炫富房地产广告与言论表达——来自美国司法领域“四阶段分析法”的启示，本文主要内容关键词为：美国论文,分析法论文,启示论文,司法论文,言论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
时下，各种刻意区分社会阶层的炫富房地产广告正频频出现在大众的眼前。作为一项广告主和广告经营者有意为之的营销策略，它直白地迎合着上等阶层的炫耀性消费心理，并巧妙地挑动着中产阶层的攀比性消费心理，与此同时，炫富广告放大社会区隔、加速心理分化的负功能也无可争议地引起了一些中低阶层人们的反感和排斥，“过分”、“刺眼”、“愤怒”、“吐血”等评论不绝于耳。①
一面是由利益驱动的房地产市场所自发形成的炫富广告，一面是和谐社会对各阶层关系妥善协调的内在追求，两者的冲突成为摆在政府面前的新问题。面对炫富房地产广告，拥有公共权力的政府到底应否介入以及如何介入，这是一个仍值得思考的问题。毕竟，和谐社会的第一特征是民主法制，而一个法治社会的首要标准便是依法行政、公正司法。
一、有关房地产广告的中美法律规范及其特点
考察国内，目前在我国法律体系中，可以对房地产广告进行规制的具体规范有《中华人民共和国广告法》(法律)、《广告管理条例》(行政法规)、《广告管理条例施行细则》(部门规章)和《房地产广告发布暂行规定》(部门规章)，它们彼此之间在法律效力上呈下降趋势，但在对房地产广告的实际监督执法中，行政管理部门偏好引用《广告法》和《房地产广告发布暂行规定》。
由国家工商总局细化的部门规章《房地产广告发布暂行规定》延续了《广告法》的核心精神，只是前者将后者的第三条和第四条加以整合，合并为一。两者的相关条款均可划分出“硬核”与“软核”两部分，硬核部分是指房地产广告应真实、合法、科学、准确，不得欺骗和误导公众，软核部分则是符合社会主义精神文明建设的要求和不得有悖社会良好风尚。
由于法规语言自身的模糊性以及成文法规的相对稳定性与广告个案的绝对变化性之间的矛盾，再加上相关条款缺少全国人大常委会立法解释和最高人民法院、最高人民检察院司法解释。因此，在对炫富房地产广告的事实认定(如炫富广告是否违法)、规则解释(如何为精神文明，何为良好风尚)和规则适用(如对炫富广告适用何种处罚以及处罚程度)三方面，工商行政部门将拥有很大的行政自由裁量权，这既有可能出现执法漏洞，也有可能出现权力的滥用。
与我国不同，美国并没有制定一部特定的《广告法》来规范广告活动，而是任由涉及广告的相关条款散落在联邦和各州的众多法律(主要为反不正当竞争法和消费者保护法等)和判例中②，但万变不离其宗，在宪法司法化的制度下，联邦政府和各州政府任何涉及广告的法律规范都必须符合美国宪法第一修正案的要求，即：“国会不得制定关于下列事项的任何法律：……剥夺言论自由或出版自由……”
在1980年的中央赫德森煤气和电气公司诉纽约公共服务委员会案件中③，美国最高法院最终提出了关于广告管制的“四阶段分析法”(four-step analysis)来判断政府对广告的管制是否合宪，此标准由渐进式的四部分构成：第一、该广告是否涉及非法行为或广告本身是否虚假、造成误导？如果答案为否，那么进入第二个标准，看管制广告的政府所宣称的公共利益是否是实质性的？如果答案为是，再进入第三个标准，看政府对广告的管制与政府宣称的公共利益间是否有直接联系，管制能否直接推动该公共利益；如果答案还为是，就进入第四个标准，看此种管制是否过于宽泛，超出了必要的范围，如果此时答案为否，便可最终裁断，认定政府对广告的管制违反了宪法第一修正案，该管制必须被撤销或进行修改，如有关方面对修改后的管制命令再次提起诉讼的话，它将再度经历是否符合宪法的司法审查。
简单说来，在对政府广告管制的司法审查上，美国最高法院以较具操作性的“四阶段分析法”将此审查细化，承认政府可能存在需要管制广告的某一公共利益，让此种利益和广告主的言论自由权相抗衡，并通过“直接推动”和“不超过必要范围”两个标准再次限定这一管制，从而实现在不侵犯广告主言论表达权的前提下维护实质性的公共利益。
二、借鉴美国“四阶段分析法”框架对炫富房地产广告进行分析
诚然，中美两国法律体系分歧明显，美国司法审查制度已经非常成熟，保护言论表达权的宪法第一修正案已应用到各种广告规制中，而我国只初步建立了违法审查制度，违宪审查制度还付之阙如。但退一步说，即使我国违宪审查制度还未建立，在我国行政权力相对强势的情况下，我们也可以将美国司法领域的“四阶段分析法”原理引入我国的广告行政管理领域，以此框架来防止工商行政部门在炫富房地产广告的事实认定、规则解释和规则适用方面拥有过大的行政自由空间，以具有操作性的标准来避免可能的行政执法漏洞与行政权力滥用。
那么，将“四阶段分析法”标准应用到政府对炫富房地产广告的管制中，会得到何种结果呢？我们不妨一步步进行分析。
在第一个标准中，首先需要确定被管制的炫富房地产广告是否涉及非法行为。由于炫富房地产广告主要集中在房地产开发企业发布的预售或出售房地产项目领域(偶尔可见少量的预租或出租广告)，因此，根据《房地产广告发布暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，如炫富房地产广告所推销的某个房地产项目包含以下情况，则该项广告涉及非法行为。这些情况在《暂行规定》第四条中被一一列举，例如：在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；不符合工程质量标准，经验收不合格的等等。当广告中的房地产项目涉及以上情况时，此广告不受言论自由这一宪法权利的保护，将接受行政管理部门的管制，《暂行规定》禁止此类广告发布。
而当争议中的炫富广告并未涉及非法行为时，还必须判断其是否属于虚假或误导广告，这项标准在《暂行规定》中也有详细论述。如要求房地产广告真实、准确地载明开发企业名称、代理销售机构名称、预售或销售许可证书号以及价格、位置、面积、内部结构、物业管理内容等，以上内容如在广告中出现不实表述，即为虚假广告。如北京某房地产项目“皇家港湾”的广告多次将规划部门批准的“住宅楼”宣传成“皇家港湾酒店式项目”，明显更改房地产项目用途，实为虚假广告。除此以外，《暂行规定》还要求明示房地产项目价格的有效期限、明示建筑面积还是使用面积、禁止出现升值或投资回报承诺等，若炫富房地产广告违反以上任一条规定，即为误导广告。据此，“皇家港湾”广告中先后10次出现“升值或者投资回报承诺”即构成误导行为。另外，炫富广告中那些直接从房价出发的房地产广告，在此标准中将受到严格审查，如广告中出现“每平方米仅售一万八千元”、“一套别墅仅需350万元”等字句，即必须明示价格的有效期限，以及必须保证此价格是对该项目所有房屋而言，而非特指某类具体房屋，否则即为误导广告，不受言论自由权的保护。
如炫富房地产广告未涉及非法行为或虚假、误导言论，则审查进入第二个标准：工商行政管理部门在管制该类广告时宣称的公共利益是否具实质性？北京市工商局在《全市工商行政管理部门对违反社会主义精神文明建设的广告进行专项检查》通知中指出“广告中含有‘奢侈’等内容，则不切合目前首都经济社会发展的实际情况，也不符合中华民族崇尚俭朴的传统美德，不利于社会和谐”，而其他各地的相关部门也多持同样观点，认为炫富广告有违社会和谐。不可否认，促进社会和谐，即促进社会实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，这是一个有担当的政府在复杂的社会转型期所追求的重要公共利益。因此，在第二阶段的分析中，必须承认工商行政管理部门在管制炫富广告时宣称的公共利益具有实质重要性。
下面，本文将进入第三个标准，聚焦到管制炫富广告与公共利益的关系上，即禁止合法、真实、并非误导的炫富广告使用“奢侈”等刺眼字句能否直接推动社会和谐这一公共利益？在本文看来，此问题还需通过“社会阶层关系”这一中介因素进一步细化：因为一方面，和谐社会追求社会各方面利益关系的妥善协调，当然其中也就包括社会各阶层关系的妥善协调，而另一方面，炫富广告过分放大社会区隔、加速心理分化，从而容易激化社会阶层间的矛盾，难以达到社会各阶层关系的妥善协调。因此，在第三个标准中，需要审查的具体问题就变为——禁止合法、真实、并非误导的炫富广告使用“奢侈”等字眼是否直接推动了社会阶层关系的和谐？很明显，此种社会阶层关系不和谐最直接的原因是现实生活中房地产领域的社会不公平现象，是住宅领域内逐渐兴起的阶层分化现象。只要现实中房地产领域阶层分隔的现象不能解决，此种阶层关系不和谐就会持续存在下去，而不管有没有炫富房地产广告。政府只有通过落实公共政策，大力提供除高端商品房外的其他各层次住宅(如普通商品房、经济适用房、廉租房等)，让居者有其屋，同时在公共交通、卫生、文化教育等设施方面向弱势阶层倾斜，改变“富人住宅区”大量占据公共资源的情况，来自房地产领域的社会阶层不和谐现象才会真正好转。因此，禁止“奢侈”、“豪宅”、“极品”等字眼只是间接地推动了社会和谐这一公共利益。
既然对合法、真实、并非误导的炫富房地产广告的管制并未通过第三个标准，那此种分析也就不会进入第四个标准——不超过必要范围。假设一下，如果相关管制真的通过了第三个标准，那第四个标准的审查将促使行政管理部门试图找出对广告主言论表达权限制最小的措施。因为行政管理部门除了全面禁止刺眼字句以外，还可以采取干涉程度更小的“时间—地点—方式”限制原则，如要求炫富房地产广告通过定向传播的方式(如高端杂志、高端会所等)发送给目标消费人群，而避免使用面向大众的媒介。
毋庸置疑，炫富房地产广告折射出广告商急功近利的销售心态，部分广告甚至暴露出广告商蔑视其他社会阶层感受的不良伦理，从而刺痛了中低收入阶层的心。社会的和谐值得追求，但同时，广告商所具有的、由我国宪法第三十五条所赋予的言论表达权也同样应受到合适的保护。正是在此意义上，本文建议将美国传播法中的“四阶段分析法”作为参考，引入到行政管理部门对炫富房地产广告的管制中，既坚决堵塞住对非法、虚假、误导广告的执法漏洞，也同时避免对合法、真实、并非误导广告的权力滥用，即使“人与人的差别，要远远大于人与猴子的差别”、“有的人只能一辈子仰望，有的人却唾手可得”这些炫富广告多么刺痛人眼，行政管理部门也应依法行政，着力解决现实中房地产领域的社会不公问题，将广告的问题留待社会监督、行业自律去解决，让国家、市场、社会真正各司其职、各尽其用。
注释：
①张劲涛：《炫富广告：加大社会分化的城市噪音》，人民网，见于http://zlhz.people.com.cn/GB/85613/85616/85637/5992203.html，查询日期2007年10月28日。
②参见陈怡香：《美国广告相关法律规范研究》，《广告大观(理论版)》，2005年第5期。
③Central Hudson Gas and Electric Corp.v.Public Service Commission of New York,447 U.S.557(1980).
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