国际组织政府采购法律规则的比较研究,本文主要内容关键词为:国际组织论文,政府采购论文,规则论文,法律论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
政府采购是政府机构或其他公共机构采购货物、工程或服务的行为。据统计,西方国家政府的支出一般占财政支出的30%以上、GDP的10~14%。同时,随着国际贸易的发展和全球经济一体化,每年政府采购的金融已占国际贸易总额的10%以上。于是,以规范各国政府采购行为、促进政府采购市场开放和推动国际贸易为目标的国际政府采购制度、规则也逐步建立起来。其中最为典型也最有影响的是联合国贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》(简称联合国示范法)、世界贸易组织制定的《政府采购协议》(简称WTO政府采购协议)、欧洲联盟制定的六个公共采购指令(简称欧盟采购指令)和世界银行制定的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》(简称世界银行采购指南),人称“四大国际采购规则”,代表了国际社会政府采购的标准规范。由于这四部规则的内容比较庞大,也有许多相同的规定,而且关于政府采购招标的适用范围、主要方式和法定程序等已在不少研究文献中有较多介绍,因此本文为避免重复和节省篇幅,从比较研究角度,着重围绕主要特点、基本原则、核心规范和竞争措施等方面分别介绍这四部国际政府采购法律规则的特征,而这些特征综合起来又构成前述任一部国际政府采购法律规则完整的立法精神和基础内容。
一、《联合国采购示范法》的主要特点
该法于1994年5月31日讨论通过,分序言以及总则、采购方法及其采用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等6章57条。它用联合国的所有正式语言制定(有六个版本),其体现的原则和程序是从全世界最佳的采购实践中提炼出来的,对所有国家都适用。同时,由于联合国贸易法委员会的性质,该法也具有国际协定或条约的地位。《联合国采购示范法》的主要特点是:
(一)目标宗旨的明确性
《联合国采购示范法》的序言开宗明义,阐明了本法的主要政策目标:对货物、工程和服务的采购加强管制,以促进尽量节省开节和提高效率;促进和鼓励任何国籍的供应商及承包商参与采购过程,推动国际贸易;促进供应商和承包商进行充分竞争;给予所有供应商和承包商以公开和平等的待遇;促使采购过程诚实、公平和具有透明度。这些规定的目的一方面是为颁布国创造必要的环境,使公众相信政府必然以廉洁和负责的态度对待公共采购资金,另一方面也使意图得到采购合同的供应商和承包商具有获得公平对待的信心。
《联合国采购示范法》的立法前景,在于一些国家的现行采购立法不够完备或已经过时,使采购过程少慢差费和权力滥用,公共资金的开支得不到应有的经济效益,因此它对向市场过渡国家的“示范”作用尤为明显。同时,国际贸易中相当一部分牵连到采购,该法有助于消除或减少因国家一级采购立法不完备而对国际贸易造成的障碍。
(二)适用范围的广泛性
《联合国采购示范法》第1条规定:“本法适用于采购实体进行的所有采购。”第2条以“定义”方式阐明:采购是指以任何方式获取货物、工程或服务;采购实体包括一国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其它单位及其任何下属机构,颁布国必要时可列明拟包括在采购实体定义范围内或排除在其定义范围外的其它实体或企业;货物是指各种各样的物品及其附带的价值不超过货物本身的服务;工程是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作,及其附带价值不超过工程本身的服务;服务是指除货物或工程以外的任何采购对象,颁布国可列明某些视为服务的采购对象。
该法对适用例外作了严格限制,允许涉及国防或国家安全、颁布国列明排除在外的其他类型的采购,以及颁布国承担国际义务(如多边或双边援助、区域一体化组织的采购指令等)所需的特殊采购,可以不适用《联合国采购示范法》。但任何适用例外须以透明的法律为依据,或至少在采购规定中加以说明;任何适用例外只能排除或更改该法的部分,不能将该法的所有程序和规定全部例外;各国立法不宜对《联合国采购示范法》的适用作出过多限制。
《联合国采购示范法》规定了采购实体如何选择供应商或承包商并与之订立采购合同的程序和规则,无意涉及合同履行或执行阶段诸如合同管理、争端解决或合同终止等问题。它要求颁布国确保有充分的法律和机构来处理采购过程的履行阶段。
(三)规则设计的严密性
1.提供了多种实用的采购方法及其基本程序。《联合国采购示范法》第18条规定:凡采购货物或工程均应通过公开招标程序,只有在特定条件下才可使用限制性招标、两阶段招标、邀请报价、邀请建议书、竞争性谈判、单一来源采购等方式;服务采购应采用第4章规定的征求建议书等方式进行。第19至21条详细说明了使用上述采购方法的适用条件。对于不适宜招标或招标不可行的采购,该法第46至51条提出了公开招标以外的其他方法及其程序。《联合国采购示范法》第3章用3节14条的篇幅规定了招标程序的基本环节,已成为全世界采购招标程序设计的“规范”和“准则”。
2.设置了保障公开竞争和过程透明的各种措施。《联合国采购示范法》第6条规定,无论采用何种采购方法,投标商都必须符合规定的资格条件,还具有规定了采购实体用以评估投标商资格条件的标准和程序,并要求事先透露和一视同仁地应用它们。在规定无论任何国籍的投标商均应允许参与采购竞争的同时,该法也确认各颁布国在特定情况下可以限制外国人参与,和使用“优惠”手段照顾本国投标商。但第8条和第34、30条对此作了严格限制,以防止滥用。
该法设有许多规定以确保采购过程的透明度。如:要求使公众能获取有关采购的所有法律文件(第5条);须事先公开任何被采用的资格标准(第6条)、技术指标及评估规范(第27条)、投标过程(第38条)等;回绝投标时必须公布理由(第12条);应采用书面方式详细记录采购过程(第11条);及时公布采购合同的裁定(第36条)。
3.规定了事先核准和违规审查程序。《联合国采购示范法》规定,采购实体的某些重要行动和决定,特别是涉及采取特殊程序的行动和决定,必须事先报请由颁布国指定的上级部门核准。这有助于事先纠正采购过程设计中的错误和问题。为了确保妥善执行采购规则,该法赋予投标商充分的要求审查采购实体违反规则行为的权利。第6章规定了审查的主体、审查的范围、审查的方法及可采取的措施等内容,使采购法律具有相当程度的自我监督和自我实施功能。
(四)法律调整的框架性
《联合国采购示范法》针对采购实体在各种情况下进行的采购而规定了必不可少的程序和原则。但它只是一项“框架”法律,本身并未提供一个颁布国为执行那些程序而必需的办法。因此,该法设想由颁布国来颁布“采购条件”,就该法允许的程序定出实施细则,使之适合于颁布国动态的具体情况,但不能损及其各项目标。此外,该法所涉及的采购程序还可能出现在该法中不一定能找到答案而要在其他法律如行政法、合同法、刑法和司法程序等中寻求答案的一些法律问题。这些所必然涉及到的法律须由颁布国制定和施行。《联合国采购示范法》还设想,颁布国应拥有或将建立必要的体制和机构来执行和管理《联合国采购示范法》所规定的各种采购程序,以保障《联合国采购示范法》在颁布国进而在世界范围内顺利实施。
二、《WTO政府采购协议》的基本原则
关贸总协定第七轮东京回合正式将政府采购纳入谈判议题,第一个规范政府采购的多边框架协议——《政府采购协议》于1979年4月12日在日内瓦签订,1981年1月1日起生效。1987年2月2日,协议的缔约方对其进行了修改,于1988年2月14日起实施。1993年12月,缔约方在关贸总协定乌拉圭回合多边谈判中又就制定新的《政府采购协议》达成基本意向,并于1994年4月15日在马拉喀什签署该协议,1996年1月1日起开始实施。协议由1个序言、24项条款、4项附录和1个原文注释组成。WTO的成员或在《建立WTO的协议》生效前已是1947年GATT缔约方但非本协议缔约方的政府可自愿参加,协议仅适用于签字国。截止1998年度,共有美国、欧盟、挪威、加拿大、瑞士、以色列、日本和韩国等14个国家和地区加入该协议,另有阿根廷、哥伦比亚、中国台北等9个国家或地区获得观察员地位。
《WTO政府采购协议》的基本目标是:通过建立有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程序的自由化,改善和协调世界贸易运行的环境;消除各国法律对国内供应商的保护;提高各国政府采购法规及程序作法的透明度;建立磋商、监督和争端解决的国际程序,以确保有关政府采购的法规能得到公正、迅速和有效的执行,维持权利和义务的平衡。从采购对象看,该协议适用于以任何契约形式采购产品、建筑工程和服务以及产品与服务的联合采购;从采购限额上看,各签约国中央政府达到13万特别提款权以上的采购均要适用协议,对于地方政府和其他主体,由各签约国根据本国的实际情况作出承诺。《WTO政府采购协议》的例外规定与《联合国采购示范法》基本相同,其基本原则是:
(一)国民待遇和非歧视性待遇原则
协议第3条规定,各缔约方应保证无条件地向来自另一方的产品、服务及供应商提供不低于向国内产品、服务及供应商所提供的待遇,不低于向任何其他一方的产品、服务及供应商所提供的待遇。各缔约方还应保证,不能基于处国属性和所有权成份的比重而在当地设立的供应商之间实行差别待遇;不能基于被提供的产品与服务的生产国别而歧视在当地设立的供应商。
(二)发展中国家的特殊与差别待遇原则
协议第5条考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易需要,详尽地规定了对发展中国家的种种特殊与差别待遇,目的在于保障发展中国家的国际收支平衡,保证他们有足够的外汇储备来执行经济发展方案;促进发展中国家国内工业的建立和发展,包括促进农村和落后地区的小型工业和家庭手工业的发展及其他经济部门的发展;扶持发展中国家那些完全或基本上依赖政府采购的工业单位;走向世贸组织部长会议提出并征得同意的情况下,鼓励发展中国家通过区域或全球安排来发展经济;关心最不发达国家和经济发展水平低的国家的特殊问题,促进从发展中国家进口的增长。围绕上述目标,协议还作出以下规定:
1.协议的适用范围。为了保证发展中国家能在符合其本国需要的条件下遵守协议,在发展中国家谈判和发达国家拟定适用协议范围时,应尽量列入与发展中国家出口利益相关的产品和服务的购买实体。
2.例外条款。发展中国家可同参加谈判的其他方商谈、确定彼此可接受的作为适用国民待遇原则例外的实体、产品或服务清单;在参加区域或全球安排时,也可通过谈判将其适用范围中的某些实体、产品或服务作为适用国民待遇原则的例外。在协议生效后,发展中缔约方可按协议第24条第6款的规定修改其适用范围;可要求政府采购委员会允许将其适用范围中的某些实体、产品或服务作为适用国民待遇原则的例外;还可根据它们参与的发展中国家间区域或全球安排,要求允许将其适用范围中的某些属于上述安排范围中的实体、产品或服务作为适用国民待遇原则的例外。
3.技术援助。每一发达缔约方应在发展中缔约方提出请求时,在非歧视原则的基础上向其提供一切合适的技术援助,以解决这些国家在政府采购领域遇到的问题。发达缔约方还应单独或联合建立资料中心,以满足发展中缔约方获得有关政府采购的法律、规章、程序、作法,已经公布的采购意向,协议管辖的实体地址,以及已购或拟购产品或服务的性质、数量等方面资料的要求。
4.抵偿。各采购实体在对供应商、产品或服务进行资格审查、评估投标和授予合同时,不得规定、寻求和考虑抵偿(即通过规定当地成份、技术许可、投资要求和反向贸易等类似要求来促进当地发展或改善国际收支的各种措施)。发展中国家可在加入协议时对利用抵偿的条件进行谈判,但只可用于采购资格审查过程,不得用来作为授予合同的标准,而且必须客观、明确和非歧视。
5.对最不发达国家的特殊待遇。根据关贸总协定全体缔约方1979年11月28日《关于发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更广泛参与的决定》第6款,对最不发达缔约方应给予特殊待遇;并在有利于发展中国家的一般或具体措施的范围内,对原产于最不发达缔约方的产品或服务的供应商给予特殊待遇。缔约方也应对来自非缔约方的最不发达国家的供应商、产品或服务给予本协议意义上的好处。
(三)透明度规则
协议第17条规定,每一缔约方应鼓励其实体说明受理来自非缔约方国家投标的条件,包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件,以确保各实体授予合同的透明度。须按第6条有关技术规格的规定来拟定合同;用WTO的一种官方语言公布采购通告及其摘要,以及受理来自非缔约方供应商投标的条件;确保一般不在采购过程中改变采购规则,一旦这种改变不可避免,应保证有满意的补救手段。该条还规定,允许非缔约方政府在通知缔约方全体后,作为观察员参加政府采购委员会。
三、《欧盟采购指令》的核心规范
为了实现在欧共体范围内消除贸易壁垒,促进货物、资本和人员自由流动的目标,欧盟于1989年至1993年相继颁布6部关于各领域公共采购的指令,即《关于协调授予公共服务合同程序的指令》(欧盟理事会第92/50/EEC号指令,简称服务指令),《关于协调授予公共供应合同程序的指令》(欧盟理事会第93/36/EEC号指令,简称供应指令),《关于协调授予公共工程合同程序的指令》(欧盟理事会第93/37/EEC号指令,简称工程指令),《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令》(欧盟理事会第93/38/EEC号指令,简称公共事业指令),《关于协调有关对公共供应合同和公共工程合同授予及审查程序的法律、规则和行政条款的指令》(欧盟理事会第89/665/EEC号指令,简称公共救济指令),《关于协调水、能源、交通运输和电信部门的采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令》(欧盟理事会第92/13/EEC号指令,简称公共事业救济指令)。这六个指令从性质上可分为两类,前四个为实体性指令,规定详尽,分别有45、35、37、48条,后两个为程序性指令,内容简洁,规定不超过十条;从内容上分析,服务、供应、工程和公共救济四个指令以传统部门的公共机构为采购主体,公共事业及其救济指令以经营水、能源、交通运输和电信业务的公用事业单位为采购主体。欧共体通过这些指令建立了其范围内的国际政府采购制度。
(一)《欧盟采购指令》的性质与目标
欧盟颁布上述指令的目的并不是要协调各国公共采购方面的国内立法,而是通过制定一般最低限度的规则体系适用于一定限额以上的合同,来协调各国国内的合同授予程序。这些规则有:(1)确定适用于指令的公共采购实体类型和合同范围的规则;(2)确定公共采购实体一般应采取的合同授予程序的规则;(3)有关技术规格的规则,共同体标准应得到优先适用,合同文件中不得含有歧视性的技术要求;(4)广告规则,招标通告必须在欧共体官方公报上公布,且须遵循特定的时间要求并按事先规定的格式编写;(5)关于授予合同、质量、选择的客观标准及参加采购的资格方面的规则;(6)提供统计报告的规则,目的是使委员会对指令执行情况有实际的了解。
1957年3月25日的罗马条约即欧共体条约规定了适用于公共采购的四项基本原则,即不能基于国籍进行歧视;货物的自由流动,禁止采取进出口的数量限制及其他对货物进出口有同样影响的措施;设立企业的自由;服务的自由提供。根据这些原则,指令提出三项基本目标:在共同体范围内增加采购程序和活动的透明度;促进成员国间货物和服务的自由流动;改善公共供应和服务合同有效竞争的条件。指令还规定了有关公共采购的法律框架,成员国必须使他们的公共机构和公用事业单位在采购时符合这一法律框架。根据欧共体条约,成员国有义务在规定期限内把指令转换为国内法。
(二)供应、工程和服务指令的操作规范
1.合同范围及缔约机构确定。指令定义公共合同是指公共采购者与供应商、承包商或服务提供者之间为金钱利益而缔结的书面合同。公共供应合同涉及产品的传送,包括以购买、租赁或分期付款形式的购买。公共工程合同包括工程的设计与施工,以及符合缔约机构规定要求的任何方式的施工。工程必须是《欧共体范围内经济活动一般工业分类》(NACE)第50类所包含的活动中的一种。公共服务合同是指服务提供者与缔约机构之间为完成某项服务而以书面形式缔结的为了金钱利益的合同,但不包括其他两个指令意义范围内的公共供应合同和公共工程合同,也不包括供水、能源、交通运输和电信部门授予的合同,以及就业、调解和仲裁、购置或租赁不动产、广播视听服务及金融服务等。
指令规定的缔约机构主要有政府、区域或地方当局和公法管理的机构,以及由上述几个机构构成的联合会。公法管理机构名单,已载入公共供应指令附件一中,并可按指令规定程序加以修订。
指令规定价值在20万欧洲货币单位以上的公共供应合同和公共服务合同(中央政府的限额后调整为13万)以及500万以上的公共工程合同,要适用相应指令;缔约机构不得为逃避执行指令而分割采购合同;即使有缔约机构或机关机构给予超过50%以上补贴的合同,也须遵守指令有关要求。
指令将服务划分为两大类,在适用公共工程和公共供应合同共性方针的前提下,对金融、保养和维修、数据处理、会计、市场调查、广告、建筑、环卫等十六种服务规定了招标方式、信息披露、资格审查和授予合同标准等一些综合性的原则;对法律事务、人事调配、宾馆饭店、教育和体育等十一种服务,则提出基本透明和符合技术领域共同规则两项基本要求。指令还专门规定设计竞争的服务采购程序,为其确立了一套原则以确保竞争。
2.授予合同程序和信息披露要求。指令规定缔约机构可采用公开、限制和谈判三种授予合同程序。对于公共供应、工程和服务三种合同,缔约机构有权在公开和限制程序中进行选择,因为这两类都是常用程序。谈判程序只能在证明采用该种程序是合理的情形下且指令所规定的各项条件都已满足时才能使用。无论采用哪种程序,缔约机构都必须起草详细的书面报告,提交欧洲委员会。在公开和限制程序中,不允许缔约机构与候选人或投标人就合同的主要方面特别是价格进行谈判。
指令通过在采购计划预先通告、发布招标通告和发布授予合同通告三方面的严格规定,加快信息流动,促使采购过程透明。为了简化在欧共体官方公报上刊登招标通告的编写工作,委员会主张使用标准格式(Standard Forms),还向采购者推荐使用公共采购术语(Common Procurement Vocabulary)来描述采购标的。尤其是授予合同,供应、工程和服务指令都要求,缔约机构须在欧共体官方公报或TED(Tenders Electronic Daily)电子数据库上发布公告,说明合同是怎样被授予的,且必须按指令附件所列格式编写,在合同被授予某个供应商或承包商后最迟48日内送欧共体官方出版署。如果缔约机构欲缔结一项价值不低于500万欧洲货币单位的公共工程特许合同,也必须在官方公报或TED数据库上以发通告的方式表明特许采购意图,并按规定格式编写,详细说明有关信息。
3.采购选择标准规定。为防止缔约机构产生随意歧视行为,三个指令列举了一系列选择供应商、承包商和服务提供者的标准,如信誉等级、职业资格、经济和财务能力、技术知识和能力等,还有允许分包的特别条件规定。
供应、工程和服务合同的授予标准有两个:一是价格最低的投标,二是经济上最有利的投标。为了明确经济上最有利投标的含义,指令列有详细标准,如价格、交货或完工日期、技术价值、质量、获利能力、功能特点、运营费用、售后服务以及技术援助等。缔约机构应在合同文件或招标通告中说明打算应用的授予合同的各项标准,并在可能的情况下将这些标准按重要性排序。如果一项投标报价异常的低,缔约机构也不得自动将其拒绝。三个指令都规定缔约机构应以书面形式要求投标者提供它认为重要的标书中有关部分的细节,并在收到解释的情况下进行核实。
指令中有关技术领域的共同规则是根据新的共同体标准政策制定的。在不损害有法律约束力且与共同体法律互相一致的各国国内技术规则的前提下,缔约机构应采用参照执行欧洲标准的国家标准、欧洲技术认可或共同技术规格。
(三)公共事业指令的适用范围
传统的关于公共供应、工程和服务合同的指令,将由公用事业部门(即从事提供水、能源和运输服务及电信服务的部门)授予的合同排除在外。公共事业指令确立了比传统的公共采购部门更加灵活的法律框架。它适用于以下实体:公共机构,即国家、地区或地方政府机构,公法管理的团体,或由上述机构或团体组成的联合会;公营企业,即公共机构通过拥有所有权、财务参与或制定规则等方式对其直接或间接地施加支配性影响的企业;非公共机构亦非公营企业,但被授予了从事指令所规定的一项或几项活动的特权或专属权的主体。上述所提及的指令范围内的活动,主要有以下几类:
1.提供给公众的服务是通过特定技术网络进行的,这种网络的存在限制了竞争。特别是授予某些实体特殊或排他的权利时,即从法律上建立了一种独占权或垄断经营权,为其他市场主体的进入设置了障碍,也使成为不可能。这类活动主要指提供或经营旨在向公众提供饮水、电力、煤气或暖气、电信等产品,或与铁路、电车和公共汽车等的运输有关的固定网络。
2.实体经政府的特许或授权为某一特定目的而开发利用某一地理区域的活动。如勘探或开采石油、天然气、煤或其他固体燃料,向航空、远洋或内陆水道运输公司提供飞机场、海港、内陆港口或其他终端设施。
3.指令第3条规定,成员国可以向委员会申请,本国为勘探或开采石油、天然气、煤或其他固体燃料之目的而开发利用某一地理区域的公共采购活动,由比指令更加灵活的竞争性采购规则来规范。也就是说,一旦第3条的条件得到满足并获委员会认可,这类合同就被从指令的适用中排除出去。
公共事业指令适用于产品的供应合同,建筑工程或民用工程合同,以及93/38/EEC号指令所规定的各类服务合同。从限额上讲,指令适用于下述合同:(1)指令第2条所规定的交通、饮水供应或能源等部门开展业务的实体,当授予的供应或服务合同价值超过40万欧洲货币单位时;(2)指令第2条所规定的电信部门开展业务的实体,当授予的供应或服务合同价值超过60万欧洲货币单位时;(3)工程合同价值超过500万欧洲货币单位时。公共事业指令还规定,在一项公共供应合同招标中,若原产于第三国的产品比例超过组成标书的产品总价值的50%,而该第三国与欧共体之间尚未缔约确保欧共体企业能有效、平等地进入该国市场的双边或多边协定,则缔约机构可以拒绝该项投标。成员国必须将本国企业在竞争第三国服务合同时一般所遇到的困难告知委员会;委员会应定期向欧洲理事会报告打开第三国服务采购市场的情况。若共同体的企业无法进入第三国服务采购市场,委员会必须努力消除进入障碍。
(四)救济指令的纠编机制
在公共采购的不同阶段,都会有违反欧共体采购指令的行动发生。为了采取有效和迅速的补救办法,确保采购领域的透明和非歧视,公共救济指令和公共副业救济指令规定了详尽的措施和渠道。
1.公共救济指令的纠纷处理措施。公共救济指令协调了各成员国为确保正确适用公共供应、工程和服务指令而采取的各种救济程序。指令要求成员国建立尽可能迅速有效的检查程序,对违反欧共体公共采购法律或违反执行欧共体法律的国内规则的决定进行审查,并设立审查机构,真正赋予其权力以解决冲突。审查机构可采取如下措施:(1)采取临时措施,如中止缔约机构做出的决定;(2)撤销非法行为,如删除歧视性的招标规则;(3)判定向受损人作出赔偿。审查机构可以不具有司法性质,但他们做出的决定必须合理并经司法审查或经罗马条约第177条意义上的法院或特别法庭审查。当然,审查机构应在听取当事人的意见后出具有法律约束力的决定。
指令还赋予作为罗马条约护卫者的委员会一种职权:若合同授予前发生明显违反共同体规则的情形,委员会可通知有关成员国及缔约机构,要求其纠正。成员国必须在21天内做出下述反映:(1)确认已纠正违法行为;(2)提出为何不作纠正的合理意见;(3)发通告中止合同授予程序。
2.公共事业救济指令的证人监督程序。公共事业救济指令协调了各成员国为确保正确适用公共事业指令而采取的各种救济程序。它规定了一种快捷有效的审查程序,其可以采取的救济措施与公共救济指令相同。同时也确立了委员会的纠错权力。但公共事业救济指令还没有一种独特的机制,即由在成员国宣誓的证人发表证词,证明实体在既定的一段时间内所从事的采购活动公平、不歧视,符合欧共体规则的要求。独立的审查机构定期检查合同的授予程序,目标在于取得证明采购在程序及作法上符合欧共体法律及国内法的证据材料。此外,委员会也可指定若干独立人士作为调解员,为那些希望友好解决争端、避免诉讼的当事人提供服务。在列入调解员名单的任选独立人士的主持下,调解程序即可进行。
3.委员会的特殊审查行为。根据欧共体条约第169条规定,任何供应商、承包商或服务提供者只要认为自身利益受到缔约机构非法行为或决定的侵害,均可不受限制地直接向委员会提出申诉。受害方可在国内法院开始进行审查程序的同时向委员会提出申诉,但并不以国内法院的这种司法审查为经必条件。委员会秘密处理申诉,不向申诉方收取费用。若委员会认为确实存在违反欧共体采购法令的情形,可根据罗马条约第169和170条的规定启动特殊程序。为保证委员会的决定能得以有效执行,申诉应最早在评标时、最迟在签订合同前提出。若公共合同已被授予或已签字,从保护自身利益考虑,受害方应在向委员会提出申诉前请求国内法院判定缔约机构给予赔偿。
四、《世界银行采购指南》的竞争措施
《世界银行采购指南》的最近修订本为1995年版,分概述、国际竞争性招标和其他采购方式3章计94条,以及银行对采购决定的审查、国内优惠、支付和投标商指南等四个附录,与其配套的规则是《货物采购国际竞争性招标文件范本》(简称范本,最近修订本为1992年版)。世行采购规则设有不少促进有效竞争、防止不正当竞争的措施,很值得借鉴参考。
(一)公开信息,保证竞争的充分性
为使合格货源国的预期投标人能及时和充分了解招标信息,世行规定招标的“总采购公告”要送交世行,由世行安排在联合国的《发展商业报》上刊登。具体采购广告(包括资格预审和招标的广告)应在借款国国内至少一份普遍发行的报纸上刊登,并要将广告副本转发给合格货源国的驻当地代表,也可迳发看到总采购公告后表示感兴趣的厂商(指南2.7和2.8条)。世行指南第2.11、2.16、2.17、2.18条还规定:招标人要把采购内容和有关的要求完整地写在招标文件里,并且措辞确切、阐述清楚;评标因素和评标方法也要写在招标文件里;如果允许有其他备选方案,还应写明接受这样做的条件和对其评标方法;对招标文件的补充、澄清和修改,都应以书面形式在截标前的足够时间内发给每一个购买招标文件的投标人;招标人应向所有投标人提供相同的信息,并确保他们有同等机会获得信息。这些规定可防止招标人有意不把采购内容和要求全部写进招标文件而只告诉个别投标人,保证每个投标人平等地了解招标内容,促进竞争的平等性和充分性。
(二)保护竞争、防止虚假招投标
1.强调招标货物的标准和技术规格须具有广泛的竞争性,防止假招标而直接采购。指南第2.19条规定:招标文件中引用的标准和技术规格应鼓励更广泛的竞争;借款人应尽可能采用国际上认可的国际标准组织发布的标准,如果没有国际标准或国际标准不适合,可以采用国内标准。世行这条规定是防止在标准和技术规格问题上走入误区,变招标为直接采购某国某厂产品。因为国际标准组织发布的标准(如ISO、IEC)具有国家间广泛的可用性和可比性,它打破国家保护主义,使产品具有全球流通性,有利于平等竞争。
指南第2.20条还规定,招标文件对货物的技术规格应以有关特性及性能要求为基础,指出具有竞争性的技术参数,尽量不要引用某厂商的商标名称和商品目录号。在招标文件里写出某厂商的产品目录号,或把技术参数定成只有某厂商才能做到,这样的招标名为竞争性招标,实为直接采购,失去公平竞争意义,而且容易出现投标价格高招不下的后果,这是应该防止的。
2.要求提供制造厂委托书,防止假投标。招标文件商务部分范本也是规范招标人、评标人和投标人行为的文件,它细化了指南的全部要求。范本第2章13.3(1)条规定:投标人不是货物制造商或生产商的,则须得到货物制造商或生产商的充分授权,即在投标文件里提供按范本规定格式填写的制造厂委托书,并经委托单位和受托单位的法人代表或由法人代表授权的人签字。正确的制造厂委托书是保证化源可靠性,保护招标人利益,防止投标人假投标(买空卖空或用假、冒、伪、劣货投标),维护公平竞争秩序的重要措施。
3.明确投标文件的格式,防止投标中弄虚作假。范本第2章17.2、17.3条规定:投标文件正本和副本须打印并由投标商法人代表或经正式授权的人签字,后者须将授权证书以书面形式附在投标文件中;投标文件的每一页须由签署投标文件人小签,未曾修改的印刷样本除外;除投标人对错处作必要修改外,投标文件中不许有加行、涂抹或改定,若有修改须由签署投标文件的人进行签字。这些具体规定的目的是防止投标中弄虚作假、难于辩认标书,或开标后篡改标书等现象,以保证投标的严肃性和公正性。
(三)规范审查,制止歧视行为
1.规定审标和废标的原则,防止招标人在审标时随意废弃投标人。指南第2.47条规定,招标人在审标时要检查每个标书是否在商务上和技术上基本满足招标文件要求,如有实质性偏离或保留,应作废标处理,不让其进入下一个评标步骤。范本第2章第24.3条还对此定义:“重大偏离或保留系指实质上影响到合同项目下的借贷范围、质量和性能,或指与招标文件有实质不一致限制了合同项目下买方的权力和投标人的义务,而对该偏离或保留的纠正将影响到其他提供了实质性响应投标文件的投标人的合理竞争地位。”第24.6条又解释:“买方将允许投标中有微小的不正规、不一致或不规则,而该微小之处不构成重大偏离。”当然这些规定仍然缺乏操作性,还不够明确。因此,每个具体的招标文件应将本标的重大偏离(商务和技术上的)界限写清楚,不使其成为搞不公平评标的保护伞。
2.规定衡量投标人能力和财力“所要达到的标准,应在招标文件中写明”,以防止在资格审查时不能公正衡量所有投标人(指南2.57条)。这是招标公开性、透明性的特点所必须的。衡量的标准写在招标文件里,使投标人买到招标文件后,就可检查自己是否满足“能力和财力”的衡量标准,以便决定是否投标。若不写明,就要误导投标人或导致评标时争论不休。
3.规定废弃所有投标书的前提,并要事先征得世行同意,防止招标人随意废弃投标,保护公平、公正竞争。指南2.59至2.62条指出:只有在缺乏有效竞争、大部分或全部投标没有响应招标文件要求、最低评标价的投标大大超过借款人招标前的估算成本这三种情况下才可考虑废标,但要分析出现这3种情况的原因;在废标、重新招标或重新提交投标文件,或与最低评标价的投标人进行谈判之前,必须征得世行的事先同意。
指南还规定:“招标人应在投标有效期内将合同授予满足能力和资源标准且其投标已被确定为实质上响应了招标文件要求和最低评标价的投标人,不应该要求投标商承担招标文件以外的任务或修改原提交的投标书作为授予合同的条件”,以防止招标人在授标时产生不正当的行为。世行总结各国多年的授标教训,特设2.58条件出上述明确规定,是为了规范招标人的行为,防患于未然,保持招标的公正形象。
(四)严格规则,确保公正评标
1.防止开标作假。开标是招标的重要、敏感环节,也是体现公开性、公正性、透明性的环节。世行在指南第2.44条特作如下规定:(1)“开标时间应和招标通告中规定的截标时间相一致或随后马上宣布。”如果开标时间离截标时间长,容易产生窥窃、涂改作假等现象。(2)“开标应该采取公开的方式,应该允许投标人或其代表出席”,并允许记录(含拍照、录音、录相),投标者的名称,每一投标报价的总额及价格修改或折扣,以及被要求或允许的任何备选投标报价总额,应在当众启封后高声唱读,予以记录,并在需要时将记录送交世行。(3)“在截标日期以后收到的投标,不应予以考虑。”这意在防止开标后作假,保护按时递交投标文件的投标人正当权益。
2.防止利用货币换算造成不公正评标。指南第2.28条规定,招标文件中应说明投标商报价时使用的一种或几种货币,以及为便于评标将几种不同货币表示的报价换算成一种单一货币的程序和支付合同价的货币。其目的是保证投标商有机会尽可能小地承担投标货币和付款货币的汇率风险,从而提供最好的价格;使软货币国家的投标商可以选择使用硬通货,为其投标价奠定较坚实的基础;保证评标过程的公正和透明。第2.31条强调,评标时需用的货币换算汇率的来源和具体日期要在招标文件中明确规定,其中日期的具体规定是“不得早于截标前4周,不得晚于投标有效期期满当日”。若在开标后的评标阶段才来选定,就有可能选用对招标人喜欢投标人有利的换算汇率,以使别的投标人落标,这是常见的不公正评标行为,应当防止。
3.规范标书澄清行为。指南第2.45条规定:借款人出于评标的需要,可要求任何投标人作出澄清,但不得要求或允许任何投标人在开标后更改其投标书的实质内容或价格。这规定既约束投标人在澄清时的行为,也防止招标人歪曲澄清原意,进行不公正的澄清活动。鉴于招标人和投标人都关注开标后对投标书的澄清,以达到各自的目的,指南第2.47和2.56条又反复规定:“一旦开标之后,不能允许投标人改正或撤回有重大出入或保留的内容。”招标人“无论何时要求延长投标期限,均不得要求或允许投标人改变投标报价或投标的其他条件。”三个条款重复同一规定内容,说明澄清问题是评标过程中的一个关键环节,必须约束招标人和投标人的行为,防止其相互串通。
此外,指南还规定各种评标因素的折价或折成分数的计算方法要公开写在招标文件里,防止评标时不能公正计算所有投标人的评估价。第2.17条指出,招标文件应明确规定评标中除考虑价格因素之外还应考虑的其他评标因素,以及这些因素如何进行量化或评价。第2.51条又强调:“招标文件中应规定评标时除考虑价格因素之外还应考虑的基本有关因素,以及如何运用这些因素来确定评标价格最低的投标。……除价格以外,用以确定最低评标价投标的因素应尽可能地货币化,或在招标文件的评标条款中规定相应的加权计算方法。”如果计算评标或计算得分,是评标的核心。世行特意在指南两处规定计算方法要公开写在招标文件里,开标后评标时须照既定方法计算,这是一个防止不公正评标的重大措施。
(五)加强监管,提高招标声誉
世行规定整个采购过程和用款过程的各个环节都须经世行的审查批准,以防止采购招标偏离世行原则,保证实现公平竞争和资金的正确有效使用。世行对货款项目的始末实行全过程审查、检查监督、指导和核准。立项评估、批准项目、采购内容、采购方式、招标文件审批、刊登广告、评标结论批准、投标有效期延长、向世行提供中标合同副本和接受后审查、合同修改、合同的支付提款审查、项目完成后评估,这些环节都要得到世行的批准、监管。世行可随时派官员到项目现场检查督促,并对不按商定程序进行采购的,不予支付或取消部分贷款。指南第1.11、1.13条及附录一“银行对采购决定的审查”,对上述内容的操作作了明确、详细的规定。实践证明,这种对货款的管理办法是科学细密、认真负责的,也是非常有效的。我国的项目建设和利用外资是分段、分口、分层管理,没有一个机构能管全过程,存在不少监管的“真空”部位和漏洞。在加强对外债的借、用、还三个环节的管理方面,应很好地学习世行的规范和经验。
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