论证券交易所补充责任制度的创设——以投资者民事权利保护为基点，本文主要内容关键词为：民事权利论文,基点论文,交易所论文,投资者论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1007－9041－2010（06）－0067－04
在国外证券交易所自律管理发展史上，出现了大量投资者以证券交易所的自律管理行为造成利益损害为由，要求其承担损害赔偿的诉讼。早期我国司法部门的态度倾向于行政案件，近两年涉及到以上海证券交易所为被告的案件皆是以民事案件结案，如陈伟诉广东省机场管理集团公司、广州白云国际机场股份有限公司、上海证券交易所侵权纠纷案① 等。笔者正是基于投资者为民事诉讼原告、证券交易所为被告这一支点，从理论上提出创设证券交易所补充责任制度，以完善我国投资者民事权利保护的内容。
一、证券交易所补充责任的含义及其构成要件
证券交易所补充责任是指，投资因证券交易所监管对象实施了证券法律规范的禁止性行为而蒙受投资损失时，如果证券交易所没有履行或者没有充分履行证券法律规范和证券交易所章程规定的监管职能，则证券交易所应适用过错原则承担补充责任。责任承担顺序为：首先，由监管对象承担民事责任；其次，在无法确认监管对象时，或监管对象没有能力承担赔偿责任时，或监管对象赔偿不足的情况下，由证券交易所承担补充责任；再次，如果负有监管义务的证券交易所能证明自己的行为没有过错，也就是尽到了必要的监管义务时，免除其责任；最后，证券交易所在承担了补充的损害赔偿责任后有权向该监管对象追偿以弥补自己的损失。其构成要件：一是监管对象实施了证券法律规范禁止性行为是投资者投资利益损失结果发生的直接原因；二是证券交易所未尽必要的监管义务，即证券交易所不作为；三是监管对象实施证券法律规范禁止性行为与证券交易所的监管义务之于投资者损失的后果，发生原因竞合。
二、证券交易所补充责任的性质
证券交易所补充责任属于证券交易所不履行法定义务行为与监管对象实施证券法律规范禁止性行为发生原因竞合而产生的，其基本结构是：实施证券法律规范禁止性行为的监管对象，对投资者而言，是直接责任人；负有履行监管义务的证券交易所是补充责任人，该二者构成责任竞合。补充责任是一种替代责任，当证券交易所承担补充责任后，对证券交易所监管对象而言则构成了不当得利，故证券交易所对其享有追偿权，而作为直接责任人的监管对象不得行使任何求偿权，为终局责任人。因此，证券交易所补充责任既不同于按份责任，又区别于连带责任。
（一）证券交易所补充责任不同于按份责任。
证券交易所未尽监管义务承担补充责任时，证券交易所并不是直接责任人，其所承担的补充责任仅是一种替代责任，证券交易所承担补充责任后可以向实施证券法律规范禁止性行为的监管对象全部追偿；而按份责任是指按份责任人在其应承担的范围内承担自己的责任，就其已承担的责任而言不享有对其他责任人的追偿权，即部分追偿。
（二）证券交易所补充责任不同于连带责任。
连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。补充责任的立法设计的根本目的与证券交易所连带责任一样，都在于保障债权的实现，促进交易安全，但在制度设计方面，补充责任不同于连带责任。虽然它们有很多相似之处，但也有显著的不同：一是产生的原因不同。连带责任的出现是由于责任人的共同行为或共同负责的事务；证券交易所补充责任的出现则是监管对象和证券交易所各自独立的行为，而不是共同行为；二是有无抗辩权不同。对于连带责任，在权利人提出请求时，各连带责任人都有义务代其他连带责任人承担责任，各个责任人不得以超过自己应承担的份额为由而拒绝；证券交易所补充责任有所不同，在一般情况下，在监管对象未承担责任前，证券交易所享有抗辩权；三是追偿额度不同。在连带责任中，已经承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿，即在连带责任人内部还是有责任份额的，即部分追偿；在补充责任中，监管对象在承担责任之后不能向证券交易所追偿，或者证券交易所在承担责任后可以向监管对象全部追偿。
三、证券交易所补充责任的归责原则
笔者认为，证券责任补充责任的归责原则应为过错推定责任原则。因为，一方面，证券交易所是不以营利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的法人；另一方面，证券交易所不是导致投资者投资利益损失的积极行为者，对监管对象的证券法律规范禁止性行为只能积极防止和监管，有时自己也是受害者。在这种情况下，如果要求证券交易所承担严格责任或要求证券交易所承担无过错责任的话，对证券交易所无疑苛责过严，这将导致利益的失衡。为了平衡社会利益和实现实质公平，当证券交易所未履行监管义务时，投资者因证券法律规范禁止性行为而产生投资利益损失的，证券交易所仅在其有过错的情况下承担补充责任，如果没有过错则不承担责任。
（一）采用过错推定责任原则的理由。
对证券交易所不宜归责过严主要是基于以下几点理由：第一，目前中国的证券交易所运行机制还不是很成熟，与此同时，监管对象的素质也参差不齐，证券市场的运行仍处于较低层次和水平。从经济层面分析，如果过分加重不以营利为目的的证券交易所一方的责任，势必将导致其运行成本和管理成本的上升，超过其现阶段的经济承受能力，而证券交易所为确保运行经费，只有通过提高上市公司上市费、证券交易所会员费和财政转移支付，从而把过重的成本负担再转嫁给上市公司、证券交易所会员和国家。第二，设计法律制度时既应考虑公平与正义又应充分考虑成本和效益因素，不应以牺牲社会的经济效率为代价来片面追求所谓的公平，而经济效率则是证券市场的立市之本。由于发生了因证券交易所操作不规范投资者起诉证券交易所的事件，故社会舆论希望加重证券交易所责任是可以理解的，但从法律上说，权利义务配置的不合理将有可能带来投资者权利的滥用和会员制证券交易所向公司制证券交易所转型的阻滞，并使证券市场的交易信用度进一步降低，甚至出现逆选择性的道德风险，而信用正是市场经济的立市之基。从辩证的角度看，当多方共处于一个矛盾统一体时，投资者一方利益的过分扩张虽在短期内能使自己获益，但由于侵害到证券交易所一方的利益而超过了正常的度，使矛盾体内部无法和谐统一，最终也会从根本上损害投资者自身的长远利益。
（二）判断证券交易所有无过错的标准。
过错在民法侵权法中区分为主观过错和客观过错两种学说。如果采取主观过错说，则很难判定行为人的心理状态的应受非难性，因为现在的道德观念无法形成统一性，主观标准不能适应。所以笔者认为应采取客观过错学说，即通过客观行为本身来判定是否符合过错标准。而判断客观过错的标准来自两方面：法定标准和善良管理人标准。
1、法定标准。监管义务的内容和证券交易所行为的标准应当严格遵守证券法律规范和章程的规定，如果证券交易所未履行或充分履行证券法律规范和章程规定的监管义务时，即构成客观过错。具体表现为：（1）在证券法律规范中，明确规定当事人在特定情况下的损害赔偿请求权或者明确规定当事人之间的法律关系应当遵守的强制性规范，违反规定时，当事人当然有权要求赔偿损失。（2）若证券法律规范中无明确规定，则参照证券交易所知道或者有充分理由应当知道其监管对象实施了证券法律规范禁止性行为。（3）证券交易所没有采取相应措施。（4）投资者的损失可以因证券交易所的积极行为减小或者防止。1944年在美国发生的Baird v.Franklin案② 就是采用这一标准的。
2、善良管理人标准。如果对于履行监管义务的内容和证券交易所行为的标准，证券法律规范和章程没有明确规定或者规定不详细，那么证券交易所是否已经履行监管义务的判断标准应高于一般标准，即善良管理人的勤勉、尽职义务，因为当事人之间存在着一种特殊的法律关系，而当事人对于这种特殊法律关系是明知的，并且证券交易所的监督、管理能力高于一般人。因此，笔者认为在欠缺法定过错判断标准的情况下，证券交易所是否对他人负有积极作为的义务，应根据英美法的善良管理人的标准加以判断。如果证券交易所在一个善良管理人应积极作为时却没有作为，则表明证券交易所存在过错，在符合补充责任的其他构成要件时即应承担证券交易所补充责任。例如，投资者因监管对象实施证券欺诈行为而产生投资利益损失，而这种证券欺诈行为是显而易见或者是一个善良管理人所能洞察的，则证券交易所就违背了善良管理人标准，应当认定构成证券交易所补充责任；如果该损失完全是因为投资者自身过错或者市场系统性风险导致的，则应免除证券交易所补充责任。
四、证券交易所补充责任的效力
证券交易所补充责任的效力分为对外效力与对内效力两个方面。证券交易所补充责任的对外效力是指负有责任的证券交易所及其监管对象之一发生的事项，其效力是否及于投资者；证券交易所补充责任的对内效力是指作为补充责任人的证券交易所能否向及如何向其监管对象，即终局责任人进行追偿。
（一）证券交易所补充责任的对外效力。
从原因分析，监管对象实施了证券法律规范禁止性行为才是投资者损失事实发生的直接根本原因，而证券交易所的不作为并非投资者损失后果发生的可能性，或者说如果证券交易所勤勉积极地履行职能义务，则极有可能避免损害的发生。因此，证券交易所违背此义务只是主要责任成立的条件，而非原因。在这种情况下，一律判令证券交易所与其监管对象共同承担连带责任而导致由证券交易所最终承担了全部赔偿责任，对证券交易所而言过于苛刻。
证券交易所承担补充责任的范围应当与其能够防止或控制损失的范围一致，这意味着证券交易所补充责任的总额不是以其监管对象应当赔偿的责任总额为限，而是根据其自己的行为应当承担的赔偿责任总额为限，二者可能一致。例如，证券交易所如尽到履行职能义务，投资者损失结果就不会发生的话，此时，证券交易所的补充责任总额就等于全部责任总额，证券交易所要对投资未获赔偿的部分全部进行赔偿。例如，投资者损失50万元，如果监管对象能赔偿30万元，则证券交易所只赔偿20万元；如果监管对象能赔偿20万元，则证券交易所要赔偿30万元；如果监管对象无任何赔偿能力，则证券交易所要赔偿50万元，即承担全部责任。反之，如果证券交易所未尽履行职能义务的不作为行为只是加重投资者损失结果，则证券交易所只就加重部分的损失按比例承担补充责任，不一定要对投资者未获赔偿的全部进行补充赔偿，这才能体现证券交易所补充责任的相适应性。例如，投资者损失50万元，证券交易所的不作为造成的加重损失是10万元，如果监管对象能赔偿40万元，则剩余的未获赔偿的损失等于证券交易所补充责任的范围，即证券交易所只赔偿10万元；如果监管对象能赔偿45万元，则剩余未获赔偿的损失小于证券交易所的补充责任的范围，则证券交易所在未获赔偿的范围内赔偿，即赔偿5万元；如果监管对象只能赔偿30万元，则剩余未获赔偿的损失大于证券交易所补充责任范围，则证券交易所只在自己的补充责任范围内赔偿，即赔偿10万元，也就是说证券交易所补充责任人承担的是一种有限的责任，不是无限的责任。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即证券交易所的不作为行为与投资者损失后果在多大的程度或范围内具有相当因果关系。因此，在许多情形下，证券交易所的赔偿责任范围要小于主要责任人的赔偿责任范围，尤其是监管对象故意实施证券法律规范禁止性行为的情形，其往往利用证券交易所在履行职能义务方面的缺陷达到其非法目的。在这种情形下，证券交易所虽难辞其咎，但故意实施证券法律规范禁止性行为的恶劣性质所产生的恶劣后果，使二者在赔偿责任的范围上不应完全一致。
（二）证券交易所补充责任的对内效力。
证券交易所补充责任中，由于证券交易所及其监管对象责任人之间产生责任的原因互不相同，后者应当承担主要责任，前者则承担补充责任。因此，存在着某一方责任人应当终局负责的情况，为维护公平和效率，就应当允许负有补充责任的证券交易所向该终局责任人追偿。
关于补充责任如何追偿，理论界大致有两种观点，一种主张认为求偿关系基于让与请求权。让与请求权，是指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的求偿权。另一种主张认为求偿关系基于赔偿代位。赔偿代位，是指法律直接规定了履行了债务的债务人当然的取得债权人对终局责任人的求偿权，不需经当事人的意思表示。德国及我国民国时期的民法基本上采取让与请求权的立法例，如仿德国立法例的民国时期的民法第228条规定：“关于物或权利的丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权”。本等国家采取赔偿代位的立法例，如《日本民法典》第422条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价格之全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人”。比较而言，请求让与说不如赔偿代位说简便、实用。因此，笔者的意见是采用后者，简化法律关系的内容，便于实行。
五、证券交易所补充责任的因果关系和举证责任
因果关系在学说中有相当因果关系说和必然因果关系说两种。相当因果关系说认为行为和损害之间不必具有直接的因果关系，只要行为对结果构成适当的条件，行为人应当负责。在证券市场中，我倾向于适用相当因果关系。如果要保护投资人利益，用相当因果关系比较有利一些③。
在未尽监管义务的证券交易所补充责任中，证券交易所的未尽义务的行为与投资者的投资损失之间，应当具有引起与被引起的因果关系。在防范制止监管对象禁止性行为时，对于因果关系的要求要低于必然因果关系，也就是相当因果关系，这是因为，负有监管义务的证券交易所的未尽监管义务的行为，也是造成投资者的投资利益损失的原因，因为如果其尽到了义务，就有可能避免这种损害结果发生。事实上，证券交易所的未尽监管义务的行为，是投资者投资利益损失的一个相当条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么必然而已。
在举证责任方面，因为我国是大陆法系国家，所以应当明确把证券交易所侵权定性为特殊侵权，这是一个先决条件。因为如果是一般侵权行为，就需要原告举证。而这样将无法保护投资者的投资利益，因为如果让原告举证，必须是要查证券交易所的履行监管义务情况，但查证券交易所是很难的。因此，笔者认为证券交易所侵权定性为特殊侵权较好。
证券交易所未履行监管义务行为在界定为特殊侵权行为以后，则投资者仍需承担两个举证责任：一是证券交易所未履行监管义务行为的举证；二是投资利益损失的举证。前者要求投资者根据证券法律规范和章程规定的证券交易所监管义务证明证券交易所未履行监管义务的证据，比如上市公司年报、中报是假的，招股说明是假的；后者要求投资者对在监管对象实施禁止性行为期间内的投资利益损失要出示证据，比如证券营业部打印的交易记录。
投资者免于举证的是证券交易所的过错和因果关系，但是要赋予证券交易所实体和诉讼上抗辩的权利。证券交易所的抗辩理由包括监管对象没有实施禁止性行为；自己充分履行了监管义务；投资者应当先起诉监管对象；时效经过等。
总之，只有在寻求建立证券交易所与投资者利益关系的动态平衡格局中合理地分配双方的权利和义务，才是一种兼顾公平和效率的理性选择。这一平衡理念应成为我们确立投资者享有公开、公平、公正的证券市场环境的指导思想和出发点。
收稿日期：2010－05－17
注释：
① 参见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/sic.asp?db=fnl&gid=117588296。
② 参见Stock Exchange Listing Agreements As A Vehicle For corporate Governance,129U.Pa.L.Rev.1443(1981)。
③ 参见郭锋：证券民事欺诈归责研究，载“民商法前沿”系列讲座现场实录第43期，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8125。