，第151页。 (123)[英]尼尔·胡德等著：《跨国企业经济学》，叶刚等译，经济科学出版社1990年版，第74页。 (124)米切尔·C.詹森等：《专门知识、一般知识和组织结构》，载科斯等著：《契约经济学》，李风圣译，经济科学出版社1999年版，第312-314页。 (125)现代工商企业的兴起的背景是：内部化协调能带来成本优势，管理层级制和职业受薪阶层的出现，经济活动量达到新的水平，规模和经营多样化等。([美]小艾尔弗雷德·D·钱德勒著：《看得见的手——美国企业的管理革命》，商务印书馆1997年，第1-11页。) (126)[美]约瑟夫·熊彼特著：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第64-68、182页。 (127)[美]W.W.罗斯托著：《这一切是怎么开始的——现代经济的起源》，黄其详等译，商务印书馆2014年版，第122-175页。 (128)[澳]彼得·德霍斯著：《知识产权财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第30-32页。 (129)参见[美]苏珊娜·斯科奇姆著：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版，第94-95页；[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第374页以下；[美]杰克·赫什莱佛等著：《不确定性与信息分析》，刘广灵等译，中国社会科学出版社2000年版，第306-307页。 (130)Robert P.Merges and Richard R.Nelson,On the Complex Economics of Patent Scope,Columbia Law Review,Vol.90,No.4(May,1990),pp.839-916; Richard Gilbert & Carl Shapiro,Optimal Patent Length and Breadth,The BAND Journal of Economics,Vol.21,No.1(Spring,1990),106-112; Paul Klemperer,How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? The RAND Journal of Economics,Vol.21,No.1(Spring,1990),pp.113-130. (131)斯蒂文·沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2013年版，第139页。 (132)张五常著：《受价与觅价：供应的行为(下篇)》，中信出版社2012年版，第134-135页。 (133)[日]田村善之著：《日本知识产权法》(第4版)，周超等译，知识产权出版社2011年版，第282页。 (134)杨武著：《专利技术创新——法和经济学分析》，科学出版社2013年版，第119页。 (135)参见[奥]伊利奇·考夫著：《专利制度经济学》，柯瑞豪译，北京大学出版社2005年版，第33页以下；吴欣望著：《专利经济学》，社会科学文献出版社2005年版，第16-26页。 (136)[美]J.M.穆勒著：《专利法》(第3版)，沈超等译，知识产权出版社2013年版，第24-25页。 (137)张五常教授对此唏嘘不已：“后悔昔日下重注的考查”，在这一话题上，其他经济学者的分析也“近于一无所知”。(张五常著：《受价与觅价：供应的行为(下篇)》，中信出版社2012年版，第129、167页。) (138)[澳]布拉德·谢尔曼等著：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第169-187页。 (139)[美]罗伯特·考特等著：《法和经济学》(第六版)，史晋川等译，格致出版社2012年，第110-113页。 (140)[美]加里·S.贝克尔等著：《反常识经济学》，李凤译，中信出版社2011年版，第62-63页。 (141)朱慧著：《激励与接入：版权制度的经济学研究》，浙江大学出版社2009年版，第105页。 (142)参见[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第270页以下。 (143)联合国教科文组织编：《版权法导论》，张雨泽译，知识产权出版社2009年版，第9页；德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第16页；[澳]彼得·德霍斯著：《知识产权财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年，第43页。 (144)[奥]伊利奇·考夫著：《专利制度经济学》，柯瑞豪译，北京大学出版社2005年版，第9页。 (145)已有的研究表明：50％以上的专利维持时间不到10年，只有10％的专利权在法定期限内一直维持。(杨武著：《专利技术创新——法和经济学分析》，科学出版社2013年版，第119页，第82-83页。) (146)[美]亚当·杰夫等著：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平等译，中国人民大学出版社2007年版，第86页。 (147)[日]竹中俊子著：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，第133页。 (148)参见C.L.林等著：《跨太平洋伙伴关系协定——对21世纪贸易协议的追求》，赵小波等译，法律出版社2016年，第126-137页。 (149)肯恩·奥凯：《知识产权法的赌注》，载戴维·凯瑞斯著：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第191页。 (150)[澳]普拉蒂普·N.托马斯等主编：《亚洲知识产权与传播》，清华大学出版社2009年版，第4页。 (151)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》(李旭译，中信出版社2004年版，第258页)，《免费文化：创意产业的未来》(王师译，中信出版社2009年版，第141页。) (152)“政府在知识财产上有着比物质财产上更深的涉入，就使得理所当然把……物质财产的财产权制度不加批判地外推至知识财产领域的做法充满了危险。”([美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第45页)；知识产权法科学的分析工具不足，因为立法者从政治的角度对强大的特殊利益集团作出反应，“这个事实使得这一研究主题既令人激动又使人困惑”。([美]罗伯特·考特等著：《法和经济学》(第六版)，史晋川等译，格致出版社2012年版，第108页。) (153)[日]田村善之著：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第10-11、34-35页。 (154)“在知识财产生产方面具有相对优势的国家，就比没有这种相对优势的国家更可能倾向于保护知识产权。”([美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第519页。) (155)[美]保罗·海恩等著：《经济学的思维方式：经济学导论》(第12版)，史晨译，世界图书出版社2012年，第234页。 (156)[英]齐格蒙特·鲍曼著：《流动的现代性》，欧阳景根译，上海三联书店2002年版，第177-189页。 (157)[美]蕾切尔·博茨曼等著：《共享经济时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，上海交通大学出版社2015年版，第112页。 (158)在其他技术进步中，要么复制更为容易，要么是分销更为容易，比如：磁带录音机降低了复制成本，但是没有降低分销成本；音乐在调频电台中广播，分销成本降低了，但复制品的质量远远逊于原版。([美]卡尔·夏皮罗等著：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第74-75页。) (159)唱片业是一个臃肿的产业，它的实体分销模式产生了极大的成本，一个乐队从籍籍无名到流行需要耗费巨额成本，网络能把数字副本以零成本传播给成千上万的听众，避免掉了工业时代的投资。([美]唐·科普斯科特等著：《宏观维基经济学：重启商业和世界》，胡泳等译，中国青年出版社2012年版，第225页。) (160)[美]凯文·凯利著：《新经济新规则——网络经济的十项策略》，刘仲涛译，电子工业出版社2014年版，第45-59页 (161)[美]唐·科普斯科特等著：《维基经济学：大规模写作如何改变一切》，何帆译，中国青年出版社2012年版，第48页。 (162)[美]卡尔·夏皮罗等著：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第4页。 (163)[美]克里斯·安德森著：《免费》，蒋旭峰等译，中信出版社2012年版。 (164)[美]凯文·凯利著：《新经济新规则——网络经济的十项策略》，刘仲涛译，电子工业出版社2014年版，第93、123-126页。 (165)[美]约瑟夫·熊彼特著：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第177页。 (166)[美]杰里米·里夫金著：《零边际成本社会：一个物联网、合作共赢的新经济时代》，中信出版社2014年版，第22-23页。 (167)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第125、206页。 (168)[美]凯文·凯利著：《失控：全人类的最终命运和结局》，陈新武等译，新星出版社2010年版，第286页。 (169)格拉乌科·德·维达：《外包理论与实践的发展：外包的代际分配》，载[澳]哈巴哈江·科尔著：《21世纪的外包与离岸外包：一个社会经济学分析》，姜荣春译，格致出版社2012年版。 (170)[英]拉杰什·纳如拉著：《全球化与技术：相互依赖、创新系统与产业政策》，冷民等译，知识产权出版社2011年版，第134-135页。 (171)[美]克里斯·安德森著：《创客：新工业革命》，萧潇译，中信出版社2012年版，第37页。 (172)[美]克莱·舍基著：《人人时代：无组织的组织力量》，胡泳译，浙江人民出版社2015年版，第85页。 (173)[美]威廉·W.费舍尔著：《说话算数——技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2013年版，第18-20页。 (174)[美]凯文·凯利著：《新经济新规则——网络经济的十项策略》，刘仲涛译，电子工业出版社2014年版，第136页。 (175)[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第10、18页。 (176)[美]杰里米·里夫金著：《零边际成本社会：一个物联网、合作共赢的新经济时代》，中信出版社2014年版，第234-240页。 (177)[美]杰里米·里夫金著：《同理心文明：在危机四伏的世界中建立全球意识》，中信出版集团2015年版，第396-397页。 (178)[美]蕾切尔·博茨曼等著：《共享经济时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，上海交通大学出版社2015年版，第8-9、111页。 (179)[澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第247页。 (180)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第218页。另德国、荷兰、瑞士恰是在没有全国性的专利保护之下进行工业化的。(参见[奥]伊利奇·考夫著：《专利制度经济学》，柯瑞豪译，北京大学出版社2005年版，第62页。)18世纪末到19世纪初是人类音乐史上最辉煌时期，涌现出莫扎特、海顿、贝多芬等音乐大师，当时中欧并没有版权保护制度。随后，在意大利，罗西尼、董尼才第等带来了歌剧历史上最重要的时期，这一时期同样也没有版权保护。([澳]彼得·达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第246页。) (181)[日]速水佑次郎等著：《发展经济学——从贫困到富裕》，李周译，社会科学文献出版社2009年版，第4-12页。 (182)英国当时劳动力工资高，而资本价格较低，发明机器可以通过增加资本投入来减少劳动力，而在其他地方机器没有办法获取利润。(罗伯特·艾伦著：《全球经济史》，译林出版社2015年版，第33-38页；罗伯特·艾伦著：《近代英国工业革命揭秘》，浙江大学出版社2012年版，第9-25页。) (183)[日]田村善之著：《日本知识产权法》(第4版)，周超等译，知识产权出版社2011年版，第9-17页。 (184)[美]罗伯特·C.埃里克森著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。 (185)[美]奥利弗·E.威廉姆斯著：《资本主义经济制度》，段毅才译，商务印书馆2002年版，第5页。 (186)参见[美]巴泽尔著：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财经大学出版社2006年版，第9、13、44、248-249页。 (187)阿维纳什·迪克西特著：《法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式》，郑江淮等译，中国人民大学出版社2007年版，序言，第3-5、90、151页。 (188)[美]卡尔·劳斯蒂亚等：《盗版悖论：时尚设计中的创新与知识产权》，段芸蕾译，载易继明主编：《私法》，第12辑第2卷，华中科技大学出版社2015年版。另参见[美]卡尔·劳斯迪亚等著：《Copy Right!模仿如何激发创新》，老卡等译，电子工业出版社2015年版。 (189)See Elizabeth L.Rosenblatt,Theory of IP's Negative Space,Colum.JL & Arts 34(2011). (190)2015年4月，耶鲁大学法学院举办“知识产权之外的创新规律Ⅱ(Innovation Law Beyond IP Ⅱ)”的研讨会。 (191)GEEK LIU：《另一重维度看世界：那些“知识产权之外”的创新》，http：//www.zhichanli.com/article/6662，2015年6月2日访问。 (192)[美]Eric S.Raymond著：《大教堂与集市》，卫剑钒译，机械工业出版社2014年版，第19-31页。 (193)[美]安纳利·萨克森宁著：《硅谷优势》，曹蓬译，上海远东出版社2000年版，第41、61、168页。 (194)Ronald J.Gilson,The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts:Silicon Valley,Route 128,and Covenants Not to Compete,74 N.Y.U.L.Rev.575(1999). (195)Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63 Emory L.J.639(2013-2014). (196)参见[德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第120、242-247页。 (197)参见[美]巴泽尔著：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财经大学出版社2006年版，第32、81-84、249页。 (198)阿夫纳·格雷夫著：《大裂变：中世纪贸易制度比较和西方的兴起》，郑江淮译，中信出版社2008年版，第11、61-62、87、289页。 (199)[美]劳伦斯·莱斯格著：《思想的未来：网络时代公共知识领域的警世喻言》，李旭译，中信出版社2004年版，第101-102页。 (200)[日]田村善之著：《日本知识产权法》(第4版)，周超等译，知识产权出版社2011年版，第15页；Elizabeth L.Rosenblatt,Theory of IP's Negative Space,34 Colum.JL & Arts 317(2011). (201)迈克尔·波特著：《竞争优势》，陈小悦译，华夏出版社1997年版，第187-197页。 (202)[美]丹·L.伯克等著：《专利危机与应对之道》，马宁等译，中国政法大学出版社2013年版，第58-61页。莱文的实证研究支持了相同的观点，Richard C.Levin,et al.Appropriating the returns from industrial research and development,No.862,Cowles Foundation for Research in Economics,Yale University,(1988). (203)[美]卡尔·劳斯迪亚等著：《Copy Right!模仿如何激发创新》，老卡等译，电子工业出版社2015年版，第282-288页。 (204)[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第217页。 (205)谢晓尧：《论商誉：一个关系利益的契约分析》，载《中国知识产权评论》(第三卷)，商务印书馆2008年版；谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》(第8辑)，中国法制出版社2007年版。 (206)[美]威廉·M.兰德斯等著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第214页。 (207)“数字和网络技术的快速发展和广泛运用……著作权传统保护制度面临新的挑战”，“难以有效遏制侵权行为”。国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修订草案送审稿)的说明》(2014年6月)。 (208)[美]卡尔·夏皮罗等著：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第3、55、81-86页。 (209)[美]埃莉诺·奥斯特罗姆等著：《规则、博弈与公共池塘资源》，王巧玲等译，陕西出版集团2011年版，第19、363-364页。 (210)[美]蕾切尔·博茨曼等著：《共享经济时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，上海交通大学出版社2015年版，第106页。 (211)Benjamin Coriat：《从自然资源公地到知识公地：共性和差异》，王艺霖译，载《创新与创业管理》第7辑，清华大学出版社2011年版。 (212)[美]史蒂文·韦伯著：《开源的成功之路》，李维章等译，外语教学与研究出版社2007年版，第2-3、6-9、20页。 (213)[美]唐·科普斯科特等著：《维基经济学：大规模写作如何改变一切》，何帆译，中国青年出版社2012年版，第27-31，48页。 (214)埃德勒·施拉格、埃莉诺·奥斯特罗姆：《产权制度与近海渔场》，载迈克尔·麦金尼斯著：《多中心治道与发展》，上海三联书店2000年版。 (215)[美]罗纳德·H.科斯著：《企业的性质》，载《企业、市场与法律》盛洪等译，格致出版社2014年版；张五常：《企业的合约性质》，载张五常著：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第351页。 (216)[美]奥利弗·E.威廉姆斯著：《资本主义经济制度：论企业签约与市场签约》，段毅才等译，商务印书馆2002年版，第65、104页以下。 (217)季卫东：《关系契约论的启示(代译序)》，载[美]麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社2004年版。 (218)See Yochai Benkler,Coase’s Penguin,or,Linuxand The Natureofthe Firm,112 Yale L.J.369(2002); Yochai Benkler,The Wealth of Networks How Social Production:Transforms Markets and Freedom,Yale University Press,2006,P.137、277. (219)[美]卡尔·夏皮罗等著：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2000年版，第74页。 (220)参见[美]劳伦斯·莱斯格著：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭译，中信出版社2004年版，第6-7、25、61页以下。 (221)[美]保罗·戈斯汀著：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年第32、163、201页。 (222)[美]威廉·W.费舍尔著：《说哈算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年版，前言，第120页。 (223)[美]凯文·凯利著：《新经济新规则——网络经济的十项策略》，刘仲涛译，电子工业出版社2014年版，第92页。 (224)一些企业投资上亿元破解基因组，为防止其他企业抢占专利，主动将庞大的DNA数据库推向公共领域。(参见[美]迈克尔·赫勒著：《困境经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年版，第1页；Robert P.Merges：《公有领域的新生动力》，杜颖等译，载《私法》2012年第10辑第1卷，华中科技大学出版社。 (225)[法]马塞尔·莫斯著：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，上海人民出版社2005年版，第4、18-24、52-67页。 (226)[美]哈里·李伯森著：《礼物的回归：全球观念下的欧洲史》，赖国栋译，商务印书馆2014年版，第5、134页。 (227)[法]莫里斯·古德利尔著：《礼物之谜》，王毅译，上海人民出版社2007年版，第5、253页。 (228)[美]刘易斯·海德著：《礼物：创新精神如何改变世界》，孙天译，电子工业出版社2015年版，第130-131页。 (229)[美]尤查·本科勒著：《企鹅与怪兽：互联网时代的合作、共享与创新模式》，浙江人民出版社2013年版，第170页。 (230)分享是人的天性，被视为是社交关系中的“中心特点”。[英]汤姆·斯丹迪奇著：《从莎草纸到互联网：社交媒体2000年》，林华译，中信出版社2014年版，第22页。 (231)[美]克莱·舍基著：《认知盈余：自由时间的力量》，胡泳等译，中国人民大学出版社2012年版，第73、93页。 (232)[美]刘易斯·海德著：《礼物：创新精神如何改变世界》，孙天译，电子工业出版社2015年版，第242页。 (233)[美]克里斯·安德森著：《免费》，蒋旭峰等译，中信出版社2012年版，第18页；[美]Eric S.Raymond著：《大教堂与集市》，卫剑钒译，机械工业出版社2014年版，第70页。 (234)在尼采看来，“上帝死了”是对上帝的无情无畏的批判，是最高价值的失落。后人不断丰富其含义，有人认为这象征着科学技术的兴起和宗教信仰的衰落。参见[德]尼采著：《上帝死了》，戚仁译，上海三联书店2007年版；俞吾金：《究竟如何理解尼采的话“上帝死了”》，载《哲学研究》2006第9期，第66-73页。 (235)参见[美]格兰特·吉尔莫著：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版；[美]托马斯·C.格雷：《论财产权的解体》，高新军译，载《经济社会体制比较》1994年第5期，第21-26页；Henry Hansmann，Reinier Kraakman：《公司法历史的终结》，肖继耘译，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=21909，最后访问日期：2016年2月3日；John G.Fleming,Is there a future for tort law? 44 La.L.Rev.1193(1983-1984). (236)[法]马克·布洛克著：《历史学家的技艺》，张和声译，北京师范大学出版社2014年版，第49、126页。 (237)参见[日]内田贵著：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第16、197-198页。标签：知识产权管理论文; 所有权的转移论文; 知识产权法论文; 制度理论论文; 专利管理论文; 社会资源论文; 创新理论论文; 法律论文;