论土地承包权——以我国《农村土地承包经营法》为中心展开，本文主要内容关键词为：土地承包论文,农村土地论文,承包经营论文,我国论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经过几年的准备，《中华人民共和国土地承包经营法》终于通过并将于2003年3月1日 开始施行。本法以宪法为依据，稳定和完善了以家庭承包为基础、统分结合的双层经营 体制，赋予了农民长期而有保障的土地使用权，增强农民对土地投资的信心，促进农村 经济发展和农村社会稳定。对几亿中国农民来说是一个最为重要的法律之一。但法律的 颁布只是开始，更需要的是对它的进一步的关注和探讨。本文就其中的一些问题，提出 一点看法，以引起大家的思考。
一、关于承包经营权的主体
农民通过承包合同获得集体土地的承包经营权。因此，与集体经济组织签订承包合同 的承包方就成为承包经营权的主体。在本法中，确立了两类主体，一是该法第15条规定 “家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这类主体有权和集体签订合同取得承 包经营权，是一种法定的主体。确立这类主体，是集体土地“社区成员权”特点的直接 反映，也是农民取得最根本的生活保障，本集体成员内部平等享有。另一类主体是对不 适宜家庭承包的“四荒”等土地上设立的承包权，其主体可以是集体经济组织以外的个 人、组织或者家庭。(注：该法第44条，第48条。)
法律确定农户为民事权利主体，在《民法通则》中就有相关规定。早在1986年颁布的 《民法通则》的第27条至29条有“农村承包经营户”之相关规定，此后的各种关于承包 经营权的文件和法律中，都沿袭此规定，把农户作为承包经营权的主体。
农民家庭是当前我国农业生产中最为重要的生产单位，在绝大多数情况下，农村的土 地是以家庭作为生产单位进行生产经营的，这符合中国实际，但在法律上我们却不能如 此随意，把它作为承包经营权的主体，值得商榷。
以家庭作为承包经营权的主体，同时就把家庭成员个人排除在承包经营权的主体之外 ，在理论和实践中会产生许多问题。首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中， 户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭 处于不断的变化之中，昨天的户也许今天已经不是户，昨天的一户也许很快就会变成两 户。这在承包经营法上如何确定?几个人才算一户，这几个人是否必须要有血缘关系?主 体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变?
第二，如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包 经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。法律追求公正，任何主体在法律上都 是平等的。以农户家庭作为承包权的主体，则本集体范围内的所有家庭承包的土地面积 应该一样，否则就是主体之间的不公平。以农户作为承包权的主体就很难解释这个问题 。而如果以集体经济组织内的个人作为承包经营权的主体，则可以很好的解释这个问题 。每个成员可以获得一个份额的承包经营权，每个家庭根据自己成员的多少取得相应的 份数。
第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的 成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得 到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。虽然本法第6条明确规定： “农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何 组织和个人不得剥夺、侵害妇女应该享有的土地承包经营权。”但是在法律上，有自相 矛盾的地方。因为第15条已经说明农户是承包经营权的主体，根本不考虑性别差异，因 此，“妇女”这个概念是被“承包经营户”概念吸收的，也就是说，如果规定农户作为 承包经营权的主体，则作为家庭成员的妇女不能单独地享有承包经营权。则第6条和第1 5条就相互矛盾了。
把家庭作为承包经营权的主体，主要原因在于把经济上的生产单位作为法律概念，互 相混淆。本文认为，真正的承包经营权主体应该是集体经济组织的成员个人，而不是农 户。理由如下。
首先对集体经济组织的成员做一个分析，搞清楚集体经济组织的成员究竟是其范围内 的家庭还是个人?从集体经济组织的历史形成来看。集体经济组织是1952年进行社会主 义改造的时候，先是互助组，然后农民以自己的土地通过入股形成初级社、高级社，成 为政社合一的人民公社，后来实行的“队为基础，三级所有”以生产队作为集体经济组 织(有些地方超过该范围)，由其占有集体的土地。可见，在这个过程中，最初是以农民 个人的土地入股，演变成为集体所有的土地。直到家庭联产承包责任制在全国推广后， 才是家庭作为承包方和集体签订承包合同，从而在法律上才逐步有了家庭作为集体的成 员的说法，“个人”就被“户”代替了。但是这个过程显然忽略了集体土地的所有权的 发展过程。
其次，实践中也是以集体经济组织的成员个人作为承包权的主体的。最高人民法院《 关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第34条规定：“承包方是夫妻 的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双 方均有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人 的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”在这个司法解释 中，最高法院特别提到夫妻双方都有承包经营主体资格，而没有说是农户。因此，可以 认为，个人是作为承包经营权的主体资格而不是整个家庭。
另一个例子就是，有的家庭收养孤儿，或者主动赡养非本集体经济组织的老人，在事 实上已经是共同生活，已经成为家庭的成员，但是，在签订承包合同时，这类人一般都 被除在集体之外，没有权利取得相应的承包权的。实践中是按照集体经济组织的正式人 口来确定承包的土地的面积大小，不是本集体经济组织的成员，是没有权利获得承包经 济权，即使他实际上属于某个家庭的成员。
以个人作为承包权的主体，也与集体土地承包经营权的本质相一致的。因为在农民的 社会保障很不完善的条件下，集体土地被视为农民最为根本的保障。只有每个农民都有 权获得一份土地的承包经营权，才可以最为有效地维护农民的利益。这对于孤儿，离婚 的妇女，以及年老而缺乏收入的农民来说，意义就更为重大了。
虽然承包经营权是通过家庭与集体组织签订承包合同而成立的，但是我们可以发现， 承包经营权本质上是一个物权，同时又有某种社区成员权性质，该权利被赋予个人而非 农民家庭。家庭成员之间利益一致，所以一般都是以家庭作为意思表示的单位和经营决 策的单位。在法律上，家庭成员之间是代理关系，在成年的家庭成员之间可以相互代理 行使承包权，无行为能力或者限制行为能力人，一般由其法定代理人根据法定代理关系 行使其承包权。“户主作为承包方代表人，其家庭成员均为承包经营权人。”(注：见 《离婚后如何分割土地承包经营权》，《安徽法制报》2000年8月3日，第四版。)
二、承包经营权性质及构造之分析
(一)承包经营权的性质特点
本法确立的承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。也就是说，农民取得的承包 经营权是一种物权，而非有人认为的债权。(注：陈祥健：《土地承包法草案的思考》 ，《法学》2001年第9期。)
首先，承包权的产生虽然是由成员和集体通过承包合同产生的。但是，我们可以发现 ，这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。“虽然权利中‘承包’一词来源 于合同，但是不能因此就认为该权利具有债权性质，因为此处的承包，是创设物权的行 为，或者说是物权变动中的原因行为。”(注：孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容 的难点》，《法学研究》2001年第1期。)虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自 治，但是我们可以发现，对于合同中的主要的内容，如确定承包人对于承包土地支配使 用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由该法确定的。因此，即使在合同中规 定了双方的权利义务，但是这些权利义务在承包法中有明确的规定，承包合同的约定只 不过是把法律中的规定的权利进行“重述”，本质上是法定的权利义务，而不是约定的 权利义务。所以，对于承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利 。这是物权法定原则的体现。
第二，从形式上看。承包权要经过登记和颁发土地承包经营权证或者林权证等证书， 并登记造册来确定(第23条)，这是物权的公示。在土地承包经营权以转让或者交换的方 式进行流转时，当事人要求登记的，应该登记，否则不得对抗善意第三人(第38条)，此 乃物权变动的公示方式，采登记对抗主义。
第三，从本法责任部分规定来看。在本法的第四章《争议的解决和法律责任》部分中 ，其中第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复 原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任……”这些都是典型的侵犯物权应承 担的侵权责任。作为承包合同一方的发包方承担侵权责任而非违约责任，显然，法律是 把承包经营权作为物权来保护的。另外，本法第53条规定，“任何组织和个人侵害承包 方的土地承包经营权的，应当承当民事责任。”这个规定主要针对承包合同发包方以外 的其他人而言，显然是侵权责任的规定。可见，该法是把承包权作为一个绝对的权利， 用侵权法来保护。
由于承包经营权的标的是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且 “农村土地承包后，土地的所有权性质不变。”(第4条)，所以承包经营权是属于他物 权的一种。也有人认为，由于承包权有一定的承包期限，所以不是物权。(注：孙宪忠 ：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期。)其实，是否有 期限并不是物权的决定因素，传统物权法中的地上权或地役权，也是有期限的。物权的 根本特征在于是否对标的物的排他的支配，而非是否长期享有该权利。相反，如果一个 对物有排他的支配权，即使有期限，但是却可以成为一个物权。
承包经营权虽然是一个他物权，但是与传统的他物权有些差异，有如下特点：首先， 承包权有“成员权”的内在含义。它通常被赋予本集体经济组织内的成员，具有某种社 会意义。“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件。”(注 ：王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第180页。)并且受 国家对于农业、农村的政策影响较大。第二，承包权通常是以家庭所有成员的权利共同 行使，从事农业生产。第三，承包经营权的标的一般是用于农业经营的土地，非经批准 不得改变土地用途。
(二)承包经营权的权利构成
物权的内容由法律来界定，并且因时代特点、立法背景之变化而有所不同。所有权从 绝对的权利到因为社会公共利益的需要而进行必要的限制，就是法律对于所有权内容的 不断修正。同样，来自于所有权的他物权，其享有者与所有权人之间对于标的物的权利 划分也不是固定不变的，而是由法律根据不同的条件和背景做出的划分，以确定其内容 。
承包经营权的内容应该有一个正确的界定，权利人对于土地有哪些权利，这些权利有 什么效力，有什么限制，都应该给予明确合理的回答。对于土地的所有者(集体经济组 织)和土地使用者(承包人)双方来说，彼此的权利相互消长。双方的权利划分，应该有 一个合理根据。同时，由于土地制度涉及到国家的政治制度，宏观政策，社会稳定，以 及对于农民管理，因此代表国家意志的立法机关在制定本法时，无疑会力图达到这些目 的，实现国家利益。承包经营权的内容之最终形成，是国家、集体和农民三者之间相互 谈判的过程，在这个过程中，涉及到的三者利益并非一致。因此，在本法的第7条就规 定了土地承包经营权的一个原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。”
具体的而言，国家要为农民提供最低生活保障，防止地方政府和发包方对农民利益的 剥夺，还要利用农村土地吸收农村的过剩劳动力，避免大量农民失去承包经营权后涌入 城市，引起社会问题。这些目的的实现通过两个途径完成：第一，切实保障农民的承包 经营权；第二，为承包经营权的放弃设置一些障碍，增加土地承包权的交易成本，避免 农民轻易失去土地承包经营权。但是，从另一个方面讲，承包权立法还应该具有前瞻性 。承包经营权是一个长达30年之久的权利，在未来的30年内，社会、经济条件变化之大 难以想象。承包经营权的制度设计必须为未来的经济发展留下空间，如引入大量的资金 ，改变小农经济状况，发展具有产业化、规模化的现代农业，逐步减少农业人口，改变 产业结构。这就要求在立法中，允许承包权自由流转，减少限制和阻碍。可见，国家在 承包权制度设立上有内在矛盾，着眼于现实情况就会倾向于限制土地流转，着眼于未来 就应放松对承包权流转的限制。“保守”还是“激进”，国家处于两难的尴尬境地，在 承包权的制度设计上就表现出犹豫不决，含糊其辞。其实，承包权人是一个理性的经济 人，他完全可以根据自己的情况决定如何利用处置土地承包经营权。只要不违反国家保 护耕地等强行法规定，国家不必越殂代疱。
对于发包方的集体经济组织来说，其利益和国家有所不同。首先是各种为国家收缴的 农税及时足量收取，其次是集体经济组织的干部的职位的巩固和提升，以及各种收费摊 派得到落实。而对于农民来说，首先是有比较稳定的对于土地的权利，可以作为自己最 为基础的生活保障。其次是摆脱土地的束缚，可以自由地处置承包经营权；第三，土地 承包权上的各项收费义务的减少。
三者利益冲突协调的结果就是本法对承包经营权的制度设计，谁在谈判中的声音最大 谁就占据主动权，其利益就可以得到更好的保障。(注：彭云同志于1999年5月21日在全 国妇女儿童工作会议上的讲话《维护妇女儿童合法权益是政府及全社会的共同职责》中 就专门提到，“建议正在起草的《农村土地承包经营法》，重申男女平等基本原则，切 实保护妇女儿童的权益。”1999年12月2日顾秀莲同志在全国妇联八届二次执委会议上 的工作报告《面向新世纪、全面推动妇女工作的新发展》中，也提出对妇女的承包权的 保护。在本次立法中，妇女的土地承包经营权得到了很好的保护。这显然与代表妇女利 益的声音友关系。)从本法的相关规定来看，本文认为，该法对于国家和农民的利益得 到比较好的保障，而作为发包方的集体经济组织在这个谈判过程中似乎处于一个被忽略 的地位。当然这是和本法的立法背景有关的。本法是由国家制定的，因此国家利益和集 体利益冲突时，国家的利益应该首先得到满足。其次，三农问题的凸现，农民的生存状 况使本次的立法目的就是要给农民承包经营权，所以农民的利益也得到了较好的反映。 而集体经济组织往往是农村问题的一个“制造者”，是乱收费的源泉。(注：农民有这 样顺口溜：“头税轻，二税重，三税是个无底洞”。头税就是农业税，一般不超过收入 的7%，二税是各种提留统筹，三税就是各种乱集资，乱摊派。后两项基本上成为农民负 担的主要部分。)所以，立法过程中，集体经济组织几乎是被排除在外的，其利益在很 大程度上是没有得到体现。这样的谈判过程，是否可以产生比较好的承包经营权制度， 其立法效果是否优良，值得探讨。
在本法中，国家的利益表现为：首先，国务院农业、林业行政主管部门对于全国土地 承包及承包合同的管理；县级以上地方政府的农业、林业部门对于本行政区内的承包及 承包合同管理(第11条)。第二，对于承包权的承包期的确定(第20条)。第三，对于土地 承包经营权的登记发证以及对于承包权的流转的登记(第23条和第38条)。第四，对于承 包期内的土地的个别调整，必须经过乡镇和县级人民政府农业等行政主管部门的批准( 第27条)；对于土地承包给集体经济组织以外的成员的，在集体组织中通过后，还要经 过乡镇政府批准(第48条)。第五，以家庭承包的经营权的流转的方式中，把承包经营权 抵押排除。(注：根据参加本法立法的全国人大农业与农村委员会法案室何宝玉处长的 解释，一个原因是担心农民在银行实现抵押权时失去土地经营权，成为不稳定的社会因 素；另一个原因就担心银行处理承包土地没有经验，成为另一个包袱。(参见《土地承 包将享有物权保护》，《经济观察报》2002年9月9日A4版。)对于前一个原因，我们可 以看见国家利益的影子，在后一个原因中，我们也可以看到国家对于银行业(主要是国 有银行)利益的保护。)
在国家的利益占据主导地位的同时，农民和集体的利益必然会收到相应的影响。对于 农民而言，承包经营权主要是从集体经济组织中获得的。也就是说，国家通过限制集体 保护了农民。虽然本法通过给予农民很稳定的承包经营权，但是一旦与国家的利益不一 致，承包经营权就受到了一定的限制。
首先就是土地流转方式中的土地承包权抵押。本文认为限制承包经营权的抵押的理由 不成立。首先，设立抵押权并不是转移权利，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然 性。农民可以作为有效担保的财产有限，因此农民贷款、融资很困难，很难进行更大的 农业投资，限制了农业的发展。其次，农民在紧急时需要资金，如果不能通过土地承包 经营权抵押贷款，他只有将承包经营权有偿转让，这个时候的农民才会真正失去土地承 包经营权；第三，农民用土地承包经营权做抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农 村中，农民的融资方式更多的还是通过民间借贷的方式实现的。“国家从98年开始清理 整顿农村合作社基金会，同时商业银行收缩了对农村的信贷业务，因此，对农业的投入 减少……以至农户结构调整贷款难，民间信贷又有抬头。”(注：中央政策研究室、农 业部农村固定观察点办公室：《“九五”期间中国农民收入状况实证分析》，《中国农 业经济问题》2001年第7期。)国家为银行利益的考虑而限制承包经营权的抵押，显然是 过多的考虑了以国有银行为主体的银行业的利益。
第二，土地承包经营权的转让的限制。本法第10条规定：“国家保护承包方依法、自 愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。”显然，本法排除了承包权的无偿转让，也就 是说只允许有偿转让。这种规定有不合理之处，根据《继承法》第31条之规定，“公民 可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有 受遗赠的权利。”这种遗赠扶养协议在农村中大量存在，“体现了社会主义优越性，有 利于鼓励集体组织或者公民个人扶助老弱病残……有利于减轻社会的负担，弥补社会救 济的不足。”(注：马俊驹、余延满：《民法原论》，第962页。)许多老人唯一可以遗 赠的有价值的财产就是土地承包经营权，但是由于赠与是无偿的，不符合本法的“有偿 ”转让的规定，极大限制遗赠扶养的适用范围。
根据本法第41条的规定，转让又要经过发包方的同意，才可以转让。虽然该条没有确 定是否必须把承包权转让给本集体的其他成员，但是根据本法关于两类主体的规定，可 以知道应该是本集体经济组织的其他成员才可以接受转让，除非遵守本法48条的规定， 经过2/3以上成员同意并经乡政府批准。因此，实际上就是限制了转让。国家在对待农 民的土地承包经营权的态度上的犹豫很明显，一方面保障农民从集体获得承包经营权， 限制发包方的干扰和侵犯，但是同时为权利的流转制造障碍。原因如前所述：国家在土 地承包权设立中的利益的自我矛盾。
第三，土地承包权确立和保护中的行政权介入问题。在承包经营权的确立过程中，集 体经济组织作为发包方的地位很尴尬。根据《宪法》之规定，农村土地属于集体所有。 根据所有权的原理，集体对属于它的土地有排他的支配权利，而国家在承包权中的主导 地位，似乎是对集体组织的所有权的一个“侵犯”。以本法第27条和第48条的规定为例 ，在农村土地进行个别适当调整时，以及在土地承包给本集体经济组织以外的成员时， 在经过本集体2/3村民或者村民代表同意后，还要经过乡镇政府批准。(注：这个规定与 《土地管理法》第14条和15条的规定一致。由于《土地管理法》属于行政法的性质，倾 向于强调行政权力的介入有其合理性，但《承包经营法》不是行政法，因此在其中做强 调行政权的介入，似乎再次体现了行政权在中国基层的农村中的渗透。行政权深入到基 层，无疑是机构臃肿，攫取农民的因素之一。而学者们早已指出，行政权力应该给予农 村基层自治的空间，这样的制度安排才是有效的管理模式。“无论集权或是民主，当这 些政治制度面对高度分散的小农村社制的基础时，也都由于交易费用过高而难以有效治 理，因此才需要重建以社区为主的农村管理体制。”(参见温铁军：《“市场失灵”+“ 政府失灵”：双重困境下的“三农”问题》，《读书》2001年第10期。))这些规定排除 了作为集体经济组织的集体意思的村民会议或者村民代表的意思表示，强调政府(乡镇) 的最后决定作用。从国家和农民的角度来看，这显然是符合这两者的利益的。因为这样 可以使农民可以有足够的能力对抗发包方的干预，农民的承包权才得到真正的保障。国 家也在此过程中加强了对农村的行政权利的干预。
第四，土地承包经营权的放弃。如果承包权是一个权利的话，那么就应该允许权利人 放弃这个权利。在本法中规定了农民可以选择的放弃土地承包权的两种方式。第一种是 在开始承包时，“自愿放弃对承包土地的权利”(第18条第1款)；第二种方式就是在承 包期内，承包方可以自愿地把承包土地交回发包方。但是应该提前半年书面通知，同时 在承包期内不能再享有承包权(第29条)。这表现了国家对于农民的一个新的姿态，即不 把土地作为束缚农民的手段，给农民更多的自由。这是对那种认为国家没有赋予农民的 足够的选择权，把农民束缚在土地上的指责是一个回应，显然是符合国家利益和农民的 利益。但是，对于发包方来说无疑是一个很大的问题，集体经济组织的利益得不到保障 。因为在现有经济和生产条件下，许多农村地区从事农业生产几乎不盈利，土地对于农 民来说是一个负担，(注：“当前农村土地的拥有称成本太高，即使不生产，只要签订 承包合同，每年每亩也有200多元的拥有成本，因此农民不愿拥有土地。”(参见《战略 与管理》2000年第5期，邓大才文。)“土地不仅不能给农民财富，反而成了农民的负担 。由于当地政府的‘反抛荒’政策，农民不得不采取‘倒贴水’的办法，将土地请人代 耕。……给被委托人每亩100元左右的代耕补偿金即‘贴水’，税费由被委耕者缴纳。 ”(参见《新经济》2001年第2期魏雅华文章。))承包土地的积极性不是很高，现在许多 地方出现的反租倒包、撂荒等现象就是证明。所以，在本法实行后，农民很有可能会纷 纷放弃承包经营权，把土地还给发包方的集体经济组织。此外，该条还没有明确，承包 户在放弃自己的承包权时，是放弃全部还是放弃部分。从法理上讲，既然承包权是承包 方的权利，则放弃部分或者全部，完全由承包方确定。因此承包方很有可能就会“挑肥 拣瘦”，放弃不好的或者贫瘠的土地交还给集体。这样，集体会拥有大量的零星差地。 这对于集体来说无疑是烫手的山芋。第一，集体无法耕种这些土地。即使集体经济组织 拥有大片的土地，但是根据现有的农业生产力状况，在中国绝大部分地区进行规模化生 产是不太可能的。集体没有足够的劳动力进行耕种。土地的撂荒就会越发严重。第二， 国家对于农业的税收，是按照耕地面积来核算的，而不论是由谁来进行耕种，这样，没 有农民耕种，农税从何而来?各种提留统筹只有由集体经济组织来承担。在许多省份还 规定了对于撂荒的罚款，这无疑对于集体经济组织来说是雪上加霜。但是，现有的集体 组织，负债之严重，令人吃惊，(注：以安徽为例，全省3万多个行政村总负债64亿元， 村均负债16.9万元，最多的一个村负债超过百万元。(参见何兰萍：《安徽农村税费改 革：经济与问题》，《安徽大学学报》2001年第1期。)另据农业部1998年对中西部10个 省区的调查，乡村两级负债是普遍的，乡级平均负债400万元，村级平均负债20万元。( 参见林光彬：《社会等级制度与“三农”问题》，《改革》2002年第2期))根本没有任 何财力负担这些款项的。
可见，本法在制定的过程中，没有给予集体组织足够的重视，没有提供“发言”的机 会，许多方面忽略了集体经济组织的利益。这样的结果很有可能就是，本法在实施过程 中，集体组织为了维护自己的利益，并不严格按照本法设计的承包经营权内容来处理它 和农民的承包关系，而采取各种其他形式转嫁负担给农民。虽然农民可以通过各种方式 试图实现自己的承包经营权，但难度大，对于国家来说，只有设立许多机构来处理违法 事件，监督法律执行，使得本法的执行成本非常高，甚至无法实行。
三、承包经营权实际运作中可能的问题
本法对承包权的规定是比较完整，由于各地区之间的发展不平衡，对于土地的运作不 同，也比较注意灵活性，但是，就本法的规定来看，有一些规定在实际中的实施，也许 还会面临一些问题。
第一，争议的解决途径。权利必须得到真正的保护才可以称之为权利。本法为此专门 设立《争议的解决和法律责任》一章，加强了对承包权的保护，为农民的承包经营权保 护提供协商、调解、仲裁、诉讼等四种解决纠纷方式。对于这些规定，出现的问题之一 就是仲裁。因为在现有的制裁机构中，专门的“土地承包仲裁机构”是否存在?是否为 了配合本法的实施而专门设立一个土地承包仲裁机构，机构的成员组成，管辖范围?这 些内容都使得本法的操作性显得很不足。
第二，关于违约责任和侵权责任的竞合。由于承包权是通过承包方和发包方的承包合 同来确立承包关系的。承包合同的作用，本文认为有两个，其一，以书面形式确立双方 的权利义务；其二，确定土地承包关系的双方当事人。因为虽然法律赋予每一个集体组 织成员有权利获得承包经营权，但是并非每一个成员都会承包土地，如前面提到的农民 在承包开始时放弃自己的承包经营权就不签订承包合同。因此采用合同关系可以明确承 包双方。由于有承包合同的存在，必然会存在违约责任。承包经营权是一个物权，又可 以作为侵权对象的。这样就会产生违约责任和侵权责任的竞合。对于责任之竞合，通说 认为是可以由当事人自由选择适用的法律。但是我们可以发现，此处的责任竞合的适用 似乎应该有所不同。因为承包合同和一般的合同不同，它的主要内容都是法律规定的。 虽然在合同中也可以约定双方的权利义务，但是在本法的第13条至17条也明确了双方的 权利义务。承包合同的规定无非是这些规定的具体化或“重述”，因此，这些在承包法 中明确规定的权利义务再次出现在承包合同中，是否是约定义务，值得探讨。同样，违 犯这些义务的行为是否是属于违约责任呢?
本文的观点是，《承包经营法》作为一个基本法，对承包双方的权利义务做出规定， 据此确定承包权，也就是说承包权的内容和合同的约定是基本一致的，此时的合同不算 是真正的合同，合同双方的义务不是约定义务，而是法定义务，因此如果违反合同的规 定显然应该优先适用侵权法，发包方是侵权责任而非违约责任。当然，如果在承包合同 中有其他权利义务之约定而产生的纠纷，应该按照违约责任来处理。所以，承包经营权 的保护是以侵权法的方式保护的，合同的违约责任是没有必要的。
第三，关于土地承包权入股的规定。土地承包权的入股是近几年来农村出现的新现象 。有利于农村土地的规模化经营和管理，也有利于引进外来的资金进入农业。本法也注 意到了这个现象，在法律中对此做出了规定，即第42条“承包方之间为发展农业经济， 可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”但是这条把入股仅限于承 包方之间，排除了有资金而没有承包经营权的人入股的可能。这个“承包方”是否仅限 于一个集体经济组织以内的承包方，在相邻的集体经济组织的土地承包人之间的入股合 作生产是否允许，也语焉不详。从立法者方面讲，如果允许土地承包经营权入股，一旦 农业企业破产，则承包权无疑会成为一个破产财产，农民也会失去承包权。这显然与国 家希望农民稳定持有承包经营权的愿望是相悖。
但是这样的规定不符合现实情况和将来的发展，把大量农业急需的资金排斥在外，无 法从事现代化的农业生产。农村中的土地与资金结合，实行产业化生产，是农业发展的 必然趋势。而在我国许多地区，把土地承包权折算成股份和资金结合，已经比较成功了 ，也得到司法的认同。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定 (试行)》第21条规定：“承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物 入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。 ”如果本法生效后，这些已经折算成股份的土地承包经营权是否违法呢?本法的规定， 无疑是过于保守，缺乏前瞻性。
四、余论
《农村土地承包经营法》的颁布，无疑是中国农村的一件大事。这是专门为了农民的 利益而制定的一部法律，比较注意对农民权利的保障。因此，本法颁布以来，各种称赞 不绝于耳，好像本法的颁布，就可以包治百病，解决农村的一切问题。
一部法律的成功与否，应该在实践中得到检验，因为这样才能够发现立法中的不足和 问题。在本法真正实施之前，我们是否太过于乐观而忽略了一些也许更重要的事情?单 就本法的规定来看，存在一些问题，操作性不强，有些规定过于保守，没有很好的处理 好国家、集体以及农民之间的利益关系。这都将影响本法的运行效果，如果不认真对待 ，以良好愿望制定的法律在执行过程中，也许会被曲解而成为集体加重农民负担的新的 工具，影响到解决三农问题的力度和速度。及早发现问题，找出应对措施，是我们当前 的任务。
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