民营企业参与公共服务的思考：公、私的划分与融合，本文主要内容关键词为：民营企业论文,公共服务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、服务型政府与民营企业参与公共服务
国务院在2004年《全面推进依法行政实施纲要》中认为，全面推进依法行政的首要目标是转变政府职能、建设服务型政府，“强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制”。中共十七大报告又在2007年进一步提出了“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的任务和目标，要求各级政府“健全政府职责，完善公共服务体系，推行电子政务，强化社会管理和公共服务”。自此，举国上下展开了服务型政府的建设。然而，“服务型政府”并不是苛求全部公共服务职能都由政府承担，过去那种认为政府必须为社会救济、社会保障、公共事业、保险、殡葬、医疗，以及邮电、幼儿园、托儿所等所有“公共物品”买单而不许民间主体染指的想法，从实质上来说是政府与民争利，绝非“服务型政府”的内在要求。从全世界来看，上世纪90年代后期开始，为达到降低行政成本、精简机构、规制缓和等目的，各国都对政府进行了改造，通过导入民间活力参与市场竞争，辅之以行政任务之履行，渐渐实现“由官至民”的转化。种种经验说明，民间适度承担社会事务及公共服务的模式是值得借鉴的。同时，温家宝总理在2012年的政府工作报告上说道，应当“推进依法行政和社会管理创新，理顺政府与公民和社会组织的关系，建设服务、责任、法治、廉洁政府”。继而，又在3月19日召开的第十三次全国民政会议进一步指出，要着力推进民政部门职能转变，把基本公共服务外的养老服务、社区便民服务，运营各种类型的民政服务机构、慈善超市和捐助管理站等交给社会组织或市场主体，实现行政职能和社会力量的有效结合与良性互动。可以预见，民营企业通过独资、参股、合作、租赁、并购等方式参与社会服务，推行公平竞争、择优选用，将广泛集聚社会资源，形成多元并存、有序竞争、共同发展的社会服务供给格局。
由民营企业来参与公共服务，使得传统中国基于划分公、私二元对立而由国家垄断公共服务的一体化结构被打破，取而代之的是政府、市场和社会三方互动的模式，在某种程度上，也反映了现代国家的立法和管制政策从以行政权直接处分人民权利之单方高权性手段向柔性契约手段转变的趋势。这无疑能够为公共服务职能的行使带来创造力、技术革新、质量的提升、成本的节约以及多样性。政府在公共服务的执行中不再一家独大，民营企业承担公共服务的角色逐渐明晰，从而出现多样化的服务提供方式，诸如招投标程序的引入、借助一定的契约方式等。如此一来，我们不禁反思，在制度变革的背景下，民营企业通过不同方式来参与公共服务，原有的法律关系将会如何演进？企业与政府的责任如何划定？政府的规制作用又将何去何从？
二、民营企业参与公共服务的方式
民营企业参与公共服务引入了平等主体间的契约制度，可保障服务接受者的人性尊严，并能够明确服务接受者与服务提供者之间的权利义务关系，还可以通过服务接受者的选择与市场竞争机制来提高满意度，引导社会公共服务向高效和优质的方向发展。“政府要求私营企业彼此竞争，以提供公共服务。这是最常见的做法。减轻负担也许是最简单的方法，即政府干脆撒手不提供公共服务，而把服务事业交给私营市场；采购是政府另一常用的迫使私营公司竞争的途径；签订合同是把竞争机制注入公共服务事业的另一种常用的方法。”参考国外的经验，我国民营企业参与公共服务的模式主要有如下几种：
（一）组织层面的参与
民营企业在组织层面参与公共服务，主要是指公共服务机构的公办民营和民办公助。公办民营，意指公行政主体仅于形式上利用私法之法律工具，亦即在一般行政组织体系之外，另行设立、承继或将原公法组织改制成为私法形式之组织，惟于实质上，行政任务之属性及公行政主体之任务责任却维持不变。从广义上来说，这种组织私法化还包括公私合营。我国实践中的公办民营多通过承包进行。民办公助，即政府通过给予民营企业一定的支持和扶助作用，如可以通过为民营公务服务机构提供一定的财政方面的资助，或是提供某些税收优惠抑或某种运转费用的优惠，以此来完成政府提供公共服务的责任。
（二）行为层面的参与
1.行政许可。作为公共服务提供者的民营机构，只要经过民政、工商、物价等行政部门的批准（即行政许可），并受它们的监督即可，并无其他的特殊要求。由其运作的公共服务项目，可以完全按照市场契约之方式进行，比如个人或企业向其购买养老服务。这既为养老机构的发展和壮大提供了资金支持，又满足了有购买能力的老人的个性化需求。
2.行政委托。所谓行政委托，指的是行政主体将特定的行政事务委托公权力主体之外的私主体执行。事实上，亦即是在“公共目的”正当的前提下，通过委托把某些公共事务让与给民营企业来实施。此种委托可能以行政契约等形式进行。
3.购买服务。由政府通过以契约方式所确定最佳的民营企业提供公共服务，一般而言，应当经由公开招标等方式进行，借助市场化的竞争作用，可以使公共服务的成本降到合理水平。与行政委托不同的是，政府购买服务可采用民事契约的方式进行。
4.特殊模式。这主要是指一些较为特殊的情形，例如经核准的决定。如《社会福利机构管理暂行办法》第15条第2款就规定了社会组织和个人举办的以孤儿、弃婴为服务对象的社会福利机构在收养孤儿或者弃婴时，应当经民政业务主管部门逐一审核批准，并签订代养协议书。此种情况下，社会福利企业独立作出了收养决定，随后的行政审批则体现了对公共利益的维护，属于典型的公私融合。
事实上，民营企业经由行政许可、审批、核准、行政契约或民事契约等方式参与公共服务，其与政府具有共同目标、需实现合作效率及分担风险，并为接受服务的人民提供了更有实质意义的多样化选择。政府与民营企业之间不再是单纯的公、私划分，而是相互融合，分担由此引起的法律责任。民营企业除受私法规范约束外，亦可能受到公法规范的拘束：政府则需要在厘清法律关系的基础上承接公共服务民营化的担保责任。
三、公、私融合后的法律关系与责任分担
如前所述，传统中国国家垄断公共服务之一体化结构业已被民营企业参与公共服务打破，当下取而代之的是政府、市场及社会三方互动融合的模式，原有的法律关系之演进也需要从“政府一服务提供企业一接受服务的人民”角度分别进行梳理。
（一）国家与承担公共服务的民营企业
国家通过法律法规、行政授权、资金补助预算、契约、核准等方式，与民营企业发生法律关系，并对之进行监督管制。然而，一旦发生管制失灵或者民营企业无法完成任务的情况，国家则有担保接手的责任，从而必须直接介入或由国家给付。行政接管，在国内也逐渐成为行政法学研究之热点问题。
（二）承担公共服务的民营企业与接受服务的人民
1.委托提供公共服务。在我国，行政委托是行政主体基于管理上的需要，而委托其它组织及个人以委托人的名义代行职权或处理事务，并且由委托人承担行为后果的法律制度，所以，在委托模式下，行政主体不能免于赔偿责任。而国外委托模式下究竟由民营企业还是国家承担直接的赔偿责任，并不一致。德国的行政委托指的是国家等行政主体将公权力交由人民行使的现象，而且将受托行使公权力之人民视为德国行政程序法第1条第4款所称的“行政机关”，受委托行使公权力的民营企业侵害人民权利时，人民得针对该民营企业提起行政救济。日本也已开始承认民营企业行使公权力之国家赔偿请求，唯盐野宏教授认为应由受委托的民营企业负损害赔偿责任，米丸恒治教授则认为行政机关作为该行政事务的主体应负赔偿责任。
2.基于民事契约提供公共服务。承担公共任务的民营企业基于私法上意思自治通过民事契约提供公共服务，一般来说通过民法关系处理即可。如涉及政府为人民购买服务、消费券等政府采购行为可视情况依政府采购法或合同法处理；承担具体服务提供的民营企业与接受服务的人民之间仍然是契约关系，依民法处理即可。
（三）国家与接受服务的人民
国家与接受服务的人民之间的法律关系大致有以下三点：
1.可交由民营企业提供公共服务的范围和条件，应当由立法机关在立法中阐明。在此范围内，国家究竟选择自己执行或交由民营企业提供公共服务，应属裁量权，原则上人民不能对此提出异议。
2.若民营企业在基于行政授权、行政委托而提供公共服务时致人损害，则由授权机关、委托机关负赔偿责任，其性质应为国家赔偿。
3.若民营企业在基于民事契约而提供公共服务时致人损害，国家免于承担赔偿责任，该损害赔偿只需依民事法律关系处理即可。
四、通过管制让民营企业更加负责
就前文法律关系与责任的梳理结果而言，民营企业参与公共服务，使得传统基于行政行为的“政府一服务接受者”之不平等法律关系演变为“政府一服务提供企业一接受服务的人民”三方法律关系，其中“民营企业一接受服务的人民”之间为基于民事契约的平等关系。此种法律关系的变化导致表面上政府责任的减轻，容易让人误认为其目的是缩减政府规模、减少财政支出、摆脱公法约束，产生政府借民营化逃避应有责任的担心，从而反对民营企业参与公共服务。
但进一步思考，民营企业可以参与本质上具有行政权性质的公共服务，关键是是否存在足够的问责机制来保证民营企业行使公共权力能够同样符合宪法上的要求。换句话说，民营企业参与公共服务并不是要放弃像问责、正当程序、平等和理性这样一些民主规范，相反，它或许将通过预算、管制、契约等手段把上述规范扩展至私人活动的领域中。也就是说，承担公共服务的民营企业要接受国家的监管，甚至直接受到公法规范的拘束，这亦是企业社会责任的体现。例如《政府信息公开条例》第37条就把信息公开的范围拓宽到提供社会公共服务的企事业单位，也包括民营企业。
提供公共服务的职能转移或委托民营企业承担时，国家之任务并不因此而得脱卸。国家仍必须从事适当之监督及管理，以确保民营企业所提供之物资、服务，其数量及品质皆能符合一定标准，并以公平机会提供给服务接受者。具体而言，国家应：
1.确保公平竞争。国家之确保公平竞争责任，往往发生在参与公共服务提供之民营企业的选定上。此时，处于竞争地位之第三人，可依《政府采购法》寻求救济。但我国的公共服务交予私主体承担，并非均以政府采购形式作出，应扩大政府采购法的适用范围。除此之外，在将来制定行政程序法时，行政补贴、行政特许等手段的采用也应进行规范。
2.承担管制责任。国家采用各种管制方式对民营企业参与公共服务进行监管，这种监管并不必然导致民营企业的赔偿责任转移。管制条件下，因提供公共服务行为产生侵权，民营企业仍应负民事侵权责任。这种管制主要有标准管制、信息管制、价格管制等，通过设定公共服务的标准和强制披露有关信息，使民营企业像行政机关那样供公众审查，在企业决策领域推行问责制。国家从排他性的通过设立行政组织来执行公共服务任务模式中脱颖而出，允许民营企业共同履行公共服务任务，或是在法律框架内由民营企业独立执行公共服务任务。在此情形下，国家并不是自己，或并不独自执行任务，而是透过调控措施以担保任务之合秩序履行，承担为民营企业提供担保的责任。
3.担负接管责任。在民营企业履行公共服务任务之情形，倘若无法达成所预期之调控结果时，则接管责任作为责任类型，要求国家采取弥补手段，指定另外企业或自行承担此公共服务之提供。