沪港通中证券交易所的法律风险及应对，本文主要内容关键词为：证券交易所论文,风险论文,法律论文,沪港通中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2014年4月10日，中国证监会与香港证监会同时发布《联合公告》，原则批准上海证券交易所(以下简称“上交所”)、香港联合交易所有限公司(以下简称“联交所”)、中国证券登记结算有限责任公司(以下简称“中国结算”)、香港中央结算有限公司(以下简称“香港结算”)开展沪港股票市场交易互联互通机制试点(即“沪港通”)，两地投资者将首次得以通过当地证券公司直接买卖规定范围内对方交易所上市的股票。 与以往“合格境外机构投资者”(QFII)或“人民币合格境外机构投资者”(RQFII)的投资设计不同，沪港通双向开放资本市场，存在两条路径：一是沪股通，即香港投资者委托香港经纪商，经由香港联交所在上海设立的证券交易服务公司(以下简称联交所SPV)①，向上交所进行申报，买卖规定范围内的上交所上市的股票。二是港股通，即内地投资者委托内地的证券公司，经由上交所设立的上交所证券交易服务公司向联交所进行交易申报，买卖规定范围内的联交所上市的股票。②沪港通是规则制度层面的创新，同时也会引发新的法律问题，其中最重要的是资本市场开放带来的涉外证券问题引发的民事法律风险。 沪股通业务中，随着证券业务对香港投资者开放，上交所可能面临来自境外(本文中境外指大陆之外的地区，包括香港地区和外国)投资者(特指通过香港地区投资A股的境外投资者)、香港经纪商对上交所的民事诉讼。此种诉讼很可能在境外提起，而且根据冲突法的一般原理，有管辖权的境外法院会根据其自己的冲突规范来确定此种诉讼所应适用的法律。这使得上交所面临境外诉讼的可能性和法律适用的不确定性。本文将着重分析沪股通业务中上交所所涉的民事法律关系及其面临的涉外民事法律风险，主要是境外投资者以及香港经纪商在境内或境外法院起诉上交所的可能性及其法律适用问题。 沪股通业务中涉上交所的民事法律关系 沪股通业务中涉上交所的民事法律关系主要是境外投资者以及香港经纪商与上交所的关系。基于沪股通业务的特殊性，此种民事关系通常体现为侵权而非合同关系。因为在沪股通业务中，香港或外国投资者委托香港的经纪商进行交易申报，再由香港经纪商将订单发送给联交所设在上海的SPV，继而由SPV将订单报送给上交所。因此，香港或外国的投资者与上交所之间并不存在直接的合同关系。另外，由于沪股通中存在SPV这种特殊主体安排，所以香港经纪商并不是上交所的会员，而是由SPV申请成为上交所的交易参与人，再由SPV将香港经纪商的订单传递给上交所。因此，香港证券经纪商与上交所之间也不存在直接的合同关系。以下将对此详细分析。 一、境外投资者与上交所之间不存在直接的合同关系 根据上交所《交易规则》的规定，证券交易实行指定交易制度，投资者只能通过与其签订指定交易协议的证券公司进行交易申报。从证券交易流程来看，投资者委托证券公司代理自己进行证券买卖，二者产生委托代理的合同法律关系。证券公司取得证券交易所的会员资格，以自己名义代理投资者在证券交易所进行证券买卖，证券交易所对会员提供服务、进行管理。③此种服务与管理法律关系和投资者与证券公司的委托合同法律关系是两个完全不同的法律关系。④所以，在沪股通证券交易中，通过香港地区投资A股的香港与外国投资者并不与上交所发生直接的合同关系，而是委托香港经纪商代理自己进行证券买卖，再由香港经纪商将订单报给联交所设在上海的联交所SPV(上交所交易参与人)，由联交所SPV报给上交所，购买上交所的股票。 二、香港经纪商与上交所之间不存在直接的合同关系 沪股通业务中，香港经纪商(联交所会员)与联交所SPV订立服务协议，约定联交所SPV为联交所会员提供订单路由服务。同时联交所SPV与联交所之间签订服务协议，约定由联交所为联交所SPV开展订单路由业务提供技术服务。⑤因此，香港经纪商并非上交所的证券交易参与人，而是要通过联交所设在上交所的SPV作为订单路由服务的提供者，来购买上交所的股票。因此香港经纪商并不与上交所发生直接的合同关系。 三、境外投资者和香港经纪商与上交所之间的民事侵权关系 虽然上交所与香港或外国投资者以及香港经纪商之间不存在直接的合同关系，但是因为上交所技术系统出现故障，造成相关订单的错误执行并给投资者或券商造成损失的情况下，上交所可能因此承担侵权责任。 虽然上交所《交易规则》、《沪港通试点办法》、上交所SPV与经纪商签署的服务协议、经纪商与投资者的委托协议及投资者签署的风险揭示书中，同时约定和提示了交易异常情形下上交所及上交所SPV的免责条款。但在上交所或上交所SPV负有过错的情形下，这一绝对免责条款能否得到司法机关认可，具有不确定性。此外，因上交所原因导致交易异常时，香港经纪商或投资者可能向上交所主张侵权责任。 综上，在沪股通业务中，上交所作为交易场所承担的交易组织、管理职责与上交所市场现有业务并无差异，在交易异常情形下面临的法律风险也与现有状况基本相同。但是，伴随证券市场对外开放，上交所可能会面临境外投资者、香港经纪商对上交所提起涉外侵权诉讼。这种诉讼既可在内地法院(被告住所地)提起，也可能在境外法院提起。根据冲突法的一般原理，有管辖权的境外法院会根据其自己的冲突规范来确定此种诉讼所应适用的法律。这使得上交所面临境外诉讼和法律适用的不确定性。特别是美国资本市场在证券法领域的域外管辖权制度处于变动时期，此种涉外法律风险尤其值得防范。以下将就上交所在境内和境外诉讼中可能面临的涉外民事法律风险进行具体分析。 境内诉讼中上交所面临的涉外民事法律风险 依据上文对沪股通中涉上交所法律关系的分析，上交所可能面临的涉外民事法律风险主要发生在境外投资者诉上交所和香港经纪商诉上交所的情形中。下文将从境内诉讼的视角，就其诉因、管辖权、法律适用和民事责任分别展开研究。 一、境外投资者和香港经纪商起诉上交所的诉因 如果香港经纪商、境外投资者在内地法院起诉上交所，那么上交所面临的是涉外纠纷。其诉因可能存在三种情形： 第一，证券交易所履行职责时违反证券法律法规或管理规则，从而导致投资者发生损失而引发投资者起诉证券交易所。比如投资者曾以交易所审核创设权证违规为由而对上交所提起民事侵权之诉。⑥ 第二，证券交易所监管不力，从而导致证券经纪商的某些行为没有得到及时监管所引发的法律诉讼。比如在光大证券乌龙指案件中，有投资者以上交所违反信息披露的规定，履行监管职责不当为由要求其承担共同赔偿责任。⑦ 第三，因为证券交易所的技术故障，导致投资者受损而起诉证券交易所。在沪股通业务中，对于交易异常情况下达成的交易，后续的清算交收应当正常进行(极端特殊情况下可以考虑暂缓交收等处理方式)，即香港结算向中国结算履行交收责任，香港经纪商向香港结算履行交收责任。香港经纪商或投资者在履行交收责任后，可以根据情况向过错方主张违约或侵权责任。据此，上交所如果在这个过程中存在过错，可能会面临香港经纪商或投资者的侵权之诉。 二、境外投资者和香港经纪商起诉上交所的管辖权 从上文的分析来看，境外投资者和香港经纪商起诉上交所的主要诉因是侵权纠纷。对此类纠纷，依《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，我国法院原则上有管辖权。 但对于证券诉讼，我国法院在管辖权上有若干限制。最高人民法院《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》(法释[2005]1号)第1条规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第37条和《中华人民共和国行政诉讼法》第22条的有关规定，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。”第3条规定：“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理”。⑧从司法实践来看，中国法院对于受理以证券交易所为被告的案件一直持非常谨慎的态度，最高人民法院的调研报告中也认为应当建立诉讼的阻绝机制。⑨而且，如果是上交所履行职责时违反证券法律法规以及管理规则，从而导致投资者发生损失而起诉，境内法院一般会因为交易所享有自律监管行为豁免而拒绝受理。 三、境外投资者和香港经纪商起诉上交所的法律适用 因为是涉外纠纷，所以不能直接适用中国国内法律，必须通过冲突规范的指引来选择准据法。我国没有专门的法律明确规定涉外证券之诉的法律适用，而是散见于《民法通则》、《涉外民事法律关系法律适用法》以及相关司法解释中。按照前述的诉因分析，境外投资者和香港经纪商起诉上交所主要涉及涉外侵权法律关系的法律适用。 1.适用涉外侵权冲突规范的一般规定 就侵权关系而言，依据《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”如果侵权行为在香港或外国，那么涉外纠纷的准据法可能是香港法(或外国法)，此时可以通过约定适用中华人民共和国法律来规避适用外国法的风险。《四方协议》⑩3.4条规定：“上交所和联交所确认并同意，通过沪股交易通向上交所提交的或在上交所执行的所有订单应遵守上交所的业务规则和程序以及内地适用法律的规定；通过港股交易通向联交所提交的或在联交所执行的所有订单应遵守联交所的规则和程序以及香港适用法律的规定。”该条实际上通过四方协议的方式约定了“沪股通交易适用内地法律；港股通交易适用香港法律”的属地主义法律适用原则。此种协议安排可以纳入香港经纪商与投资者签署的委托协议或者其他协议安排，对投资者和经纪商发生效力。 如果没有约定，那么按照“证券交易适用交易地法”的一般规则，沪股通业务中侵权行为发生地通常是内地，进而适用中国内地的法律。 2.有关证券法律关系单边冲突规范的适用 如果上述做法还是不能避免外国法的适用，那么可以利用证券法中单边冲突规范达到适用中国内地法律的目的。 就证券发行和交易中的涉外民事法律关系而言，依据《涉外民事关系法律适用法》第3条，如果我国其他法律有特别规定的，适用特别规定。我国《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”可见，证券法中的这类规定可以视为单边冲突规范，作为特别法而优先适用，只要是在我国境内的证券发行和交易行为均适用我国法律。这在2014年证监会发布的《沪港通试点规定》以及上交所《沪港通试点办法》中均有体现。(11) 四、境内诉讼时上交所在沪股通业务中承担的民事责任 虽然是境内诉讼，但是因为纠纷的主体为外国投资者或香港经纪商，所以纠纷应当依据上述冲突规范的指引选择法律。但如上所述，基于证券法的属地效力，一般在这类诉讼中应当适用中华人民共和国法律。我国《证券法》并未对此种情况下的交易所是否需要承担民事责任作出规定，但上交所《交易规则》第7.7条规定，“因交易异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”。这一条款包含两个方面的免责需求：一是对因不可抗力、意外事件以及技术故障等引发的证券交易异常情况，交易所不应承担责任。对于因自然灾害、政府行为(如征收、征用)、社会异常事件(如罢工、骚乱)等不可抗力情形导致沪港通交易无法正常进行的，属于《民法通则》规定的绝对免责情形，上交所无须承担违约或侵权责任。而对于因意外事件或技术故障导致的交易异常情况，《交易规则》规定上交所免责，但能否得到法院认可存在不确定性。二是证券交易所针对交易异常情况采取监管措施，需要予以免责。这是一种概括性的免责条款，并不导致绝对免除责任的效果，而是界定了交易风险在投资人、交易参与人和交易所之间的一种风险分配。从实践看，原则上，只要交易所实施自律管理行为中没有主观恶意，即便客观上给投资者造成损失，也无须承担任何赔偿责任。 此外，上交所《沪股通试点办法》第94条也特别规定：“因交易异常情况或者本所、本所证券交易服务公司采取的相应措施造成的损失，本所、本所证券交易服务公司不承担责任。”这一条文类似于民法上的免责条款，一般认为，投资者及经纪商参与上交所市场交易就视为认可上交所规则的规定，包括上述免责条款。但是，实践中因上述情形涉诉的情况从未出现，该条也从未在司法程序中实际适用。从法律关系本身来说，这一绝对免责条款能否适用于民事侵权责任的免除，有一定的争议。因此，在因意外事件或上交所技术故障导致投资者或经纪商交易受损时，若上交所对该意外事件或技术故障的出现负有过错，则上交所规则单方面作出的免责规定能否得到司法机关的认可，存在较大的不确定性。 五、防范沪股通中上交所涉外民事法律风险的建议 为减少沪港通业务国内诉讼时上交所承担民事责任的风险，可以采取以下措施： 第一，通过沪港通业务中的合同或其他文件安排进一步明确上交所的免责，比如通过联交所参与者签署的沪股通业务承诺书，使其认可《沪港通试点办法》和上交所其他业务规则中关于上交所责任豁免的相关规定。(12)同时可要求联交所在联交所交易参与人与参与沪股通交易的客户签订的委托协议和风险揭示书中纳入上交所免责的规定。 第二，建议在《证券法》中增加交易所民事责任豁免规定，其中包括上交所对交易异常情形进行处置的民事责任豁免。当然，即使《证券法》采纳该条修改建议，交易所民事责任豁免仍应以无重大过错为前提，交易所在故意或重大过失情形下需要承担的民事责任不应被豁免。 第三，上交所的规则中仅对交易所和交易所证券服务公司的免责作出规定，没有规定交易所的负责人、雇员和代理人员的免责问题，而香港联交所在针对沪港通所做的交易所规则修改中特别增加了该条，建议上交所也可以补充。(13) 总体而言，由于上交所《交易规则》规定了相应的豁免，且现行法律关于交易所法律责任的规定存在空缺，内地证券诉讼机制不完善，这些因素降低了外国投资者和券商在我国境内法院起诉上交所的可能性。所以上交所过失侵权境内诉讼风险较小，大部分情形可以免责，但存在免责的不确定性。 境外诉讼时上交所面临的涉外民事法律风险 一、境外投资者和香港经纪商起诉上交所的诉因 沪股通业务开展之后，外国投资者可以委托香港经纪商经联交所的订单路由在上交所买卖股票，上交所因此有可能作为被告，在香港或境外法院被诉。 从实践看，类似案件确有发生。比如2014年5月，香港联交所与其下属公司伦敦金属交易所和伦敦金属交易所控股公司(以下合称LME)因操纵铝价在美国纽约南部法院被起诉(以下简称LME案)。香港联交所是LME的母公司，被作为共同被告被诉。(14)实践中，这类诉讼的诉因主要是侵权，包括异常交易导致投资者损失、证券交易所操纵市场违反反垄断法、证券交易所恶意不执行规则(即交易所因不执行全国证券交易商协会的监管规则而给投资者造成了损失，且这种不作为是恶意的)等。 二、境外诉讼中境外投资者和香港经纪商起诉上交所的管辖权 美国的证券域外管辖权近年来有不断扩张的趋势，而香港作为沪股通交易的实施地之一，都可能会对涉沪股通的诉讼拥有管辖权。如果香港或外国投资者在境外法院起诉上交所，那么上交所一旦涉诉，就可能涉及证券交易所在境外应诉答辩以及域外财产在外国被扣押和执行的问题，所以事先阻却境外法院的管辖权至关重要。以下将以美国和香港为例详细阐述。 1.美国法院的管辖权 1987年美国《对外关系法重述》专门针对涉外证券诉讼管辖权问题进行了特别规定。(15)而在司法实践中，美国法院对于涉外证券诉讼以行为的影响作为对人管辖的依据，主要有“行为标准”和“效果标准”之分。“行为标准”主要考察被告在美国之行为的欺诈性，“效果标准”则是考察被告行为所产生的效果是否及于美国域内。(16)一般而言，法院在以效果标准权衡管辖权时，会考虑受害群体与美国的关联程度如何，以及损害后果对于美国市场的影响是否是实质性的。(17)当证券交易不在美国市场上进行时，尽管原告遭受了严重的不利效果，但不能仅以该交易的效果及于美国投资者就判定美国法院有管辖权。可见，对于未在美国境内上市的证券，即使其交易的结果损害了美国投资者的利益，美国法院也可能不行使管辖权。(18) 2010年美国联邦最高法院在Morrison v.National Australia Bank Ltd案中确立了“交易标准”。(19)该案中，联邦最高法院认为应当以具备确定性的“交易标准”来取代不确定的“行为”、“效果”标准。根据该标准，莫里森等投资者是在澳大利亚证券交易所购买的股票，交易发生地位于美国境外，因此美国法院不享有管辖权。交易标准从关注欺诈行为转向交易行为，限制了美国法院对涉外证券纠纷的民事管辖权。 综上，基于对美国法院证券诉讼管辖权的分析，笔者认为上交所在美国的被诉风险不大，理由有二： 其一，虽然美国管辖权的“效果标准”将法院管辖权扩展到在美国境外的证券交易行为，但从美国司法实践中看，该原则的适用是具有严格条件的，也是审慎进行的，特别是莫里森案之后“交易标准”的确立，使得美国证券民事责任域外适用得到了限制。在实践中，美国法院受理的以外国证券交易所作为被告的案件并不常见。2014年的LME案中，香港联交所对此提出了管辖权异议，认为：联交所与美国不存在任何联系，联交所在美国也没有从事商业活动，因此美国法院对联交所没有管辖权。有鉴于此，我们也可以主张，沪港通业务一般而言与美国本土并无直接关联，证券交易也不在美国市场上进行，因此如果有境外投资者在美国法院起诉上交所的话，上交所可以“与美国不具备最低联系”而提出管辖权异议。 其二，可运用“主权豁免抗辩”作为拒绝美国法院管辖的依据。LME案中，美国纽约南区法院的法官于2014年8月25日作出裁决，认定LME是英国政府的行政机关，且其行为并非《外国主权豁免法》下的商业行为，而是基于职权所从事的规制行为。因此，依据美国1976年《外国主权豁免法》享有主权豁免，法院批准LME的驳回动议，并将所有针对LME的尚待裁决诉讼全部驳回，且否决原告再就针对LME诉讼进行申辩的能力。(20)依据该案，如果上交所在美国被诉，也可以论证上交所在某些方面因行使国家行政职能，从而享有主权豁免。比如从交易所的设立来看，交易所是在政府主导之下设立的，作为证监会对证券系统实施垂直统一管理的一级单位，证券交易所只是证监会市场监管活动的延伸。这种行政附属化的地位直接导致交易所成为政府创设、政府管理之下的承担证券市场组织、营运职能的机构。(21) 2.香港法院的管辖权 从香港法院的司法实践来看，尚未发现以证券交易所为被告的民事案件。这主要是因为依据香港《证券及期货条例》和《联交所规则》的规定，香港已经建立起“证券交易所职能行为绝对免责”的原则，所以很少看到以投资者或交易所参与者为原告、以证券交易所为被告的民事案件。 从行政诉讼来看，目前确实存在以证券公司和上市公司为原告，以香港联交所为被告的若干行政诉讼案件。具体包括上市公司因为对联交所作出的暂停交易决定不服，或者对于联交所给予其处罚的做法不满，或者证券公司对于联交所不授予其会员资格的决定不服，经过联交所内部复审程序之后仍然不满，遂向香港宪法和行政法院提起初审，请求法院对联交所或市场失当行为上诉委员会的决定做出审查，撤销原有决定。或者在初审败诉之后，对初审法院的判决不服，遂向香港高等法院上诉。(22) 这类以联交所为被告的行政诉讼，是基于香港法院的司法复核机制。该机制允许公民及法人就香港证券执法机构等行政部门或行使公法职能的机关所作的越权决定或行为向法院提出复核要求，目的是规范及确保上述机关所作的决定或行为的合法性。但是香港司法复核机制的总体法律原则是“越权原则”，即法院只能就香港证券执法机构越权的纪律处分决定向公民或者法人提供司法的救济。若香港证券执法机构作出纪律处分决定是在法律所赋予的权力范围之内的话，那么即使法院认为香港证券执法机构是不对的，法院也不能撤销该纪律处分决定，不会提供司法救济。(23) 这种行政诉讼的存在，并不会影响上交所。因为如果沪股通中的上市公司、交易参与人或投资者对上交所的纪律处分不满，要提起行政诉讼，那么依据公法的域内效力原则，只能在上海法院提起，香港法院并无管辖权。 3.以协议管辖或仲裁方式避免境外法院管辖的可行性 在沪股通法律关系中，联交所交易参与人与联交所SPV、境外投资者与联交所交易参与人都要签署协议或承诺书，如果上交所能在相关协议中事先约定与沪股通业务有关的纠纷由我国法院管辖的条款，可以减少上交所在外国被诉的风险。(24)仲裁条款也能达到同样的结果。上交所可以通过事先的仲裁条款或仲裁协议来避免境外法院管辖，在协议或承诺书中均规定“与上海证券交易所发生的争端，均提交某某仲裁机构仲裁。”另外，在交易所内部规则或与SPV的协议中也规定相应仲裁条款，可以在一定程度上防范上交所面临的诉讼风险。 从目前来看，我国主要的商事仲裁机构内部均设立了金融仲裁或证券仲裁的专门机构，广义金融仲裁蓬勃发展。(25)这说明我国的仲裁机构和证监会正在相互合作，建设诉讼之外的调解或仲裁的争议解决机制。对于沪股通有关的法律问题，采用已具备完备法律体系的商事仲裁途径解决较好。由于我国只允许机构仲裁，所以在商事仲裁中，一般选择哪个机构就适用该机构的仲裁规则，除此之外，当事人也可以自由选择仲裁规则。提交仲裁的纠纷范围应当尽量广泛，不仅涉及合同纠纷，侵权争议也具有可仲裁性。综上，建议考虑约定以仲裁方式解决与上交所有关的争端，并可以选择境内仲裁机构和仲裁地点，以此降低境外法院管辖此类争端的可能性。 三、境外诉讼中证券交易所承担的民事责任 如果境外法院受理了境外投资者或香港经纪商起诉上交所的案件，那么基于证券法的域内效力，对于证券诉讼通常适用法院地法解决。此时，对于证券交易所是否应当承担民事责任或者应当豁免民事责任，必须置于香港法或美国法背景下进行考察。 1.香港法下证券交易所承担的民事责任 香港《证券及期货条例》第22条关于“豁免承担法律责任等”的规定明确认可：交易所及任何代表认可交易所行事的人，包括该交易所的董事局的任何成员或该交易所设立的任何委员会的任何成员，在履行或其本意是履行《证券及期货条例》第21条所规定的该交易所的责任时，或在执行或其本意是执行该交易所的规章授予该交易所的职能时，如出于真诚而作出或不作出任何作为，则在不局限第380(1)条的一般性的原则下，无须就该等作为或不作为承担任何民事法律责任，不论是在合约法、侵权法、诽谤法、衡平法或是在其他法律下产生的民事法律责任。 《证券及期货条例》第380条第1款规定，“任何人不得仅因以下理由而就任何作为或不作为招致任何民事法律责任(不论是在合约法、侵权法、诽谤法、衡平法或是在其他法律下产生的民事法律责任)：(a)真诚地执行或其本意是真诚地执行任何有关条文授予的职能(包括第5(1)条各段授予的职能)；(b)依据行政长官根据第11条发出的任何书面指示或因应该项指示，而真诚地达致或其本意是真诚地达致某规管目标，或真诚地执行或其本意是真诚地执行某项职能。” 据此，香港交易所在其《市场规则》第105条中进一步规定：本交易所及作为本交易所控制人的认可控制人对任何与系统运作及因此而提供的服务及设施有关的行为或遗漏，以及所有其他在本规则中包括的情况，均不会对交易所参与人或任何其他人士承担责任。《市场规则》第572条规定：当联交所董事会或结算公司董事会认为交易大堂或交易系统的运作遭遇、或可能遭遇紧急情况，包括(但不以此为限)火警或其他灾害或意外(如台风、暴雨、停电、通讯中断、电脑失灵、战争、暴动、内乱、罢工及其他类似事件)的严重或不利影响时，联交所董事会有权酌情决定或按结算公司董事会的指示采取必要或适当的措施，以处理这些紧急情况。但在任何情况下，联交所或结算公司均不会对紧急情况所引致的损坏或因紧急情况所采取的措施负责。 可见香港法上证券交易所责任的原则是：职能行为绝对免责。当然，一般而言，该些豁免条款不能适用于上交所和上交所在香港设立的SPV，因为二者并非《证券及期货条例》中所界定的“认可交易所”。为此，可以尝试通过规则(包括上交所和联交所规则)和双方的沪港通协议以及通过合同和其他文件安排来豁免上交所及SPV的民事责任。 首先，由于联交所同样也在沪港两地面临诉讼和民事责任风险，两地交易所可以考虑在各自“沪港通”相关交易规则或双方协议中明确对方交易所享有与己方交易所相同的豁免待遇。 其次，双方可以通过交易所参与人签署的沪港通业务承诺书，使其认可法律和交易所业务规则中关于交易所责任豁免的相关规定。(26)同时可要求交易所在其交易参与人与客户签订的委托协议和风险揭示书中纳入交易所免责的规定。对此，笔者注意到上交所公布的《港股通交易风险揭示书必备条款》第27条第2款特别提到：“提示投资者注意……投资者还应当充分知晓并认可联交所在其规则中规定的相关责任豁免条款，包括但不限于对因制定、修改业务规则、根据业务规则履行自律监管职责、发生或处置交易异常情况等导致的损失不承担责任的规定。”而联交所在其修订的《交易规则》第14A章第14A14条也特别规定了上交所的免责问题。 2.美国法下证券交易所承担的民事责任 美国法下，证券交易所的民事责任存在以下几个特点： 第一，证券交易所自律监管行为民事责任的绝对豁免。在长期的司法实践中，美国法院基于证券交易所履行公共职责的属性，逐渐将其视为准政府机构，并将原本适用于政府机构的民事责任豁免原则，适用于证券交易所的自律管理。依该原则，交易所在善意执行法律或者自己的规则，履行自律管理的公共职能中，即便给被管理者造成了利益损害，交易所及其管理人员无须承担契约或侵权之类的民事责任。这一原则缓解了交易所的诉讼压力，使其在自律管理中不至于因畏惧承担赔偿责任而裹足不前。(27) 第二，用尽内部救济原则。内部救济用尽原则包括两层含义：其一，会员不服交易所的纪律处分决定，必须首先在交易所内部提出申诉，不经此程序，不得直接向证券交易委员会申请复议。其二，会员向法院起诉前，诉争事项必须已获得证券交易委员会的行政复议，对复议结果不服的，可起诉证券交易委员会，交易所作为案件第三人参诉。 第三，严格限制默示民事诉权。(28)在被告是证券交易所的案件中，法院很少会判决证券交易所因执行其自定规则而负责任，原告很难胜诉。如果原告想获得法院的支持，必须证明两点：其一是必须证明交易所主观上存在欺诈或者恶意，其二是必须证明默示民事诉权符合国会的立法意图。对原告而言，这样的证明责任基本上难以完成。虽然美国法院没有将默示民事诉权的大门完全关上，但更加严格的证明标准和举证责任，极大地压缩了默示民事诉权的生存空间，事实上，对被告为交易所的诉讼而言，默示民事诉权正在逐步消亡。 第四，审慎的司法介入。在美国的司法判例中，法院的立场基本上是尊重和维护交易所的自律监管，尊重现有的市场监管模式，以审慎地有限介入为其审判此类案件的价值取向。有限介入的原则在此具体包括了针对会员利益受到侵害时的内部救济用尽原则和针对投资者利益受到侵害时的默示民事诉权严格限制原则。这些实用主义司法政策的结果是，仅在证券交易所存在主观欺诈或者恶意的情况下才承担赔偿责任。(29) 可见，美国在司法实践中对涉及交易所的案件持审慎的司法介入态度，明确了证券交易所自律监管行为民事责任的绝对豁免，并通过用尽内部救济原则、严格限制默示民事诉权来限制交易所责任等路径尊重和维护交易所的自律监管，仅在证券交易所存在主观欺诈或者恶意的情况下才承担赔偿责任。因此，上交所存在过失侵权境外被诉的可能性，但不一定承担实体法律责任。 中国证券市场正走向国际化，资本市场和资本项目账户的对外开放有利于提升中国证券市场的国际化程度，也能促使中国证券市场的交易规则、投资理念以及法律制度与国际接轨。除了沪港通，深交所也将在2015年开通深港通，证券交易所还可能在中国自贸区进一步推出国际金融资产平台等金融创新举措。国际化进程中存在诸多法律风险，特别是市场放开之后，投资者或证券经纪商可能在香港法院或美国法院起诉证券交易所，这将带来管辖权和法律适用的不确定性，从而对证券交易所民事责任的承担产生影响。为了保证在证券市场开放过程中积极稳妥地推进改革和创新，有必要对这些法律风险作出准确的评估，提出对策与建议。 对于证券交易所在沪股通中可能面临的涉外民事法律风险，从国内视角来看，投资者和经纪商最可能因涉外侵权而起诉证券交易所，但由于内地证券诉讼机制不完善，证券交易所成为被告存在诸多限制，降低了外国投资者和经纪商在我国境内法院起诉上交所的可能性。在法律适用上，虽然证券交易所《交易规则》规定了证券交易所的豁免，但我国《证券法》缺乏相应规定，应当进一步完善立法，以应对涉外证券纠纷。从境外诉讼视角来看，由于美国证券管辖权的扩张，需要防范的主要风险是投资者和经纪商在美国法院起诉证券交易所，对此可以通过协议管辖、仲裁协议或主权豁免来避免外国法院行使管辖权。不能规避时，考虑到美国证券法上实行证券交易所“职能行为绝对豁免”原则，只有在证券交易所存在主观欺诈或者恶意的情况下才承担赔偿责任，因此，证券交易所虽然存在过失侵权境外被诉的可能性，但不一定承担实体法律责任。 ①联交所SPV(Special Purpose Vehicle)是上交所的交易参与人。 ②参见《沪港股票市场交易互联互通机制试点若干规定》第2条。 ③关于证券交易所与会员之间的关系，参见朱慈蕴.论证券交易所与会员公司的法律关系[J].法商研究，2001，(03). ④关于证券公司和投资者的关系，参见薛峰.论证券公司经纪人与投资者的法律关系[J].中国法学，1999，(05).徐兆宏.论证券公司与投资者之间的法律关系[J].上海财经大学学报，2002，(05). ⑤参见《沪港股票市场交易互联互通机制试点若干规定》第2条。 ⑥邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案[R].中华人民共和国最高人民法院公报，2010，(07). ⑦马逸铭.投资者向光大证券提起索赔诉讼[N].期货日报，2013-9-9. ⑧2005年《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第二条规定：与证券交易所监管职能相关的诉讼案件包括：(一)证券交易所根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券交易所管理办法》等法律、法规、规章的规定，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出处理决定引发的诉讼；(二)证券交易所根据国务院证券监督管理机构的依法授权，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出处理决定引发的诉讼；(三)证券交易所根据其章程、业务规则、业务合同的规定，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出处理决定引发的诉讼；(四)证券交易所在履行监管职能过程中引发的其他诉讼。 ⑨参见最高人民法院立案庭课题组.证券交易所自律管理中的司法介入[N].中国证券报，2008-4-10. ⑩《四方协议》是上海证券交易所、香港联合交易所有限公司、中国证券登记结算有限责任公司、香港中央结算有限公司就沪港通业务进行四方合作的基础文件，用以明确四方的权利和义务，内容涵盖沪港通主要基本业务细节。 (11)2014年4月中国证监会和香港证监会发布的《联合公告》中指出：交易结算活动遵守交易结算发生地市场的规定及业务规则。上市公司将继续受上市地上市规则及其他规定的监管。2014年证监会发布的《沪港通试点规定》第3条规定：沪港通遵循两地市场现行的交易结算法律法规，相关交易结算活动遵守交易结算发生地的监管规定及业务规则，上市公司遵守上市地的监管规定及业务规则，证券公司或经纪商遵守所在国家或地区监管机构的监管规定及业务规则，本规定另有规定的除外。2014年上交所《沪港通试点办法》第114条规定，沪股通股票、港股通股票发行人及相关信息披露义务人的信息披露等行为监管，由股票上市地的证券交易所负责监管，适用股票上市地的法律、行政法规、部门规章、规范性文件和证券交易所业务规则。 (12)《上海证券交易所沪港通试点办法》第10条规定，联交所证券交易服务公司应当要求符合条件的联交所参与者签署沪股通业务承诺书，承诺书应当包括但不限于以下内容：遵守内地和香港相关法律、行政法规、部门规章、规范性文件和业务规则；认可并执行联交所证券交易服务公司基于前述规定和双方约定对其提出的相关要求，以及通过合同或者其他安排要求其客户认可并执行相关要求；认可并通过合同或者其他安排要求其客户认可本办法及本所其他业务规则关于本所责任豁免的相关规定。 (13)参见《联交所规则》第14章第1442条和第1443条。 (14)In Re Alumnium Warehousing,2014-2 Trade Cas.(CCH)P78,879 Antitrust Litigation. (15)该《重述》第416条(1)款规定，美国法院可对下列事项行使管辖权：(1)在美国境内进行的、以美国的国民或居民为一方当事人的证券交易；或者在美国境内，由或向美国国民或居民发出的进行证券交易的要约。(2)在美国证券交易所或主要的店头市场进行的所有证券交易。(3)在美国境内产生实质性效果的行为，尤其是与第(2)项所规定的交易有重大关联的行为，无论其发生于何处。(4)尽管证券交易发生于美国境外，但与该交易相关的主要行为发生于美国。(5)与证券交易有关的投资建议、委托请求等行为发生于美国境内。 (16)李婷.美国涉外证券民事诉讼管辖权制度研究[J].武大国际法评论，2011，(02). (17)Bersch v.Drexel Firestone，Inc.案中，有相当一部分原告是居住于美国境外的美国投资者及外国投资者，因此，仅凭欺诈行为对美国境内外投资者造成了不利影响，美国法院无法根据“效果标准”行使管辖权。 (18)参见Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案。 (19)See Morrison v National Australia Bank,Ltd,130 S Ct(2010). (20)See In Re Alumnium Warehousing,2014-2 Trade Cas.(CCH)P78,879 Antitrust Litigation. (21)汤欣等.证券交易所会员监管法律制度研究[R].深圳证券交易所第一期法律课题研究报告。 (22)参见Sanyuan Group Ltd V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008),New World Development Co Ltd & ors V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008),Pearl Securities Ltd V Stock Exchange Of Hong Kong Ltd(1999)等案件。 (23)邱永红.香港证券行政执法(处罚)机制研究[Z].北大法律信息网，最后访问日期：2014年11月2日。 (24)我国《民事诉讼法》第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 (25)比如北京仲裁委员会在2013年受理金融类案件267件，争议金额达到53.7亿元。广州金融仲裁院2013年共受理金融案件540件，争议标的为27.8亿元。上海金融仲裁院2013年受理案件374件，争议标的11.09亿元。武汉仲裁委2013年受理金融案件169件，争议标的2.68亿元。而在上海，2007年上海仲裁委成立上海金融仲裁院，案件类型涉及银行借贷、证券委托理财、保险理赔、民间借贷等。2008年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会在天津设立分支机构天津国际经济金融仲裁中心。 (26)《上海证券交易所沪港通试点办法》第10条规定，联交所证券交易服务公司应当要求符合条件的联交所参与者签署沪股通业务承诺书，承诺书应当包括但不限于以下内容：遵守内地和香港相关法律、行政法规、部门规章、规范性文件和业务规则；认可并执行联交所证券交易服务公司基于前述规定和双方约定对其提出的相关要求，以及通过合同或者其他安排要求其客户认可并执行相关要求；认可并通过合同或者其他安排要求其客户认可本办法及本所其他业务规则关于本所责任豁免的相关规定。 (27)比如依据纳斯达克交易所的责任限制条款，在交易异常的情况下，对交易所建立了三层保护：一是交易异常情况免责的一般原则，即任何因使用纳斯达克市场设施而导致的任何形式的损害或损失，均应当由会员自行承担，纳新达克不负赔偿责任；二是对于因实际失败而导致的损失限定了较低的赔偿限额；三是对于因完全由纳斯达克自身原因所导致的损失限定了较高的赔偿限额。 (28)美国证券法上的默示民事诉权是指为保护投资人利益，虽然法律没有明确规定诉权，但法院可以根据证券法立法意图及基本原则赋予原告诉权。 (29)卢文道.美国法院介入证券交易所自律管理之政策脉络[J].证券市场导报，2007，(07).最高人民法院立案庭课题组.证券交易所自律管理中的司法介入[N].中国证券报，2008-4-10.标签：法律论文; 证券交易所论文; 法律风险论文; 证券论文; 交易所论文; 涉外民事诉讼论文; 美国法院论文; 上交所论文; spv论文;