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中图分类号：D922.16文献标码：A文章编号：1003-6938(2006)05-0098-04
CLC number:D922.16
Document code:A
Article ID:1003-6938(2006)05-0098-04
20世纪90年代以来，随着计算机技术、高密度存储技术和数据通信技术等高新技术的迅猛发展，因特网得以迅速普及，网络上的信息资源急剧增加，它改变了人们获取、利用、处理、交流知识信息的方式，读者对信息的需求层次和获取方式也相应发生改变。读者对文献机构的信息需求，已从单纯的文献服务需求，转向集文献服务、联机检索服务、查询服务、文献传递服务、参考咨询服务等为一体的信息服务；读者从图书馆的服务所获得的信息亦不再以书目性资料为满足，而是希望能直接阅读全文或使用多媒体资料等内容；读者不光需求图书馆提供馆内服务，还希望能通过网络提供馆外远程服务。信息资源本身处于一种经常变化和流动的状态，读者在使用信息资源的时候，要想高效地获得“新、准、快”的信息，必须获得像图书馆这样的信息服务机构的帮助和引导。读者对图书馆服务的方式、质量、效率等方面的需求是图书馆最重要、最直接的发展动力，图书馆必须强化信息网络服务，采取新的服务方式，才能适应时代发展的需求，才能提高竞争力，更好地发挥服务社会公众、促进人类文明发展的作用。
1 网络环境下图书馆合理使用制度所面临的挑战
但是，图书馆在开展信息网络服务工作中所利用、涉及的馆藏作品、网络信息、数据库、电子出版物等大都是著作权保护的客体，而根据我国著作权法有关图书馆合理使用的规定，即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”(著作权法第22条第8款)，图书馆是不享有信息网络服务豁免的。这样，图书馆在提供信息网络服务使用上述受著作权保护的客体时，如果不注意，随时可能侵犯他人的著作权。很明显，这一有关图书馆合理使用制度的规定存在着缺陷与不足，不符合网络环境下图书馆的发展需要，受到越来越多的挑战。
1.1 著作权法关于合理使用的规定仅仅把图书馆看成是作品的收藏机构，而忽略我国的图书馆还是公益性的信息服务机构
就我国目前国情看，现有的图书馆，不论是国家图书馆和各省、市、地、县等公共图书馆，还是国家投资的高校图书馆、专业性图书馆、科研单位图书馆，基本上都是公益性的信息服务机构，是普通群众接触、利用作品的主要部门，而著作权法的合理使用范围不包括图书馆为这些用户提供馆藏作品的复制品。这严重降低了图书馆服务中用户的满意程度，进而会限制图书馆的发展速度。
1.2 著作权法未设置对数据库等新技术作品的合理使用条款
目前我国的著作权法对于数据库这种利用新技术生产制作的作品，没有规定合理使用方面的条款。随着数字技术和网络的发展，数据库作为新型的信息产品，其应用将更加普遍。没有合理使用对数据库专有权的限制，任何人利用数据库检索、查询、浏览、打印所需的资料都要付费，将会导致使用数据库的代价增大。而现实情况是：一方面，许多数据库的内容不可避免地含有公共领域的信息；另一方面，为教学、科研、个人学习等使用作品历来都享有合理使用的豁免。因此，不对数据库专有权采取限制措施，是与著作权法的一贯原则背道而驰的，也阻碍了图书馆等公益性机构的文化传播服务。[1]
1.3 对于图书馆以数字形式复制作品并不属于合理使用范围，这与图书馆提供信息网络服务的发展趋势相违背
图书馆要提供信息网络服务，首先就是要对资源进行数字化。目前图书馆进行数字化的资源包括两大类：一是进入公共领域不受著作权保护的作品；二是大量在著作权保护期内的作品。对第一类作品数字化不需要支付任何费用，但对第二类作品进行数字化之前必须先征得著作权本人的同意并要支付一定的使用费用，因为在新修订的著作权法中，数字化被看成是著作权人的复制权。如果出于经济考虑的话，图书馆只能数字化第一类资源，但对广大用户来说真正有价值的信息是第二类。但是，在我国现有国情下，进行数字图书馆建设的机构多是靠国家投入的有限资金进行，如果把有限的资金都用来支付海量作品数字化费用方面，那么就无法进行数字图书馆其他方面的建设，最终的结果就是建设不成数字图书馆。[2]
1.4 《信息网络传播权保护条例(草案)》中有关图书馆网络服务豁免规定的不足
为了适应网络时代发展的需求，我国2001年10月修改后的著作权法规定了一项新的权利——信息网络传播权。2005年10月12日，备受法律界、知识界、出版界和图书馆界关注的《信息网络传播权保护条例(草案)》由国家版权局公布，开始进入公示阶段。条例的出台，对于完善我国著作权制度，有效保护网络知识产权，繁荣我国出版市场，促进图书馆事业发展，平衡作者、出版者和公众三者利益，有着十分重要的意义。
网络环境下图书馆的合理使用主要体现在对作者信息网络传播权的限制与例外。《信息网络出版权保护条例(草案)》有关图书馆对信息网络传播权的限制和例外规定在第4条第5款以及第6条，[3] 以上条款赋予了公共图书馆信息网络服务豁免资格，对于公共图书馆在网络环境下进一步发展有着极大的促进作用。但是，该条款也存在以下两点不足：
1.4.1 规定只有“公共图书馆”才享有信息网络传播权限制和例外的权利
在对“公共图书馆”概念没有明确法律界定的情况下，按照传统的分类方法，“公共图书馆”类型只指国家图书馆以及各省、市、地、县等图书馆，不包括高校图书馆、科研单位图书馆等公益性图书馆。这样，把享有信息网络传播权限制和豁免的权利仅赋予“公共图书馆”，不仅是对长期以来我国高校图书馆、科研单位图书馆等公益性图书馆在构建社会主义和谐社会中所起的重要作用及其不断进行服务社会化、信息化努力的严重忽视，阻碍它们在网络环境下进一步发展，也必将给整个国家科学文化的繁荣与进步带来消极影响。
1.4.2 第6条关于图书馆将馆藏作品提供网络传播时支付报酬的规定过于简单
条例(草案)第六条规定：“除著作权人事先声明不许使用外，公共图书馆符合下列全部条件的，……按照规定支付报酬，……”，但对图书馆支付报酬的方式、标准、计费因素等未加以细化，造成实际操作的困难。
笔者以为，根据图书馆的公益性以及我国实际情况，图书馆将馆藏作品提供网络传播时支付报酬的方式、标准、计费因素不能生搬硬套其他非公益性机构或者国外的方式、标准及计费因素，应保障公益性图书馆提供部分不支付报酬的网络服务，以促进公平服务、缩小信息鸿沟的实现。例如，按照规定支付报酬应该和图书馆收藏该作品纸质文本的副本数量挂钩。只有通过网络提供的数字文本超过了本馆收藏的该作品纸质文本的数量，超过部分才谈得上“支付报酬”。[4]
2 重构图书馆合理使用制度应当遵循的原则
如上所述，我国著作权法关于图书馆合理使用制度的规定存在缺陷，不适应网络环境下图书馆发展的需求。《信息网络传播权保护条例(草案)》虽然力图弥补著作权法的不足，规定了有关图书馆信息网络传播权限制和例外的条款，但其不足也是显而易见的。
只有作为实施依据的法律规范本身是科学、合理的，能够被用于平衡利益的，才可能通过法的实施实现相关利益的平衡，继而实现法的目的。亚里斯多德曾说过：“法治应该包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律。”[5] 因而，图书馆合理使用制度应当根据现实情况的发展不断进行完善和重构，努力做到科学、合理，才能调整被现实发展打破的利益平衡格局，协调个人利益与社会公共利益间的冲突，维护社会和谐与稳定。
2.1 利益平衡原则
“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点”，[6] 著作权合理使用制度正是划分两者的界限。在国内外学者关于著作权合理使用制度的已有研究成果中，“利益平衡”是公认的理念，著作权合理使用制度的构建和完善均在这一理念指导下进行。因此，在网络环境下重构图书馆合理使用制度时，也必须遵循“利益平衡”这一理念。
图书馆的公益性与著作权的专有性的对立是二者间产生利益冲突的根源，图书馆合理利用制度创立的目的就是对二者间的利益冲突进行调整和平衡。版权法的著作权人、出版者、图书馆(作为社会公众利益的代表)的利益各有其来源和存在的基础，在创制合理使用制度时不可以牺牲一方利益为代价实现另一方的利益，应寻找科学、合理的平衡点，促进各方利益最大化地实现，达到效益与公平的统一，使图书馆合理利用制度成为对著作权人与社会公众双方都有好处的“双赢”制度。
2.2 符合国际立法要求和从国情出发原则
全球化背景下国家和地区之间图书馆的合作与交流以及相互之间信息的存取和利用是以彼此的权利受到对方有效的法律保护为前提的。重构图书馆合理使用制度，必须考虑国际法环境，遵照国际立法规则。这个规则就是《伯尔尼公约》首创，并得到《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)承接的“三步检验法”，即“合理使用必须是就特定的情形而言、不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权益”。
平衡理论不仅适用于某一国家或地区范围内权利人和作品使用者利益关系的协调，而且还适用于发达国家、发展中国家和不发达国家之间著作权利益的平衡。无论是TRIPs协议，还是WCT、WPPT，相对而言都更多地吸纳了发达国家或发达国家利益集团的观点，继承了发达国家的立法传统，体现了发达国家的意志，这极不利于发展中国家、不发达国家信息产业的发展。我国新著作权法由于受到加入世界贸易组织时间表的影响，对版权保护水平作了“拔高”式的规定，在某些方面脱离了“从中国实际出发”的基本原则。国际法必须遵守，但是国际法在总的原则框架内也给成员国自主立法留下了空间。所以，在合理使用制度的设计上应把国际惯例与我国现实的国情相结合，按照公平、合理的原则处理发达国家因数字著作权保护和网络信息开发对我国形成的不公平、不合理的版权利益关系。
2.3 程序参与原则
程序公正是实体公正的保障，立法程序的公正性影响着立法结果的公正性。在立法程序中，公正性首先表现为一种制度化的民主，“程序参与原则”就是立法公正性的应有之义。这一原则的含义是：应当保障那些权益可能受到立法结果影响的人或组织有充分的机会和有效的途径富有意义地参与立法过程，并对立法结果的形成发挥有效的影响和作用。仅仅依靠法律专家、技术专家、商业专家来解决由新技术所带来的版权法的各种问题是错误的，图书馆对于保存人类知识和促进社会发展起着重要作用，因此图书馆界应积极参与到解决这些问题的过程中去。实践证明，图书馆的意见能够对立法起到导向作用。近年来，国际图书馆界加大了对立法的干预和影响力度，特别是IFLA在2000年连续发表了《数字环境下版权的立场》、《许可原则》和《关于WTO的立场》，代表图书馆界表明了对数字版权保护的态度与原则，在国际上引起强烈反响。[7]
我国图书馆界亦应有组织地对国际图书馆界关于合理使用的声明内容进行整理研究，结合本国图书馆的情况达成某些共识，积极向立法机关进言献策。从实践中来看，中国图书馆学会已迈出了可喜的一步，于2002年成立了“图书馆法律与知识产权委员会”，负责对与图书馆有关的著作权法律问题进行研究和指导；2005年7月中国图书馆学会发出《关于网络环境下著作权问题的声明》之后，又于2005年11月30日向国务院法制办提交了关于《信息网络传播权保护条例(草案)》的修改意见，这对有关部门制定和最终正式出台《信息传播权保护条例》将产生积极的影响。
3 网络环境下重构图书馆合理使用制度的措施
3.1 强调合理使用原则在网络环境下的有效性
传统的著作权合理使用制度，调和了著作权所有人的专有权利与对作品在某些情况下予以非侵权使用的使用者利益的矛盾，而网上的信息传播权的技术措施，则与其限制与例外形成某种冲突，无法保护公众对享有著作权作品的合理使用，甚至不能保证公众对不享有著作权作品的使用。信息网络传播权的限制与例外反映了一种权利保护的趋势，目前各国无论是立法还是司法实践，均未找到一种平衡著作权人利益与公众利益的完善措施。
但是，这不意味着合理使用对信息网络传播权不适用、无所作为，它依然将在网络环境里发挥利益平衡的作用，1996年，WCT、WPPT中就重申了网络环境下合理使用原则的有效性。WCT第10条“限制与例外”的议定声明规定：“不言而喻，第十条的例外允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”同时规定，对作品合理使用的规定既不扩大也不缩小《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用范围。WPPT第16条的议定声明指出：关于WCT第10条(涉及限制与例外)的议定声明，亦可比照适用于WPPT第16条(涉及限制与例外)。
因此，我们在研究如何重构图书馆合理使用制度时，必须结合有关国际条约的精神，强调合理使用在网络环境下依然有效。这是重构图书馆合理使用制度的基本前提。
3.2 补充“合理性”判断标准
我国著作权合理使用制度采纳的立法体例是列举式，即将合理使用情形逐条列出，此外并没有给出“合理性”的判断标准。列举合理使用的具体情形固然使实施者能够对号入座地实施法律。然而，因为人的认识能力的局限性，立法者不可能以列举方式穷尽所有可能发生的情况，社会的不断发展也决定了法律固有的滞后性，因此有必要确定对“合理性”进行判断的标准。只有确定科学的判断标准，才能帮助守法者、执法者和司法者正确地实施著作权合理使用制度，当然也包括图书馆的合理使用制度。
在补充“合理性”判断标准时，可以参考著作权法学界一致认同的美国1976年版权法中规定的四条标准，该法107条规定：“任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：(1)该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是否为了非营利性的教学目的；(2)该版权作品的性质；(3)所使用部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；(4)该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。[8]
3.3 扩充《信息网络传播权保护条例(草案)》中有关图书馆合理使用的规定
为适应要求，2001年我国对著作权法进行了较大幅度的修改，2005年10月12日，国家版权局公布了《信息网络传播权保护条例(草案)》。但是，对于网络环境下图书馆合理使用问题，现行的著作权法和正在公示的《信息网络传播权保护条例(草案)》不仅与《伯尔尼公约》的要求存在差距，而且与《美国版权法》等国家的版权法相比，也显得过于简单或笼统。因此，就“图书馆合理使用”问题，在即将正式出台的《信息网络传播权保护条例》中应包括如下内容或体现如下精神：(1)将非赢利、公益性图书馆(不仅仅是公共图书馆)局域网络传播排除在信息网络传播权控制范围之外；(2)非赢利图书馆建设信息导航系统链接网络资源与网络传播豁免；(3)非赢利、公益性图书馆采取网络传输方式进行限量馆际互借的豁免；(4)非赢利图书馆出于合法的、非侵权目的规避技术保护措施的豁免；(5)作为网络服务提供者的公益性图书馆因第三方侵权引发纠纷的责任豁免。[9]
3.4 构建权限管理系统与版权管理机构相结合的图书馆合理使用基础结构
提供合理使用的最直接方法是开发允许作品购买者合理使用其内容的权限管理系统，合理使用所需的活动空间将直接编入控制作品访问的技术规则中。然而，由于合理使用是一种用来对变化中的使用条件作出反应的动态的公平原则，而程序化的权限管理系统在功能上是静态的，正因为如此，我们需要在此基础上引入著作权管理机制，由它来管理合理使用的用户及其钥匙，合理使用用户应用钥匙来访问加密作品。当然，这种作为证书代理的版权管理机构应该是与著作权侵犯责任法定分离的公共资助机构，能够作为“可以信任的第三方”(trusted third party)，把钥匙分配给申请合理使用访问的用户。这种能结合权限管理系统与版权管理机构的合理使用基础结构有助于合理使用规则、实践与标准的持续改进。[10]
3.5 增强图书馆履行法律义务的意识
北京理工大学出版社副主编樊红亮先生在评论《信息网络传播权保护条例(草案)》第6条时曾指出：“‘合法出版三年以上、不提供复制’这些规定很难监控，如果图书馆将出版未满三年的书进行了电子化是难以得知的。现在信任体系还没有建立起来，不能全靠图书馆的自动自觉，而且的确也出现了一些图书馆将新书电子化的情况。”[11] 樊先生的话并非空穴来风，其担心也并非杞人忧天，目前确实有些图书馆自律性不强、履行法律义务意识不高，如有的图书馆存在收费问题，电子资源的传播往往成为创收的手段，或者有的图书馆管理混乱，人员业务素质不高，在提供信息服务时，发生侵犯他人著作权现象。
因此，笔者认为，法制社会强调权利与义务的对等与并重，图书馆除了争取自身的权利外，也应当增强履行法律义务的意识，在“利益平衡”理念的指导下，本着权利与义务对等的原则，在从事业务工作和向读者提供服务的过程中，承担尊重和保护著作权人利益的义务。片面强调权利，忽略、不承认或不履行义务都是有违于公平原则的。具体说来，图书馆应承担的必要义务至少应包括以下几个方面：(1)执行著作权法规，对不属于合理使用范畴的作品依法获得使用许可；(2)依法合理使用豁免制作复制品，应坚持少量使用、非赢利提供服务；(3)依法合理使用豁免进行网络传播，应坚持限定传播范围和使用数量；(4)教育用户遵守著作权法。[12]
4 结束语
随着网络时代的来临，人类社会发生着日新月异的变化，其前进的脚步势不可挡。但是，在人类社会所依存的物质基础从相对缺乏发展到充分的过程中，利益矛盾还将长期存在，国家借助法律对利益的平衡仍将继续，科学、文化、艺术领域中的利益平衡还需要著作权法进行调整，图书馆合理使用制度也将继续为实现这一领域中的私人利益与社会公共利益间的平衡发挥作用。并且，在社会的不断发展过程中，既有的利益平衡将不断被打破，需要不断调整、恢复，而图书馆合理使用制度也必须随之不断完善和重构。