提升立法档次——中国反倾销立法修正建议，本文主要内容关键词为：中国论文,档次论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称反倾销条例）自1997年3月25日生效至今已4年有余。依据该条例的规定，包括已经立案但还未作出最终裁定的案件在内，至今共有11件反倾销调查案件。然而反倾销条例还存在一些缺陷，如不及时解决和弥补将会给国内产业造成很大损失，而且也将在入世后遇到来自世贸组织和成员的挑战。
将条例上升为法律
除《中华人民共和国对外贸易法》第30条规定外，目前我国的反倾销法律是以法规形式颁布和实施的。加入世贸组织后，世贸组织现行协定将依照法律程序对我国适用。WTO《反倾销协定》是约束成员方在进行反倾销调查和实施反倾销措施时必须遵守的国际性规则，对于这些协定的某些条款所规定事宜的执行和处理，中国作为成员方在国内仅以行政法规的方式作出规定是不妥的。如世贸组织《反倾销协定》第13条，规定成员方实施反倾销措施应建立司法、仲裁或行政机构或程序快速审查最终反倾销裁定和第11条所规定的复审。由于需要就审查最终裁定及相关审查建立机构，并且由于所审查的裁定和审查内容涉及到我国国务院税则委员会的决定，因此行政条例无法达到这一目的，特别是有关可能建立司法审查的机构和程序问题，更是如此。另外，从执行世贸组织各项协定角度看，国内立法以行政条例形式出现，档次较低。依国际惯例，以人大立法的形式制定反倾销法并实施反倾销措施更加符合国际通行做法。
统一机构
据了解，国内面临国外倾销产品的冲击，准备提起反倾销调查申请的产业诸多，有的产业早已将申请书递交国内有关调查机关，但却迟迟不能予以立案调查，间接影响了国内产业利用反倾销法律维护自身合法权益的信心。主要原因在于：一、我国的反倾销调查机构人员设置太少，与目前的形势和要求极不适应。如我国的反倾销调查机构中，外经贸部仅十几个人，国家经贸委也仅十几个人，其余调查机关并没有专门的反倾销调查部门和人员（如海关总署），造成所面临的反倾销工作与人员的配置严重失衡（而在美国负责反倾销调查的官员共300余人，欧盟负责反倾销调查的官员也有200多人）。二、目前我国反倾销调查机构多，协调不便。根据反倾销条例的规定，我国负责反倾销的机构有：外经贸部、海关总署、国家经贸委、国务院有关产业部门、国务院关税税则委员会等。外经贸部和海关总署负责倾销及倾销幅度的调查，国家经贸委和有关部门负责损害及损害程度的调查，涉及到征收反倾销税的决定由国务院税则委员会作出。这种机构的设置和安排，由于涉及多家调查机构，如果在程序和时间配合方面出现误差，对反倾销措施的作出和实施会产生不利影响，不能及时保护国内受损产业的合法权益。
我国应采取单一机构进行反倾销调查，可以提高效率，及时作出反倾销立案调查的决定，并及时作出实施反倾销措施的最终裁定。具体反倾销措施的执行由我国海关负责。为此，应修改反倾销条例，设立国务院直属的进出口调查局统一负责协调反倾销等事务，保障公平贸易并做到切实及时遏制国外不公平的贸易做法。
司法审查
世贸组织《反倾销协定》第13条规定了司法审查制度。该条规定成员方实施反倾销措施应建立司法、仲裁或行政机构或程序快速审核最终反倾销裁定和第11条所规定的复审。我国在加入WTO后，有义务给包括出口国的利害关系方在内的利害关系方进行司法审查的权利。而根据世贸组织《反倾销协定》第13条的规定，在我国建立仲裁机构或由现行的仲裁机构对实施反倾销措施的裁定进行审核显然是不妥的，也与传统意义上的仲裁机构所仲裁的事项不符，除非国家依法给予授权。而如果建立行政机构进行审核，显然又不能达到该条的目的。因此，为符合世贸组织《反倾销协定》的要求，比较现实的做法是进行司法审查。
关于司法审查，有主张认为，没有必要专门作出规定，我国的《行政诉讼法》就可以提供司法救济。但依据现行的《行政诉讼法》不能解决实施反倾销措施所必须的司法审查问题。理由如下：1、反倾销是一种对物的“诉讼”行动，反倾销措施约束的是倾销产品本身，是对倾销产品采取征收反倾销税的措施，而不是针对某一个出口商实施的惩罚措施。2、即使按照现行的《行政诉讼法》的规定，出口或生产受到反倾销税制约产品的出口商或生产商具备提起行政诉讼的资格，也由于实施反倾销措施是否是属于可以提起诉讼的具体行政行为而遇到困难。
关于司法审查的另一个问题，就是由哪一级人民法院负责。由于反倾销、反补贴等措施实施的特殊性，人民法院目前尚无任何先例。鉴于反倾销等措施系由国务院的行政部门作出，一般的人民法院现阶段不具备及时有效进行司法审查的能力。因此，有必要由专门法院承担这一功能。
中国反倾销立法修正建议：将条例上升为法律；建立统一机构；设立专门法院进行司法审查；技术上修改《反倾销和反补贴条例》。
技术修改
（一）明确立案规定
立案程序。我国反倾销条例规定反倾销调查申请应当向外经贸部以书面方式提出。外经贸部在收到申请人的书面申请后，应当对申请书所附具的证据进行审查；经商国家经贸委后，决定立案或不立案调查。当外经贸部和国家经贸委的意见不一致时，立案与否应由谁决定呢？如果说应当以国家经贸委的意见为准，但条例规定立案是由外经贸部决定；如果说应当以外经贸部的意见为准，那么商国家经贸委的规定就形同虚设。因此，现有的规定必须明确外经贸部和国家经贸委之间在这一点上的职能关系，对立案的决定权予以明确化；如果考虑重新设置反倾销调查机构，那么在单一的反倾销调查机构的情况下，该条只需作相应修改。
立案时间。申请人在向外经贸部提交申请后，不知道何时能够立案，其权益不能得到及时维护。如果拖延的时间过长，有可能错过反倾销时机，或者在国外倾销产品的冲击下，未得到救济就不复存在了。因此，有必要根据国际惯例，在反倾销条例中规定外经贸部在收到申请后与国家经贸委进行协商，并必须作出立案与否的决定期限。
立案所需的内容和证据。我国反倾销条例第12条就申请书应当具备的内容进行了规定，但附加一项任意性条款，即申请书的内容之一是外经贸部规定的其他内容。在条例没有作出明确规定的情况下，外经贸部对申请书要求具备的其他内容具有不确定性，增加了外经贸部的自由裁量权。修改反倾销条例，在决定是否立案时，应当吸取其他国家的实践做法，采取“根据表面证据原则”，而不宜提出过高要求。因为，国内产业申请的是反倾销调查，只有经过调查才能够决定是否实施反倾销措施。在国内产业申请反倾销调查立案时，就要求提供全部调查所需的证据是十分苛刻的，不符合反倾销调查的特点和目的。
（二）缺乏相似产品的定义 相似产品(like products)是指与被控倾销的产品同样的产品(identical products)，即在所有方面都与该产品相似，如无此种产品，则指与被控倾销产品的特征十分相似的产品，即虽然在所有方面与被控倾销产品不尽相同，但具有与该产品非常类似的特性的其他产品。世贸组织《反倾销协定》及包括美国在内的其他国家的反倾销法均有相似产品概念的规定。中国的反倾销条例没有明确这一概念，但在条例中大量使用应当说其实质意思是大同小异的。申请反倾销调查的重要一点是确定相似产品的概念和范围。这一概念和范围的确定，直接关系到被调查产品的范围、国内产业的构成、被调查公司范围及最终裁定后应予以征税的产品范围的确定。在美国反倾销调查中，反倾销申请书中应对相似产品给予定义。调查机构也将对此定义进行审核。一旦确定相似产品的定义，在反倾销调查过程中，一般是不会发生变化的。通常划分和判断相似产品，要看以下内容，如产品的一般物理特征、最终买主的期望、产品流动的贸易渠道、广告和陈列的方式及产品的最终用途等。我国应根据世贸组织《反倾销协定》的规定，制定相似产品的定义。
（三）对国内产业主体资格的要求不必要采取最高标准 根据我国反倾销条例的规定，构成国内产业的标准为：第一，中国所有生产与进口产品相似的生产者可以构成国内产业。这一标准是从生产者的数量出发，即所有中国生产与进口产品相似的生产者均同意和支持对倾销进口产品提起反倾销调查。第二，总生产量占全国相似产品全部总生产量的大部分生产者。这一标准是从国内生产者的产量所占全国总产量的份额来衡量是否构成国内产业。所谓大部分应当指，产量达到或超过全国总产量的50%。我国反倾销条例的以上规定与世贸组织《反倾销协定》第4.1条的规定相同。但是没有对世贸组织《反倾销协定》第5.4条规定的内容作出具体规定。
世贸组织《反倾销协定》第5.4条规定：除非当局已经基于对国内相似产品生产商支持或反对反倾销调查申请的审核确定申请是由国内产业提起或系代表国内产业提起，否则不得发起反倾销调查。如果反倾销调查申请得到了那些总产量占对反倾销调查申请表示支持或不支持的生产者的相似产品总生产量50%以上的生产者的支持，反倾销调查申请将被视为由国内产业提起或代表国内产业提起。但是，当明确表示支持反倾销调查申请的国内生产者所占国内产业相似产品总生产量不足25%时，不得发起反倾销调查。该条规定说明国内产业构成的具体主体资格标准。该款规定运用了50%和25%这两个标准以确定国内产业的主体资格。50%的这一标准侧重于与反对者相比支持反倾销申请的国内厂家所占的生产量，即那些对反倾销申请发表意见（同意或不同意）的厂家，支持者的产量要大于支持者和反对者生产总量的50%以上。25%的这一标准侧重支持反倾销申请的国内厂家产品的绝对数量，即支持反倾销申请的厂家必须至少占相似产品全国总产量的25%。该款明确规定，如果明确同意反倾销申请的厂家的产量不足国内产业相似产品总数量的25%，不得发起反倾销调查。根据这一规定，可能出现以下两种情况：1、支持反倾销申请调查的国内相似产品生产者的产量所占全国相似产品总生产量的50%以上，则符合申请反倾销调查的主体资格；2、支持反倾销调查申请的国内相似产品生产者的产量占全国相似产品总生产量的25%以上，但不足全国相似产品总生产量的50%，则要视支持反倾销调查申请的生产者的生产量而定。举例说明，如对反倾销调查申请发表了支持和反对意见的国内相似产品生产者的生产总量占全国总相似产品生产量的60%，而另外相似产品产量占40%的生产者未发表意见，则在支持反倾销调查申请的国内相似产品的生产者的产量达到全部发表意见生产者的产量的50%以上时，即达到全国国内相似产品生产量的30%以上（符合25%的标准）时，则符合申请反倾销调查的主体资格。中国反倾销条例采取的是第一个标准，显然高于世贸组织规定的申请人的主体资格。
该条规定的意义在于，如果国内生产与倾销产品相似产品的企业众多，而一时无法及时达到“大部分”即50%的标准时，可以在达到25%的标准而且对反倾销调查申请支持者的产量占全部发表意见生产者产量一半以上时申请立案，放宽对主体资格的要求。这样，对国内企业申请反倾销调查的时机掌握和提出反倾销调查的机会加大，特别是企业数量极多、分布较散的产业更是如此。
（四）缺乏对“地区产业”的规定 根据世贸组织《反倾销协定》第4条的规定，在例外情况下，一成员方的地域范围就生产而言，可以分成两个或多个竞争市场，每一市场内的生产者可以被视为一个独立的产业，如果威胁的进口产品集中地进入该独立市场，以及如果该倾销产品正在对该市场内的全部或几乎全部产品的生产者造成损害则可确定损害是存在的，即使全部国内产业的主要部分没有受到损害。构成地区产业或独立市场的条件是：(1)如国内某一区域内的相似产品的生产商在该区域内销售其全部或几乎全部的相似产品；(2)而且该区域内的需求未在很大程度上由其它区域的供应商予以供给。
中国反倾销条例没有关于地区产业或独立市场的规定。但是，由于中国地域广大，根据资源的最佳配置，消费群体的消费特点，地区、产业、市场等形成的区域市场是存在的，独立市场的情况将必不可少地存在和出现。中国反倾销条例本身缺少关于地区市场的规定是一个缺陷，对该条例的修改十分必要。
（五）缺乏“公共利益”的规定 在决定是否采取反倾销措施和如何实施反倾销措施时，有些国家法律规定调查机构还要考虑公共利益原则。反倾销调查中，对上下游产业利益及消费者利益的权衡实际上是一国反倾销调查机关考虑公共利益的一个方面。
在公共利益的问题上，各国的做法不尽相同。美国反倾销法律中无需考虑这个因素，而日本、加拿大特别是欧盟的反倾销法律则要求对公共利益进行考虑。世贸组织《反倾销协定》在公共利益问题上也有相应规定。该协议第9.1条规定：“在征收反倾销税的全部条件都已经满足的情况下是否要征收反倾销税，以及征收反倾销税的数额是否按照倾销幅度的全部或者小于倾销幅度，均由进口成员当局决定。本协议所有缔约成员地域内的当局都有权征收反倾销税，如果较少地征税就能足以消除对国内产业造成的损害，则最好征税额小于倾销幅度。”这也就是通常所说的“较少征税规则”(Lesser duty rule)。该规则的制定，使得一国反倾销调查机关在考虑到征收反倾销税可能会损害公众利益时，可以不征收反倾销税或者是通过征较少税以权衡各方面的利益，这其中当然也包括上下游产业的利益权衡问题。世贸组织《反倾销协定》第6.12条还规定：“当局应向受调查产品的工业用户提供机会，如果产品通常是零售渠道出售的，还要向有代表性的消费者组织提供机会，让它们提供关于倾销、损害以及因果关系的有关调查的任何资料。”
根据世贸组织的上述规定，欧盟在其84/96号反倾销规则中对公共利益问题作出明确规定，在决定是否对被调查产品征收反倾销税时，需要考虑欧盟公共利益。该规则第21条第1款规定：“关于是否应欧共体利益要求进行干预的裁定，应当建立在对所有的不同利益，包括国内产业的、用户的和消费者的利益作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第二条都有机会发表意见，才应根据本条做出裁定。”这里的用户就是指下游产业。
我国反倾销条例对“公共利益”没有作出规定。但是，调查机关在反倾销调查中，会不可避免地遇到这一问题。如果没有明确的法律规定，在适用公共利益原则时，有可能遭到“适用公共利益原则没有法律依据或法律依据不足”的抗辩，同时也没有充分依据去考虑上下游产业以及消费者利益的权衡问题。因此必须增加有关“公共利益”的规定。
（六）司法审查的规定 根据世贸组织《反倾销协定》的规定，成员方实施反倾销措施，必须在其国内建立司法审查机制。而我国反倾销条例对此未做规定，其结果是剥夺了相关当事方请求司法救济的权利，显然是与世贸组织的规定相悖。因此，在加入世贸组织后，我国反倾销条例的这一规定必须进行修改，否则将一定会在世贸组织中遭到起诉。
（七）对等措施违背《反倾销协定》 我国反倾销条例附则第40条对等措施的规定，在我国未加入世界贸易组织之前，针对对我国出口产品采取歧视性反倾销做法的国家是有必要的。但是，在加入世贸组织后，此条规定应予取消。因为，世贸组织在反倾销方面已经规定了争端解决的机制。
（八）第24条规定有明显错误 中国反倾销条例第24条规定：临时反倾销税的期限，自临时反倾销措施决定公告之日起为4个月；遇有特殊情形，可以延长至9个月。这一规定，可能是用词的问题，将“临时反倾销措施的期限”写成“临时反倾销税的期限”。如果不是用词不当的话，就可能出现除临时反倾销税之外的临时反倾销措施的期限可以不受此期限约束的理解，如果是这样，是有悖于世贸组织《反倾销协定》的规定的。