德国法上就业歧视的抗辩事由——兼论对我国的启示，本文主要内容关键词为：事由论文,德国论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 在西方法治国家中，与美国和英国相比，德国长期以来在反就业歧视立法方面表现得较为保守，相关法教义学的发展亦显得“谨小慎微”。但是近二十年来，在欧洲一体化的背景下，为了实施欧盟设定的针对歧视行为的最低保护标准，德国立法者对原有反就业歧视法律体系进行了补充和修订。2006年，德国颁布了《一般平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)，该法将之前散见于民法典、社会法典、各类雇员保护类单行立法中的就业平等规则重新编排整理，实现了反就业歧视规则的法典化，其中对就业平等权司法保护的制度设计在承继了德国原有法教义学内容的基础上，充分吸收了欧盟法中的有益成分，集中体现了欧洲现代国家反就业歧视立法的理念。 劳动就业领域的不公是当今我国最广泛、严重却最不为政府和公众所重视的问题之一，立法的缺失、法理念上的不足以及司法救济的不完善导致就业平等权在很大程度上还是一项停留在纸面上的权利。以反就业歧视核心问题之一的歧视抗辩事由为例，我国目前的法律体系中只呈现一个简单的框架，一方面，散见于多部法律中的规范欠缺体系化的审查方法，法院对就业歧视案件的判决理由显得过于牵强，经不起反复推敲；另一方面，各类法律在立法目的和基本价值取向上未作区分，雇主可以轻易地以自主经营权为自己辩护，劳动者的平等待遇请求权难以实现。鉴于我国在法学理论与法律体系构建方面较多地继受了德国法中的逻辑因素，因此，系统考察德国反就业歧视法律中对抗辩事由的标准和审查方法对于反思我国已有的理论成果有重要意义；同时，由于德国反就业歧视立法和教义学的发展在欧盟法“自上而下”的推动下呈现“渐进式”历程，这与我国反歧视立法的社会背景有着较多的共通之处，因此，如何将先进的就业平等权保障理念体现在具体制度设计上，并有效协调因资方强势地位引发的抵制，德国的经验可为我国提供一些有益的启示。 二、德国就业歧视的抗辩事由与审查方法 就业歧视的抗辩事由表现为资方对劳方进行不同等对待的合理性因素。一方面，法律要保障平等就业权，另一方面，法律不能禁止雇主所有的不同等待遇，总是存在一些令人信服的旨在保护私人自治(Privatautonomie)意义上的合同当事人利益或公共福祉(Gemeinwohl)意义上的第三方利益的客观理由。①在这个意义上，对雇主歧视理由属性和标准的界定可以被视为反就业歧视法的必要组成部分和最核心的内容之一，因为法律并非追求无差别的对待，而是追求合法和合理的界限，也就是“防止目的上的非法或结果上的不合理”，从而“确认何种做法是合理的”。②德国学者认为，以法教义学的观点审视，由于某些类型歧视的抗辩事由是独立发展的，对其属性进行一般性的归纳和总结并非易事。③因此，德国《一般平等待遇法》对这个问题采用了原则性立法和重要例外情况立法相结合的方法：对于直接歧视和间接歧视，雇主的抗辩事在原则上要符合“重要的、有决定性的职业前提条件”并在审查方法上体现比例原则的要求；在例外情况下，根据欧盟平等就业权保障的指令，对宗教和教会机构的抗辩事由、年龄歧视和残疾歧视的抗辩事由进行了特别规定，这一方面体现在单行法对自由裁量权的限制和对绝对平等权的保护中，另一方面体现在《一般平等待遇法》的积极措施和特别禁止歧视条款中。 (一)一般标准——“重要的、有决定性的职业需要” 《一般平等待遇法》将歧视类型划分为直接歧视、间接歧视、骚扰与性骚扰、教唆歧视。骚扰与性骚扰不可能出于合法、合理的目的实施，因此没有探讨雇主抗辩事由的必要；教唆歧视(Anweisung zur Benachteiligung)不是一种独立的歧视类型，一般可按照教唆的内容分为教唆直接歧视与教唆间接歧视，因此也没有独立探讨抗辩事由的必要。④另外，法律之所以将间接歧视列为一种独立的歧视类型，是为了抵制雇主“以中立之名行歧视之实”的行为，但是，其本身并不具有独立的价值取向，其“仅仅是实现反直接歧视立法目的的辅助工具而已”。⑤因此，间接歧视的抗辩事由仅仅体现为“客观理由”(Sachliche Gründe)，这已经包含在直接歧视的抗辩事由中。基于以上原因，下文将主要对德国反就业歧视法中直接歧视的抗辩事由进行考察和阐释。 1.“重要的”和“有决定性的” 根据《一般平等待遇法》第8条规定，施以不利待遇必须基于该法第1条列举的理由，并且该理由对于职业类型以及从事职业的条件构成了重要的、有决定性的职业需要，且目的合法、手段合理。这一条款是对欧盟第2000/43号指令(种族和出身平等指令)和第2006/54号指令(男女平等指令)的回应。该条款起初没有被写进这部法律草案中，仅仅作为性别歧视的抗辩事由规定在民法典中。德国《民法典》第611a条第一款规定，如果不同对待是基于与性别无关的实质性原因，或者性别是雇员受雇不可缺少的前提条件时，相关的措施或约定是准许的。⑥但是德国的立法者们认为，“不可或缺的前提条件”(unverzichtbare Voraussetzung)的提法虽然与欧盟相关指令中“重要的、有决定性的职业要求”(Genuine and determining occupational requirements)的规定在实质上具有相同的效果，但是为了保证欧盟法在各成员国得到统一的实施，依然采用了欧盟指令中提出的一般标准。⑦ 据学者考证，“重要的、有决定性的职业需要”的提法来源于英国反就业歧视法中的“真实职业资格”理论(genuine occupational qualifications)。⑧该理论认为，雇主提出的特定行业(a particular business)正常营运(normal operation)所合理需要(reasonably necessary)的职业资格不能被视为歧视。英国《性别歧视法》和《种族歧视法》对属于雇主的真实职业资格的情形做了列举式的规定，如基于生理因素、工作性质、女性权益保护等原因的男女就业不同等对待等。⑨但是，这些由判例发展而来的类型化列举尽管涵盖全面，且可以通过新的判例不断补充，却毕竟与德国奉行的大陆法系品性难以相容，德国法更倾向于以抽象的法律概念为出发点开展解释工作。 德国各级劳动法院在司法实践中赋予“重要的、有决定性的职业需要”这一概念这样的法教义学内容： (1)“决定性”作为职业需要的第一个限制，要求对于某项特定职业而言，如果不遵守这样的职业需要，该职业将无法(nicht)、较差地(schlechter)或者无法正常(nicht
)开展。⑩这一原则是在莱茵兰州劳动法院2008年受理的一项性别歧视案中确定的。该案案情是，一家寄宿学校女生部招聘生活和业余爱好辅导员，一名持有相关教师资格证的男性申请者被拒绝，理由是该工作还包括在寄宿学校值夜班，而该校学生多集中在7至13年级，即学生年龄在13岁至19岁之间，因此该岗位仅考虑女性求职者。该男性求职者认为自己受到了性别歧视，因为一方面他满足作为辅导员的条件，另一方面，体育和业余爱好辅导员也不一定要值夜班，而且该学校的招聘广告中并没有写明只考虑女性求职者。(莱茵兰)州法院在判决中认为，学校的做法符合《一般平等待遇法》对抗辩事由的规定，不构成歧视。该案的关键在于特定的性别是否对该项工作来说是“不可或缺的前提条件”，对“不可或缺”应当做广义理解，即某种特定性别的劳动者虽然也可以完成该项工作，但是与另一性别的劳动者相比，基于生理上的原因将会完成得较差。此时的职业需要就是有决定性的，因为需要对工作的完成质量来说是必需的。在夜班工作中，男性可能感到不便，从而放松对学生的监管，因此性别在本案中构成了职业需要的“决定性”条件。(11) (2)“重要的”作为职业需要的第二个限制，构成了重要性的门槛条件。(12)法官有必要将劳动者某项职业的全部工作内容和由于对该劳动者的歧视而无法正常开展的工作内容进行比较。如果由于劳动者不具备某种特殊的宗教信仰、出生地、某种特殊的年龄段或者特定的性取向而无法正常开展的工作内容在该项职业的全部工作内容中占了相当大的比例，那么就构成了“重要的”职业需要，可以作为雇主的抗辩事由。从德国各级劳动法院近年来的判决来看，无法正常开展的工作内容无须在数量上占有绝对优势，只要该项职业若干具有核心地位的工作内容具备这一特征即可。(13)在个案中，作为一般的判断标准，这些职业需要至少应当被打上这一职业的“烙印”(das jeweilige Berufsbild
)，并且雇主基于这些重要的需要提供了这些工作岗位。(14)“重要性职业需要”导致的后果是，雇主施以不平等待遇时只能尽量将其他对工作岗位不重要的要求排除在《一般平等待遇法》规定的抗辩事由之外。 重要性理论的法教义学内容是德国联邦劳动法院在上述性别歧视案件中发展出来的。在前述案例中，该男性求职者在请求认定歧视失败后向联邦劳动法院提起了上诉，他认为，夜班工作仅仅是辅导员工作的一小部分内容，因而是不重要的内容，该学校不能基于不重要的工作内容将某个特殊群体置于考虑范围之外。联邦法院在判决中指出，究竟将什么样的条件作为重要的职业需要取决于雇主设立这个工作岗位的初衷以及为此所做的合理安排。该寄宿学校的女生部有120名学生，需要4名女性辅导员，目前已有3名，还空缺1名。之所以安排4人是因为每个人每个星期值一次夜班，这样正好一个月轮换一次。虽然值夜班不是最繁杂的工作内容，但却是不得不重视的内容，因为值夜班的内容包括在晚上按时熄灯并在早晨叫醒寝室的学生，这样难免与学生有较为亲密的接触。这种无微不至的服务正是该寄宿学校的办学特色，并且已经写入该校的章程中，因此属于学校自主经营权的范围。如果在这样的学校中安排男性生活辅导员，将会在一些非常敏感的问题上引发不适，因此学校的抗辩事由符合“重要性”原则(Wesentlichkeitskriterium)。(15) 2.通过法教义学赋予具体化含义 德国立法者在将欧盟关于平等待遇的指令转换为国内法时，尽可能地保留了已有的教义学内容。如前所述，“重要的、有决定性的职业需要”在实质上承继了《民法典》第611a条的要件——“不可或缺的前提条件”。按照德国法对该条款形成的教义学原理，“不可或缺”可以划分为狭义与广义两种标准，而这两种标准可以与《一般平等待遇法》上的职业需要实现“无缝对接”。(16)以性别歧视为例，联邦劳动法院曾在对第611a条做出的解释中采用了严格的表述方法，该法院在2000年做出的一项判决中指出：“只在一种性别的群体与另一种相比不具备完成劳动合同内容的能力的情况下，性别才能构成不可或缺的前提条件，而且这种能力的不具备只能基于两性平等权的法定价值判断。”(17)该判决确立的严格标准深刻地影响了法官对《一般平等待遇法》中规定的抗辩理由的解释和适用。 (1)狭义上的“重要的、有决定性的职业需要”。从狭义上理解，严格标准下的“重要的、有决定性的职业需要”的理由是指，某项工作只能由某一个群体来做，与之相对应的其他群体根本无法完成，这样才构成了事实上的和法律上的“不可或缺”(tats
chliche und rechtliche Unverzichtbarkeit)。 在事实层面上，不可或缺的含义是：一方面，抗辩事由具备生物学意义上的必要性，另一方面，事实上的“不可或缺”还意味着确保真实性(Authentizit
tswahrung)，在法律层面上，不可或缺的含义是指某项具体的法律规定禁止某个群体从事某项职业，例如，法律禁止女性从事矿山井下高危险工作，法律为飞行员、公证员等职业设置了年龄限制等。基于这些限制性规定的区别对待都可以符合不可或缺的标准，即都可以构成《一般平等待遇法》意义上的重要的、有决定性的职业需要。当然这些限制性法律有可能与欧盟指令相违背，但是按照欧盟法的垂直效力原则，欧盟法只能对欧盟成员国政府产生直接效力，成员国公民还不能援引欧盟法对抗私人雇主的抗辩理由。(18) (2)广义上的“重要的、有决定性的职业需要”。对“职业需要”的广义理解显得复杂一些。概括而言，有三项审查条件要素：第一项是具备某一种特征的劳动者虽然也能够从事某项职业，但是在客观上与不具备该特征的劳动者相比完成得要差一些。第二项是基于生理原因降低了劳动效率，这包括劳动者自身的生理原因以及与该职业存在密切关系的第三方生理上的原因。德国各级劳动法院在多起关于性别歧视的案件中应用了这一要件作为论证的依据，例如按摩师、医护人员等职业，性别的差异将给接受服务方造成非基于社会原因而是基于生理原因产生的不适之感，对于这些职业，雇主可以将性别作为令人信服的抗辩事由。(19)而且，从法院的判决理由来看，对第二项要件条件的审查无须进行利益权衡，因为性别是一个天然的生理差异，这并不涉及区别对待的差异，换言之，性别给接受服务者带来的不适感觉是否理智的或者是否在不同群体中都真实存在，这并不作为审查时要权衡的因素。重要的是性别是否是区别对待的客观原因。第三项是合法的公共利益。如果合法的公共利益是开展某项职业必备的要素，那么雇主基于此的抗辩事由也具备正当性，生理原因的作用在这种考量中要低于公共利益。在一项招聘狱警的案件中，法院将监狱只招聘男狱警认定为具备正当理由的区别对待，理由是尽管社会上对女子监狱的男狱警存在偏见，但是作为公共利益的监狱安全显然应当居于更高的地位。(20) 在实践中，“社会偏见或顾客偏好”往往也是雇主进行区别对待的理由。与美国反歧视法一向从严处理此类问题相比，德国的反歧视法教义学显得更加精细一些，从而也更具有适用上的弹性。(21)原则上，法律不能要求雇主不顾社会期待或者商业伙伴的要求而做出不带有倾向性的行为。但是至少要坚持两个标准：第一，雇主的抗辩理由究竟是社会期待对雇主行为的持续影响，还是雇主自己的歧视意识在作怪；第二，较长期地实施不带有歧视的中性行为是否会损害企业的经营利益。(22)对于第一个标准，反就业歧视法无意亦无能力去抵制社会偏见，因此只能禁止源于雇主自身原因的歧视；对于第二个标准，反歧视法教义学认为，不存在完全的、统一的反歧视保护。如果涉及不同文化传统下的区别对待，可以将其归结于雇主的经营利益，言外之意，雇主在这种情况下的区别对待具备合法性。例如，中餐馆只雇佣中国人担任服务员、西班牙餐馆只雇佣西班牙人担任服务员，这仅仅构成了“市场离析”(Markttrennung)，而非对某个特定劳动者群体的系统性就业歧视。(23) 当然，“重要的、有决定性的职业需要”也并非万能的标准，在对统计性歧视抗辩理由的判断方面，其只能作为一种辅助性标准(Hilfskriterium)，而非目标标准(Zielkriterium)。统计性歧视的概念源于劳动经济学理论，系指由于雇主获取个体信息的成本过高，从而可能将个体的情况都被按其所属群体的平均情况而非个人特征来加以处理形成的歧视。例如，名牌大学的毕业生通常学业优秀、工作能力较强，雇主在招聘中就只考虑应聘者的毕业学校，而忽略作为职业需要的真实工作能力，从而造成对一些很优秀的一般大学毕业生的歧视。对于雇主来说，统计性歧视可以大幅度削减甄别劳动者工作能力带来的各类机会成本，如时间、精力等，虽然基于统计性数据和常识得出的结论未必正确，但是与机会成本相比，基本可以忽略不计。(24)因此对于雇主而言，统计性歧视显然是一种追求效率最大化的“理性歧视”(rational discrimination)，纠正这种歧视“必须使用人单位牺牲部分效率追求迁就生产力的群体，或者采取措施消灭种群间的生产力差距”。(25)德国反歧视法理论认为，法律禁止统计性歧视的成本过高，因此“重要的、有决定性的职业需要”只能在非常容易区分其作为辅助性标准还是目标标准时才可以适用，例如，一名70岁的老年人很明显不具备应聘游泳救生员所需要的体力，雇主基于此理由的抗辩即具备合法性。(26) (二)比例原则审查 根据德国联邦议会印发的《立法意见说明》，构成欧盟指令和《一般平等待遇法》规定的就业歧视的抗辩事由需要满足两个条件：第一，属于《一般平等待遇法》第1条列举的七项事由，包括种族、出生地、性别、宗教和世界观、残疾、年龄、世界观，该条款未作兜底性规定，这意味着不允许司法中确认新的歧视事由；第二，不同等对待要满足“重要的、有决定性的职业需要”，一方面，从目的角度权衡，不同等的对待要能够满足单纯的目的性要求，即能够实现合法的目的；另一方面，对职业提出的特殊需要是必需的，且在职业目标和保障就业者不受歧视的关系中要合乎比例。(27) 1.基本审查方法 正如有学者所指出的，为了便于现实性地自我开展，相同性与差异性在形式意义下的含义都是高度抽象的。我们之所以将事物称为相同的或者不同的，很大程度上依赖于兴趣。兴趣可以在事物较大的类似性和不似性之间游弋，从而将其称之为相同的或不相同的事物。而这种划分都是以某种目的为指向的，并且是在各种具体事物基础上的抽象，所以要确定这种区分是否合理或正当，必须通过对目的的考察，包括对目的本身的正当性以及区分手段与目的之间的关联性的考察。即使基于法律禁止的事由对求职者进行了区分，但如果这是基于正当的目的而进行的适当的区分，那么也不应当视为就业歧视。(28) 目的性审查又称比例原则审查，来源于德国公法理论，最初适用于警察法和秩序法，随后扩展到包括欧盟法在内的所有公法领域。该原则作为公法中的“帝王条款”，其目的是将公权力机关塑造为“经济理性人”，这是限制公权力和实现公民基本权利的需要。(29)欧洲法院最早将比例审查框架应用于作为劳动私法的反就业歧视领域，在Bilka－Kaufhaus v.Weber von Hartz一案中，该法院提出了雇主抗辩事由具备合法性的三个要素：①符合雇主的真实需要；②对于实现雇主的目的是适当的；③对于实现雇主的目的是必需的。(30)但是，这个审查框架还显得过于简陋，法院在衡量歧视的后果以及雇主目标和手段的合理性方面拥有较大的自由裁量权。(31)笔者认为，比例原则审查实际上是对“重要的、有决定性的职业需要”的一个带有定量分析特征的审查，“重要性”和“决定性”在一般标准的意义上构成了对职业需要的限制，但是面对纷繁复杂的个案，德国的司法机关还需要发展出一套可以作为审查公式的定量分析模型，这个模型需要在可能的范围内尽量具体化和精细化，发挥类似于英国法上判例对之后司法实践的指导作用。 从德国各级劳动法院应用比例原则对雇主抗辩事由进行的审查中，我们可以发现以下三个突出特点：第一，比例原则审查主要适用于间接歧视中表面中立的措施。这是因为如果直接歧视具备客观理由，那么就排除了事实构成上的审查，可能存在的骚扰和性骚扰根本不可能满足“重要的、有决定性的职业需要”，因此也更不可能“合乎比例”。(32)第二，不过分纠结于对合法目的的审查。法院在大部分判决中都将自主经营权认定为雇主设置企业和工作岗位的初衷，换言之，只要在法律容许的范围内，雇主设置一个什么样的企业或提供一个什么样的工作岗位完全由他自己决定，此谓“企业目标原则”(Grundsatz des Unternehmenszwecks)。第三，将招聘、升职等就业措施置于企业目标之中衡量。只有当歧视行为在客观上被视为对实现企业目标最后的手段(ultima ration)时，该歧视才是被允许的。 2.特征与原因 如果我们将对雇主抗辩事由的比例原则审查与传统的比例原则审查做一比较的话，会发现一个很有意思的现象：按照德国学者毛雷尔教授撰写的《国家法教科书》中总结的比例原则两阶段审查方法，第一个阶段为目的的合法性审查，第二个阶段为合适性、必要性和合理性审查。合适性(Geeignetheit)系指手段是否可以达到目的；必要性(Erforderlichkeit)系指除此手段之外，还有没有其他具有同等效力，但是对公民权利和公共利益侵犯更小的办法；合理性(Angemessenheit)原则要求手段与目的之间要符合一定的比例关系，如果只有唯一的手段，而且该手段是合适的并且必要的，只是与实现的目的不合乎比例，那么也不能使用该手段。(33)在雇主抗辩事由的审查中，传统的比例原则第一个阶段的审查明显被淡化，在第二个阶段中，合适性与合理性审查也变得不再重要，仅必要性审查被纳入考察范围内。 从德国法的实践来看，目的合法性问题和合适性问题被归属于企业自主经营权的范围，法院一定程度上依赖于雇主的举证和意见，可供审查的空间不是很大；合理性审查亦是如此，因为雇主在面临唯一的办法，即做出差别对待时一般可以将企业用工成本过高作为另外一个维度的辩解理由，企业在面临劳动者平等就业权保障与过高用工成本的博弈中倚重了后者，并且在没有限制性特别立法的情况下，法院也不应当将此认定为歧视。换言之，比例原则审查重点关注的问题是区别对待措施的必要性，即有没有其他侵害更小的手段可以替代这种差别对待。 笔者认为，造成此差别的根本原因在于：一方面，德国立法者依旧将私人自治原则(Grundsatz der Privatautonomie)作为劳动法的基本原则，无论反就业歧视法未来发展成什么样子，这一私法基本原则也不能被动摇；(34)另一方面，要将带有限制公权力行使的比例原则引入劳动私法，为与国家—公民关系中类似的、处于弱势地位的劳动者(或寻求劳动机会的求职者)提供倾斜性保护，就必须在二者之间寻求一种平衡。换言之，哪些地方应当体现私人自治，哪些地方应当限制强势一方的自由，这是使比例原则审查方法具备可适用性的要求，也是发展反歧视法教义学必须回答的问题。 以德国联邦劳动法院最近受理的一起间接歧视案为例：一名西班牙裔雇员在德国一家汽车配件厂工作了近三十年，该厂面临经济性裁员，该雇员被列为裁员对象，理由是他不会书写德语。该雇员认为自己在工作中从未出过差错，工厂解聘仅仅因为自己是西班牙人，因此系基于出身产生的间接歧视。该工厂认为，该工作的内容是监控机器并报修故障，需要具备读写能力，而且厂方近年来已为所有的外籍职工提供了语言培训，该雇员经培训后未通过考试，因此遭解雇。联邦劳动法院认为，间接歧视是否具备合法理由需经三项审查：第一，不平等对待是否基于合法的目的。该工厂要求德语书写能力旨在促进雇员对操作规范的理解、更好地领会工作流程，因此具备实质上的合法性。第二，手段是否合理且必须。工厂要求员工掌握书面德语是实现工作目的的需要，即使西班牙籍员工也应当学习德语，达到工作的要求。第三，是否存在侵害更小的手段。这是本案中雇主抗辩理由审查的关键问题，双方争议较大。该雇员认为厂方如果提供翻译或者专门的记录员也可以使自己免于解雇，法院认为，构成侵害更小的方法的理由有二：①具备法律上的依据，例如法律要求为穆斯林员工建立清真餐厅等，本案并无适用的专门法律；②从企业管理成本的角度来看，在客观上能够被接受的方案是为机器监控岗位另外雇佣一名专业翻译，但是这显然为企业带来了不可承受的较高人力成本。因此，雇主抗辩事由具备合理性，本案不构成间接歧视。(35) 3.比例原则审查的例外情况——积极措施 为了回应欧盟第76/207/EEC号指令、《阿姆斯特丹条约》以及《欧盟工作方式条约》中对成员国“有效确保完全平等”的要求，(36)《一般平等待遇法》第5条规定了雇主抗辩事由的例外情况，即旨在避免或者平衡由于第1条所列的原因产生的不平等对待而采取的积极措施如果满足了合适性和合比例性的要求，那么也是被允许的。从欧洲法院和德国各级法院对此类积极措施的审查方法来看，其与一般的直接歧视和间接歧视存在明显的差别，主要表现在，前者一方面无需满足“重要的、有决定性的职业需要”原则，另一方面在比例原则的审查上对雇主的要求非常严格。 如前所述，雇主对劳动者采取直接或者间接的不平等对待可以将职业需要作为抗辩理由，目的是实现企业的正常运营，但是雇主在实施积极措施来避免或平衡已有的不平等时则体现了对履行社会责任的诉求，如为平衡领导岗位女性较少的局面而优先提拔女性雇员，为实现残疾人平等就业权而优先录用残疾人等，但是这也可能对一般情况下受到优待的群体造成逆向歧视(reverse discrimination)。(37)与一般歧视一样，积极措施同样应当符合比例原则的要求。 对积极措施的比例原则审查基本上按照上述的两阶段审查方法进行。 (1)第一阶段的合目的性表现为避免与消除已经存在的不利歧视现象。德国法教义学认为，不利现象广泛存在于社会层面和企业层面，雇主可以针对这两个层面的歧视现象实施有倾向性的积极措施。社会层面的歧视无须赘言，企业内部存在不利现象却可能与社会层面的现象有所差别，或者根本不同，如果雇主能够证明该企业内部具备某个特征的群体明显受到了压制(unterrepr
sentiert)，那么就可以对这个群体施以有针对性的优待。由于已经存在的不利现象不可能再被避免，只能被消除，因此避免具有严重潜在威胁(ernst drohend)的不利现象也可以构成积极措施的合法抗辩理由。(38) (2)积极措施需满足必要、合理。第二个阶段的比例原则审查日趋严格，雇主的自由裁量空间被大幅度压缩。欧洲法院在一项关于性别歧视积极措施的判决中指出，促进某个群体的就业机会只能作为一般平等就业权的例外，不允许任何群体享有超出机会平等意义上的一般性优待地位。积极措施必须能够实现结果上平等的目的，不允许仅仅安排过程上的积极措施，而且积极措施必须是侵害最小的，且在进行了利益衡量之后是最合适的。(39) 该案的案情是，不莱梅州园林管理局的一名男性公务员与一名女性公务员竞争提薪名额，该管理局人事部门依据《不莱梅州平等待遇法》规定的女性就业配额制度做出提拔该女性公务员的决定，理由是依据该法，女性在同等竞争条件下如果在某一群体中的份额未达到50％，即认定为受到压制，应当优先考虑女性。该男性公务员认为该规定与欧盟法精神不符，遂从基层劳动法院一直上诉至联邦劳动法院。欧洲法院在前置判决(Vorabentscheidung)中认为，德国国内法中关于女性晋升优待的规定使女性享有了绝对的、无条件的优先权，这超出了欧盟第76/207/EEC号指令中促进机会平等的要求，同时也不符合该指令对积极措施作为例外情况的界定。原因是该法并未明确具体哪一种特殊的职位需要优待女性，这样将使女性的优先权被无限度地扩张，而事实上一个就业部门中仅有领导职位(führende Position)才有优待女性的必要，因此不加区分地适用优先权的做法不符合必要性要求。(40) 笔者认为，比例原则之所以以更为严格的标准被执行，主要源于积极措施在整个反就业歧视法体系中的定位，以及立法者对雇主自由裁量权的忌惮，其本质上仍然体现了公权力对私人自治原则的限制。虽然德国立法者将最初名为“民事反歧视法”(Gesetz zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht)的草案最终命名为《一般平等待遇法》，以此强调行为人通过积极行动来促进平等待遇，体现欧盟近年来平等权保障的立法动向。(41)但是，在非反歧视法律体系中，积极措施还只能作为实现平等的辅助性手段，实施的主体应当是国家，而非作为私法主体的雇主。如果立法仅做出笼统的规定，无疑赋予了雇主无限大的自治空间，使其可以肆意地采取优待式做法，后果必然是混淆了机会平等和结果平等的界限，从而加剧了就业歧视的产生。 (三)特别歧视的抗辩事由 《一般平等待遇法》和其他单行法对宗教和世界观歧视、年龄歧视、残疾歧视这三类特殊就业歧视的抗辩事由做了特别规定。 1.宗教和世界观歧视 《一般平等待遇法》第8条对基于宗教和世界观的区别对待做了特别规定，各类宗教团体可以在自治权范围内基于自我认识对劳动者就业施以区别对待，并可以强迫劳动者在工作中履行忠诚、正直的义务。虽然宗教团体施以区别对待时原则上也要满足“重要的职业需要”，但是与一般私人雇主相比，立法者明显弱化了对宗教雇主抗辩事由的审查。德国宪法教义学认为，作为基本权利的宗教自决权不仅仅可以作为对抗国家的防御权，同时也是一个拥有自我宣誓功能的价值判断，从中可以推导出若干具体的保护义务(Schutzpflicht)。《企业组织法》赋予了宗教组织在政治、结社、教育培训、科研、艺术方面直接的和具有决定地位的自主权，一般法律仅仅在宗教组织变动时保护处于经济弱势地位的劳动者的平等权。(42)汉堡州劳动法院曾经在一项判决中指出，对《基本法》保护的宗教自决权的解释权由宗教组织根据其所依据的教义享有。劳动者履行何类义务是忠诚正直的，取决于教会，而非世俗的法官。从德国司法实践来看，宗教教义和劳动者的宗教信仰已经构成“重要的职业需要”，宗教机构提供的工作也已经打上了职业的“烙印”。例如，对于散居在德国东部的宗教团体而言，寻找既具备专业知识又信仰该宗教的护理人员是比较困难的，因而如何在两者之间权衡取舍，就由宗教雇主自行判断。(43) 2.年龄歧视 年龄歧视是一种多发的、构成要件非常复杂的歧视类型。这种歧视的特征表现在三个方面：第一，年龄差距造成的工作能力差距无法克服，因此，劳动者年龄的差异以及在企业内部的年龄比例是雇主十分重视的问题。法律不可能将禁止性别歧视的严格标准应用于年龄歧视。第二，年龄是一个相对概念。法律究竟应当以什么年龄为保护的界限，这是很难确定的。例如，防暴警察、救火员招聘中，40岁可能就引发歧视，而对主治医师而言此年龄仍比较年轻。欧盟指令在这个问题上赋予了法官较大的自由裁量权。第三，年龄不可逆转。这意味着，每个人在一生当中都有可能面临被歧视。与一国的工业部门结构和就业结构相关，发达工业国家的年轻人和发展中国家的老年人最有可能受到歧视。(44)鉴于以高度抽象的法教义学来概括年龄歧视抗辩事由的特征非常困难，德国反就业歧视法更倾向于在个案中分门别类地予以解决。 德国各级劳动法院和欧洲法院为对年龄歧视抗辩事由确定了如下原则：①单个雇主的经营利益不可以作为主要抗辩事由，只有基于公共利益的抗辩事由才被认为是合法的。联邦议会在《立法意见说明》中指出，合法的目的应当是超越单个企业的、基于某个产业领域做出的具有更广泛意义的公共利益，比如改善劳动力市场状况、促进就业和培训。例如，集体协议就可以规定为促进本行业年轻人就业而要求年满60岁的劳动者提前退休。(45)②联邦劳动法院在一项判决中指出，企业可以将工作年限作为确定工资数额的标准。以工作经验和人生经历作为工资体系的决定因素可以作为雇主不同等对待的抗辩事由，但是雇主必须证明工作年限与工作技能存在关联关系。单纯的年龄大不能构成合法目的。(46)③与公法机构的雇主不同，私人雇主原则上不能主张年龄大的劳动者对生活有更高的要求，因此在相同劳动下应当获得更高的工资。联邦劳动法院在多项判决中都确定了社会地位不能作为抗辩事由的合法目的。(47)④不允许雇主违背劳动者意愿，将年龄过高作为禁止从事某项职业的抗辩事由。联邦劳动法院曾在判决中认定年龄可以作判断劳动者体力承受能力的标准，但是否也可以作为判断工作灵活度的标准，尚不确定。因此雇主不能单方面将年老的雇员不适合复杂的手工劳动作为抗辩事由。(48)⑤在间接歧视中，对企业的忠诚度(Betriebstreue)可以作为提薪升职的抗辩事由，因此雇主对在本企业工作年限长的劳动者予以奖励可以构成合法目的。(49)⑥公共安全和第三人安全。如前所述，公共利益可以作为广义的“有决定性的职业需要”的组成部分。欧洲法院曾在对德国联邦劳动法院的答复中指出，在关系公众安全的职业(如飞行员)中，安全要求可以作为欧盟2000/78/EEC号指令意义上的合法目的，只要其还满足比例原则的审查要求。(50) 3.残疾歧视 对残疾歧视抗辩事由的要求与其他歧视类型也存在着本质的差别。德国学者认为，残疾歧视有两个显著特征：第一，主要表现为间接歧视。《一般平等待遇法》中列举的七种歧视类型中，唯有年龄歧视和残疾歧视具有此特征。第二，残疾歧视表现为劳动者的身心残疾往往会对其从事某项工作的能力造成影响，这与性别、宗教、性取向等完全不同，因此，雇主往往可以轻易将“有决定性的、重要的职业需要”作为抗辩事由。(51) 本文无意探讨禁止残疾歧视的原因，这将是一个囊括社会学、经济学、法学等多学科，处于多角度视野中的综合性课题。仅仅从法律规范分析的角度而言，欧盟2000/78/EEC号指令要求雇主必须施以合适的并在具体情况中必要的措施为残疾人在职业准入、职业开展、晋升以及接受职业教育和职业培训中提供便利，除非这种措施为雇主带来了不合比例的负担。(52)这意味着，尽管雇主可以将职业需要作为抗辩事由做出不利于残疾人的区别对待，但是必须能够证明施以欧盟指令意义上的消除残疾人就业障碍的措施超出了其能力。德国《社会法典》第九编第81条第四款部分地体现了这一要求，重度残疾人(53)可以向公法机构雇主或私人雇主提出以下五项请求权：①提供能够充分发挥自身知识和能力且有利于人生发展的就业；②优先考虑在企业内部实施提高职业能力的措施；③在可估量的范围内，促进在企业外接受职业教育；④提供并维护有利于残疾人工作的机器设备、工作环境、组织和劳动时间，尤其要避免工伤；⑤提供必要的岗位技术援助。另外，《社会法典》还规定了所有雇主在雇佣重度残疾人时必须履行的四项积极义务：①提供20个以上工作岗位的雇主有义务将至少5％的岗位提供给重度残疾人，未尽义务者需要缴纳每月营业额的一部分作为均衡补偿税(Ausgleichsabgabe)；②在招聘时有义务查询在联邦劳动局登记为失业的重度残疾人是否适合此岗位，未尽义务时，企业职工委员会(Betriebsrat)享有招聘拒绝权；③应对于在一年内丧失工作能力超过6周的雇员实施企业合理容纳程序(Betriebliches Eingliederungsmanagement)，即澄清如何尽可能地克服员工丧失工作能力的困难并为其保留了工作岗位，职工委员会应进行监督；④与劳动关系持续长于6个月的重度残疾雇员解除劳动关系，需要接收局(Integrationsamt)的批准。(54) 公法机构雇主在抗辩事由中享有的唯一例外是，其可以以重度残疾人可能过早丧失劳动能力而提前退休，从而破坏了公法机构雇员的终身制原则(Lebenszeitprinzip)为由拒绝录用残疾人。下萨克森州行政法院在一项判决中确定了该原则。(55) 不难发现，德国残疾人就业歧视抗辩事由有两个特征：第一，审查标准明显严格于其他歧视类型；第二，除个别情况外，雇主需要承担较多的促进就业的积极义务。笔者认为，这与禁止残疾歧视在德国社会保障体系中所处的地位有密切关系。促进残疾人康复和社会参与是德国社会保障项目之一——社会促进(Soziale F
rderung)的一部分，在《一般平等待遇法》所列七种歧视类型中，唯有残疾歧视在内容上突破了劳动关系的藩篱，部分延伸至涉及国家—公民纵向关系的社会保障法领域。(56)正如德国学者Muckel教授所指出，社会救助强调的是旨在保障公民生存发展权和建立机会平等权的国家给付，因此对相关人群的给付带有积极促进的意味。(57)从实施方式上看，残疾人的平等权就业权保障一方面具备了更多的公权力直接干预因素，如前述的强制征税和解雇审批原则等。雇主抗辩事由的自由裁量空间明显被大幅压缩，配额等强制性规定甚至可以居于企业的经营利益之上，这在其他歧视类型中是非常少见的。另一方面，在个别问题上区分了公法机构雇员和私人雇员的差别，这种公、私二元分立的思维虽非普遍，但无疑也在另一个侧面反映了德国反残疾歧视法教义学的公法趣旨。 三、德国立法与法教义学形成的社会背景 在我国学者的传统印象中，在劳动法方面对反歧视问题施以浓墨重彩的往往是英美国家，因此，国内各类外国法译述和比较法文献偏重于对英国和美国立法及案例的探讨，几乎无人关注作为大陆国家代表之一的德国在反就业歧视法律和法教义学方面的发展。(58)仅以德国文献大多使用作为非通用语种的德语，受众群体甚廖为由解释这一现象似乎难以令人信服，我国在民商事、刑事法律领域对于德国法的研究如火如荼，关注者甚众，如此鲜明的对比应该另有蹊跷。笔者认为，我国形成以英美法为主流的研究原因有二：一方面，由于历史原因，英美国家的公民人种复杂，彼此冲突激烈。20世纪中叶，在社会平等思潮的影响和各类民权组织的推动下，美国政府多以颁布法案的方式正面回应。这样，“自下而上”的公民平权运动推动立法进步以及平民阶层与精英阶层的良性互动体现得非常生动，容易引发关注。另一方面，英美国家奉行经验主义和先验主义传统，通过判例确认的反歧视原则更加直观并易于理解。(59)而在欧洲大陆，反歧视的意识最早大概来源于对纳粹时期的种族歧视和文化歧视的反思。《基本法》中“人之尊严不可侵犯”、“自由发展人格权利”等条款正是基于此背景而产生，但是在德国公、私法对立的二元体系中，作为宪法的《基本法》归属于公法，其规定平等权的目的是赋予公民对抗公权力侵害的防御权，而非实现私人领域的平等，在私法领域，一个涵盖全面的反歧视体系迟迟没有建立起来。德国学者认为造成此现象的原因主要有二：第一，德国单一民族国家的人口结构以及缺乏反歧视的社会传统构成了文化理念上的障碍；(60)第二，反就业歧视法则在一定程度上有悖于以“私人自治”和“契约自由”为核心的民法精神，如何调和两者矛盾，各界难以达成一致。(61) 美国的经验告诉我们，平权运动是反歧视法律建立和发展的主要推动力，反就业歧视制度的进步伴随着弱势群体轰轰烈烈的动员、倡导和斗争，但是德国的经验也证明了在较为平稳的社会环境中，一国的法律体系内部也可以自发地产生若干反歧视的因素，在国际组织“自上而下”的推动下，与本国已有的公私法教义学成果逐步结合，也可以形成逻辑缜密、涵盖全面的反歧视法律体系。从社会背景的角度来看，德国反歧视法的产生和发展呈现出欧盟“自上而下”的推动和渐进式发展两个方面的特征。 一方面，反歧视法产生的最初动力来自欧洲一体化的进展和欧盟法的要求，这是一场“自上而下”的变革。20世纪90年代以来，在欧洲经济增长放缓和欧盟东扩带来大量新移民的背景下，种族主义和仇外心理在欧洲重新抬头，极右翼势力几乎遍布欧洲各国，个别国家的极右政党甚至取得了联合执政的地位，欧盟为了巩固已经取得的一体化成就必须大幅度拓宽反歧视保障的范围和程度。(62)1997年欧盟首脑会议通过的《阿姆斯特丹条约》和随后颁布的四项反歧视指令正是对这种紧张局势的正面回应。(63)从欧盟立法者的理解来看，公布反歧视指令主要出于一体化的经济目的和人权保障的政治目的，其中又以前者为中心。反歧视作为欧盟就业策略的重要组成部分，旨在通过促进欧盟四大基本权利之一的劳动力流动自由将欧洲塑造成一个富有竞争力和充满活力的经济体，尤其是在欧盟人口日趋多元化的背景下致力于优化人力资源配置，促进劳动力的多元化发展，保障企业的竞争力，而抵制就业歧视可以使“劳动者在无偏见的环境中自由发展个性，发挥才干和潜能”，由此“为欧盟的就业策略提供支持”，并“最终促进经济持续增长”。(64)尽管德国方面一直以来存在以维护“私人自治”为理由的反对意见，抵制这些指令在德国的转化，但是欧盟委员会之后针对德国提起的两项“违反”之诉均获胜诉，(65)这迫使当时德国的大联合政府不得不重拾之前搁置已久的反歧视法案。在考虑到宪法基本权利教义学和相关立法理论的前提下，2006年8月18日，《一般平等待遇法》正式颁布并实施，这部法律正是德国反就业歧视法律体系的起点。在此意义上，德国反就业歧视法创设伊始即是欧盟“超国家的”(super-national)经济意志的产物，这与美国反歧视法源自社会底层群体利益抗争的背景有着本质的区别。 另一方面，欧盟并非主权国家，反歧视指令能够在成员国内部施行还必须借助国内法的转化。与美国反歧视立法进程相比，德国反就业歧视法的出台显得缓慢和艰难。自2001年德国司法部公布立法动议以来，反歧视法历经三个国民议会任期、两届政府任期，至最后一部欧盟指令被转化国内法之前历经三次不成功的转化尝试，期间充满了激烈的争议并有多项上诉至欧洲法院的就业歧视案件。(66)德国国内的争议主要表现为反歧视法与私人自治原则的协调问题。而“真理愈辩愈明”，长时间的讨论在实质上深化了德国国内对反就业歧视规则的认识，也为法院发展反歧视法的教义学奠定了良好的基础。反复的争辩使德国理论界和实务界在两大基本问题上达成了共识：第一，就业领域的不平等现象体现在两个层面上：雇员与雇主的不平等以及雇员群体内部的不平等。从本质上看，德国私法领域大量的单行立法主要旨在通过平衡雇主和雇员之间的权利来纠正雇员在劳动关系博弈中的明显劣势地位，这在第一个层面上构成了对雇主私人自治和劳动契约自由原则的限制。(67)在第二个层面上，德国缺乏一部较为全面的限制性法律。(68)而第一个层面上的立法至少向公众传递了一条信息：劳动就业领域的契约自由并非不可染指，公法手段的活动空间很大，那么在第二个层面，立法者和司法者的步子似乎还可以“再大一些”(69)。第二，将欧盟反歧视指令转化为新的立法并不是要取缔劳动就业领域的私人自治原则，不能在激烈的权利抗争语境中暴露出极端化的平民主义倾向。反就业歧视立法的目的是通过扭转雇主偏见实现雇员的平等就业权，而非破坏劳资双方地位的平衡，过度追求机会平等与过度强调弱势群体的差异原则都不符合反歧视法的精神。这一点在歧视抗辩事由的制度设计中表现得尤为明显，我们不难发现，德国反就业歧视法中除了确认处于高位阶的社会促进和公共利益考量可以构成对私人自治原则的限制外，在其他具体抗辩事由的认定中对雇主的自由经营权和雇佣行为屈从于社会偏好的性质给予了充分的重视，从而避免了在强调就业者平等权保障的同时造成“矫枉过正”的缺憾。 四、代结语：对我国的启示 我国1978年改革开放以来的实践，尤其是近二十年来的城镇化和经济区域布局大调整的实践证明，劳动力的自由流动及合理的结构是经济发展的重要动力。尽管就业市场上普遍存在的歧视不断地滋生着社会的紧张、对立和排斥，但是美国式的大规模反种族歧视运动和性别平等运动推动反歧视立法的社会背景在我国并不存在，我国近年来加快反歧视立法的步伐更多地考虑是“为全体社会成员实现平等参与、平等发展的权利提供法律保障，从而适应经济发展要求，为社会供应高素质的、适应劳动生产岗位的合格劳动力。”(70)这种“自上而下”的变革与欧盟出于优化劳动力结构以保障共同体经济竞争优势的目的推动反歧视立法更加类似。可以预见，我国未来反就业歧视法的发展路径也不太可能是底层社会运动推动单行立法和判例法的“美国模式”，德国已经完成的长时间激烈辩论之后的顶层制度设计模式也许正是我国反歧视法未来要走的道路。笔者认为，自上而下的力量推动改革和渐进式的发展道路尽管不具有效率上的优势，但是其体现出的理性化特征将有助于我们对反歧视规则与原有法律原则和法律体系的关系进行反思。在此意义上，德国反就业歧视立法和法教义学中已经成熟的理论内容值得我国在进行相关制度设计时予以借鉴。 (一)在价值取向上，在坚守私人自治原则的基础上，寻求其与私权利限制之间的平衡 德国《基本法》第12条规定了职业上的契约自由原则，但是“自由也暗含着歧视的自由”，雇主可以自由选择他想要订立合同的对象，肆意地对具有某种特征的群体进行歧视，因此需要对基本自由进行限制，当然限制也不能“肆意”，需要满足一系列的要求，此谓之“限制之限制”(Schranken-Schranken)。根据《基本法》第19条第一款和第二款，限制方式必须基于其对基本权利的影响程度以及相关事务的重要性(即“重要性理论”)，鉴于契约自由原则在整个私法体系中的核心地位，这里应当适用从《基本法》第20条第三款以及其他宪法原则中推导出的法律保留原则。(71)也就是说，通过特别立法来决定契约自由应当受限制的范围才能够达成私法上平等的正确方法，反就业歧视法应当在确认契约自由和私人自治原则的基础性地位上，将通过对雇主自由的限制实现劳动者的平等就业权作为立法的价值取向。 由此我们可以得到如下两点启示： 第一，规定限制雇主差别对待的方式只能是狭义上的法律，而且要具有独立的限制缔结劳动契约自由权的价值取向。德国在出台《一般平等待遇法》之前尽管存在大量零星、分散的反歧视法律规定，但是如上所述，这些规定难以在本质上体现通过限制契约自由来实现雇员群体平等就业的立法目标，出台一部具有独立价值的反歧视法势在必行。反观我国目前的法律体系，《劳动法》、《劳动合同法》定位于通过向劳动者倾斜，构建和谐稳定的劳动关系(72)，《就业促进法》致力于“通过创造就业条件扩大就业”和“推动经济和社会发展”(73)，创造公平的就业环境和实现劳动力资源的最优配置仅仅是这些立法的“副产品”，如果将这一类法律应用于反就业歧视的司法实践，将会面临“名不正则言不顺”的危机，结果必然是加剧法律文本与法律价值之间的紧张关系，导致具体条款的适用面临着目的论解释的障碍。因此，对雇主经营自主权限制意义上的歧视抗辩事由应当规定在一部具有独立价值取向反歧视法之中，而我国尚缺乏这样一部单独立法。 第二，反就业歧视法对雇主差别对待的态度应当是普遍准许下的个别禁止。德国法学家Dieter Schwab在为《一般平等待遇法》撰写的报告中指出，“我们依然生活在一片契约自由的田野上，只是各种限制的篱笆接踵而至，不断围圈着这片田野，但是能够构成篱笆的只能是禁止性法律(Verbotsgesetz)和善良风俗(die guten Sitten)。”(74)鉴于私人自治原则的基础性地位，德国反就业歧视法和教义学对待雇主歧视的态度是十分谨慎的。 这首先体现在对歧视类型的列举式规定上。《一般平等待遇法》没有采取描述式的一般条款，司法机关也不做扩张解释，以此避免将无穷无尽的个体差异性都认定为歧视理由，从而将类型的“个别禁止”演变成“全面禁止”，破坏反就业歧视法的私法属性。由于文化传统和社会发展阶段不同，我国无须照搬德国法中的具体歧视类型，但是制度背后的法理要义值得为我国所鉴。德国法此处的逻辑是首先考虑作为上位法的欧盟条约、欧盟宪法和指令中提出的六种禁止类型，即性别、种族、民族、遗传特征、宗教、残疾、年龄和性取向，以此为基础并结合德国当前普遍存在的歧视现象，尽可能将歧视类型高度概括化，将纷繁复杂的歧视原因纳入到已有的类型中，例如艾滋病歧视可以作为残疾歧视，相貌歧视可以作为遗传特征歧视等。反观我国，某些学者所主张的“在反歧视法中考虑通过列举与一般条款相结合”，“以‘等’字做兜底条款”的办法(75)似乎破坏了“法无禁止皆自由”的私法精神，存在进一步商榷的余地。就此，笔者建议未来的立法采用列举式规定，为了拓宽法律适用的范围可以考虑采用概括性概念。(76)以中国政法大学宪政研究所撰写的《反就业歧视法(专家建议稿)》中提出的12种歧视类型为例，完全可以合并为民族、种族、性别、身份、宗教、残疾、遗传特征、年龄、性取向9种，并取消描述性说明和“等”字。(77) 其次，对雇主抗辩的实质性理由采用严格标准。一方面，在“重要的、有决定性的职业需要”审查中，私人自治原则只让位于公共利益和公共安全，无论是“职业烙印”的提法，还是生产效率的考量，都应当是雇主自主经营权的体现或者有利于雇主开展经营的标准。另一方面，比例原则的审查方法与传统公法意义上的有所不同，在肯定雇主经营目的的合法性和采取措施的合适性的基础上，尽量淡化合适性和合理性的审查，只在法律规定和企业合理用工成本两项标准下开展必要性审查。这种缜密的审查逻辑无不体现了德国法对私人自治原则的尊重和对公法干预手段的滥用忌惮。相比之下，我国对认定就业歧视有关的“工作相关资格”的审查方法还较为粗糙，从司法实践来看，某些判决虽然已经有了类似“真实职业资格”意义上的审查意识，如在“李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案”中，法院指出，“特殊岗位根据岗位需求有特殊的要求”，(78)但是判决理由未免过于简陋，也未能体现出保护雇主自主经营权的目的，德国法上的比例原则审查大概可以作为判决论证的方法直接为我国所用。 (二)在确定抗辩事由的目标导向上，反就业歧视法集中指向约束雇主的抗辩事由，不任意扩大禁止差别对待的范围 在个案中，法律要求雇主施以平等对待的原因以及雇主所持的合法抗辩事由是极为复杂的，以对社会的影响范围为标准，大致上可以分为两类：第一，基于较高位阶的“社会塑造目的”(Ziel der sozialen Gestaltung)而采取的带有公法性质的积极性措施，如优待残疾人、同等对待艾滋病人等。这里对相关人群就业平等权的保护措施应当仅仅作为相关领域法律政策的一部分，在带有公法品格的社会法教义学的框架下解释和适用这些条款，而非过于强调其在作为劳动私法的反就业歧视法上的意义。鉴于德国社会保障法为弱势人群提供的特殊保护，雇主的抗辩事由明显受到了最大限度的压制。(79)以上述的残疾人就业保障为例，由于其整体上归属于社会促进项目，公法手段对自主经营权的干预呈明显加强趋势，以至于雇主在实质上基本无法援引一般歧视中的抗辩事由，结果就是残疾人群体受到了优于《一般平等待遇法》的就业平等权保障。 第二，出于较低位阶的私人利益产生的抗辩事由。这其中又可以分为三类：第一类是对基于社会偏见(例如顾客消费偏好或合作伙伴偏好)产生的歧视的抗辩事由；第二类是基于理性的价值判断产生的抗辩事由；第三类是基于雇主自身偏见产生的抗辩事由。第一类所指向的歧视源于非常复杂的社会原因，由于其已经无法契合反就业歧视法的立法精神并且远远地超出了私法赋予反就业歧视法的规制手段，因此法律若“一意孤行”地涉及这一领域，实际上是为雇主增加了消除社会偏见和改变多数人消费习惯的义务，这样的义务远在雇主的能力范围之外；(80)德国法应对第二类问题的办法是在结构功能主义的意义上细化“重要的、有决定性的职业标准”的适用范围。“辅助功能”和“目标功能”的划分限制了“职业标准”在这个领域的适用，从而肯定了企业作为私法主体的“理性逐利性”。当然值得提出的是，雇主理性应当位于社会促进、社会福利和社会优抚等社会保障项目所追求的弱势群体优待之下，例如雇主在招聘中出于平均劳动生产率对比的考虑，虽然进行简单的性别甄别更有利于节约机会成本，但是促进男女平等具有更高位阶的“社会塑造”意义，因此这种抗辩事由是不能成立的。(81)就此，对第三种歧视的抗辩事由的限制才是反就业歧视法的“主攻方向”。 德国反就业歧视法律在这里给我们的启示是要有所为有所不为，对于那些归属于其他法律领域的歧视问题，反就业歧视法仅具有辅助性功能；对于与雇主歧视密切联系的社会偏见，并不能全部认定为反歧视法禁止的抗辩事由；对于理性歧视，原则上应当归于雇主自主经营权的范围，反歧视法仅在例外情况下予以规制。 在就业市场上，我国最早的一批涉嫌歧视的案件是乙肝病原、艾滋病病毒携带者遭遇的就业歧视案件。(82)在这些案件的判决中，法院基本上确立了诸如《就业促进法》、《传染病防治法》、卫生部《病毒性肝炎防治方案》、《艾滋病防治条例》等一系列带有社会管理性质的法律法规的可适用性，但是却同时指出地方政府作为被授权机关制定的公务员、事业单位职员录用体检标准系出于不同的管理目的，“两种不同性质的规定并行不悖”。(83)其结果就是，法院在判决理由中对相当于德国法中具有“社会塑造目的”的法规采取回避态度，转而适用地方政府制定的下位法。这当然与基层法官惮于审查地方性法规以及社会对艾滋病人的接受程度有密切联系，(84)但是从另一个侧面也映射出，我国以促进乙肝、艾滋病人融入社会为目的的法律定位仍然不够准确。为了体现对相关人群就业平等权的保障，未来的反就业歧视法将其归人残障群体，置于残疾人社会权利保障的层面上也许效果更佳。 正如有学者所指出，与歧视密切联系的社会偏见并不一定完全被法律禁止，因为其中一部分尚属于社会心理和行为的范畴而普遍地存在于人们的观念和行为中，法律不可能介入也不可能消除。所以消除社会偏见应当主要靠社会文化、习惯、风俗和道德的提升与革新。(85)在此意义上，笔者认为前述《反就业歧视法(专家建议稿)》(86)中对“不认为是就业歧视的情形”的规定似存在一些可以讨论的问题。例如，根据该稿第三条第一项，用人单位出于工作职业内在的客观需要提出的合理的标准和要求不认为是歧视。这里的“内在客观需要”应界定为狭义的工作内容自身决定的需要，还是囊括广义上的社会偏好对职业的期待？似乎撰写者没有明确的意见。笔者认为，如果未来的法律采用了这样的表述，从立法目的角度审视，在司法实践中采用后一种理解更可取。 另外，对于雇主统计性歧视等理性歧视行为，德国法教义学对“职业需要”所做的结构功能主义区分明显具有应用上的优势，我国在进行相关立法时亦可借鉴之。 (三)在具体界定抗辩事由的层面上，将发展法教义学作为媒介，坚持共性特征概括与个别类型化处理的结合 基于本文已提到的原因，确定反歧视概念的内涵和外延大多在英美国家的语境下进行，这似乎为我国学界制造了一种先入为主的印象，即通过成文立法很难落实反歧视的精髓，在成文法上的努力最终都只能体现为对基本原则和精神的提炼，而反歧视法更关注个案中的合理判断。因此，判例在某种程度上更能彰显法律解决复杂社会问题的智慧。(87)笔者认为，成文法与个案判断都只是确立反歧视法律规范的手段，英美法的改良主义和经验主义传统决定了雇主抗辩事由集中体现在一系列的判例中，大陆法的传统更加崇尚体系化的理性之路，德国法对雇主抗辩事由的论证路径体现为：在统一的立法下通过法教义学上的“连接点”将带有价值判断色彩的一般性描述引入这个领域，同时认识到不同价值不具有可比性，在跨越体系的价值比较时尊重个别类型化的处理。二者在禁止歧视的原因范围方面其实差别不大，都未将就业歧视泛化，(88)同时在内容上亦无高下之分。 但是在方法论的层面上，德国对雇主抗辩事由审查的法教义学更有助于法律人对就业歧视进行全面衡量，从而得出契合反歧视法背后基本价值要求的结论。曾有学者将法教义学的功能总结为维护裁判统一、方便权利人请求权检索、使法律体系化、担当法学教育载体四项。(89)笔者认为，在比较法的视野中，后两项功能更多地体现了德国反歧视法对我国的借鉴意义：法教义学是法律体系化的手段，同时体系化也使教义学易于应用。对于他国反歧视研究者而言，体系安排上的逻辑考虑和价值判断使德国法好学易懂，从而为下一步的扬弃创造了条件。 具体而言，在一般性描述方面，“重要的、有决定性的职业需要”和比例原则审查方法是德国法教义学在归纳歧视抗辩事由上的重大贡献；在个别歧视类型化处理方面，对年龄歧视和残疾歧视抗辩事由的归纳给我们更多的启示。 第一，“重要的、有决定性的职业需要”作为源于美国法的“舶来品”，在德国法上获得了更加精细化的法教义学内容，其狭义和广义上的内容都可以作为判决的说理依据直接适用。周伟教授的研究报告显示，截至2012年，我国92个进入司法程序的反歧视案件中有近一半是乙肝病毒携带者案件，胜诉率超过了69％。其他身高、性别、地域等11种类型的歧视案件多以不予受理、原告败诉等方式结案，胜诉率不超过20％。(90)这表明，除乙肝歧视外，其他类型歧视的立法规范、司法受理和裁判明显不足。(91)前一类现象大概与中国法律明确规定保护乙肝表面抗原携带者的就业平等权利有关，而大量歧视案件由于缺乏明确的审查标准和审查方法，法院趋于司法保守主义无意立案或者慎于在判决中论证，即使立案并出具判决，其论证也较为粗糙，由此导致了受歧视者胜诉的概率很低。(92)笔者认为，在此意义上，德国法上包括比例原则在内的审查方法都可以为我国司法审判所借鉴。 第二，基于复杂的社会原因，宗教和世界观歧视、年龄歧视、残疾歧视的抗辩事由在德国法教义学上被个别化处理。我国具有不同的文化传统和经济社会制度，并处于不同的发展阶段，因此不便在具体制度上开展移植。我们得到的启示应当是，某些类型的歧视抗辩事由是独立发展的，通过特别法或司法解释予以规制效果更佳。笔者认为，对于我国就业歧视领域多发的三种类别——年龄歧视、性别歧视和残疾歧视的抗辩事由可以采取个别处理的方法：年龄歧视的抗辩事由源于复杂的社会原因，又多与公共政策相关，可以考虑在公共利益的前提下由集体协议规制，并通过司法解释保障法律统一适用；对于后两种歧视，由于存在《妇女权益保护法》、《残疾人权益保障法》等社会保障领域的特别法，可以考虑在对雇主抗辩事由的审查中更多地采用严格标准。 注释： ①Vgl.S
cker/Rixecker(hrsg.),Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,AGG §8 Zul
ssige unterschieltliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen,Verlag C.H.Beck,München,2012,Rn.1～3. ②Jonathan Swift,Justifying Age Discrimination,Industrial Law Journal,September 2006,vol.35,pp.228～238. ③德国联邦宪法法院也持这种观点，参见BVerfGE 55,72,88; 88,87,96; 91,346,362; 97,169,181。 ④Vgl.BT-Drucks.16/1780 S.35。 ⑤Wendeling-Schr
der/Stein,AGG Kommentar,Verlag C.H.Beck,München,2008,Rn.17. ⑥该条款在《一般平等待遇法》颁布后被废止。 ⑦Vgl.BT-Drucks.15/4538 S.32. ⑧See Deakin & Morris,Labour Law,4[th] Edition,Hart Publishing,2006,p.646. ⑨参见谢增毅：“英国反就业歧视法与我国立法之完善”，《法学杂志》2008年第5期，第46页。 ⑩参见前注①，S
cker/Rixecker(hrsg.),Rn.9。 (11)Vgl.BAG NZA 2009,1016. (12)Vgl.Bauer/G
pfert/Krieger(hrsg.),AGG Kommentar,Verlag C.H.Beck,München,2007,Rn.21. (13)Vgl.Thüsing/Wege FA 2003,296,298 sowie dies.ZEuP 2004,399,421. (14)参见前注(11)。 (15)同上注。 (16)Vgl.Thüsing RdA 2001,319 ff. (17)BAG AuA 2000,281. (18)Vgl.BAG AP TzBfG §14 Nr.64=EuGH Rs.C-447/09. (19)参见BAG NJW 2009,3672,3675 f.；前注(12)，Rn.30。 (20)参见前注①，S
cker/Rixecker(hrsg.),Rn.17。 (21)例如，美国公平就业机会委员会(EEOC)主张，同事或顾客的偏好永远都不能作为抗辩事由的合法性理由，参见29 C.F.R.1604.2 a III。司法实践也基本上遵从了这一主张，比如私人诊所招聘护士(Fernandez case,653 F.2 d at 1276～1277)或者招聘飞机乘务员(Wilson v.Southwest Airlines,517 F.Supp.292)绝对不可以限制性别。 (22)Vgl.Lindacher/Pfieiffer/Dammann,BGB Kommentar,2007,§611 a BGB Rn.54. (23)Vgl.LAG NZA-RR 2001,232. (24)See Edmund S.Phelps,The Statistical Theory of Racism and Sexism,American Economic Review,vol.62(1972),pp.659～661. (25)Bagenlos,Rational Discrimination,Accommodation,and the Politics of(Disability) Civil Rights,89 Va.L.Rev.825(2003). (26)Vgl.Dieterich/Hanau/Schaub/Müller-Gl
ge,Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,Verlag C.H.Beck,München,2008,Rn.3. (27)Vgl.BT-Drucks.16/1780.S.35. (28)参见张姝：“论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点”，《当代法学》2011年第4期，第108页。 (29)参见娄宇：“德国法和欧盟法中的比例原则及其在中国法上的借鉴”，中国政法大学2008年硕士学位论文，第17页。 (30)Vgl.Bilka-Kaufhaus v.Weber von Hartz,1987,ICR,110,ECJ. (31)参见前注⑨，谢增毅文，第47页。 (32)Vgl.Düwell,Das AGG-Ein neuer Versuch zur Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien in das Arbeitsrecht,in Juris Praxis-Report:Sonderausgabe zum Allgemeinen Gleichstellungsgesetz,2006,S.10. (33)Vgl.Maurer,Staatsrecht,5.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2007,S.224ff. (34)参见［德］曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》(第四版)，倪斐译，商务印书馆2012年版，第80～81页。 (35)Vgl.BAG:Urteil 28.01.2010-2 AZR 764/08. (36)See Council Directive 76/207/EEC Art.2 Sec.4; Treaty of Amsterdam,Art.13; Treaty on the Functioning of the European Union,Art.157,Sec.4. (37)Vgl.Georg:Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht,BB 2006,S.1629～1636. (38)Vgl.Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching,Beck' scher Kommentar zum Arbeitsrecht,C.H.Beck,München,2014,§5,Rn.4f. (39)Vgl.EuGH,Urteil vom 17.10.1995-C-450/93. (40)Vgl.BAG mit Beschluss vom 22.6.1993; EuGH,Urteil vom 17.10.1995-C-450/93. (41)参见http://baer.rewi.hu-berlin.de/w/files/lsb_adg_chronologie/bmj_zivilantidiskg_diskuss.pdf，最后访问时间：2014年2月28日。 (42)参见前注①，S
cker/Rixecker(hrsg.),Rn.22。 (43)Vgl.ArbG Hamburg vom 28.8.2009,11 Ca 121/09. (44)Vgl.Nussberger JZ 2002,524. (45)Vgl.BT-Drucks.16/1780 S.36. (46)Vgl.BAG:Urteil vom 17.06.1999-2 AZR 185/98. (47)Vgl.BAG BB 2001,2654. (48)Vgl.BAG NZA 2010,327. (49)Vgl.EuGH DB 2006,2350. (50)Vgl.BAG NZA 2009,1355 Rn.67 ff. (51)Vgl.Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener,Kommentar zum AGG,Luchterhand,München,2013,Rn.51. (52)See Directive 2000/78/EEC,Art.5。 (53)德国《社会法典》第九编第2条将残疾定义为体能、智能或精神状况以较高的可能性背离了正常的生活状态超过六个月，并因此妨碍了参与社会生活的能力。根据该法第2条第二款，残疾程度大于等于50％即为重度残疾。联邦劳动法院在一项判决中指出，残疾程度是一项客观标准，与谋求和从事的职业无关，与工作岗位的劳动效率也不存在联系，只有联邦护理局(Vorsungsamt)才有资格认定重度残疾，雇主无权提出认定或复议申请，参见BAG 27.1.2011-8 AZR 580/09。 (54)Vgl.SGB IX §§71,77,81,122,81,84,85. (55)Vgl.VG Hannover BeckRS 2009,36652. (56)德国的社会促进(Soziale F
rderung)包括教育促进、居住条件改善、家庭生活促进、青少年发展促进、残疾人康复和社会分享促进五项内容，分别规定在《社会法典》各编和各类单行法中。参见Muckel/Ogorek,Sozialrecht,C.H.Beck,München,2011,S.413ff。 (57)同上，第389页。 (58)笔者在中国知网的搜索结果显示，近五年来各类学术期刊发表的译介和评述英美两国反就业歧视法的文章共计2419篇，少数关于其他国家的文献中有十余篇是研究荷兰和香港地区反就业歧视法的，德国法方面的文献几乎为零。 (59)例如，美国反就业歧视法中的间接歧视类型由美国最高法院在1971年的一项判例中确立，随后被确立在多项立法中，并因此影响了英国、爱尔兰等英联邦国家的立法。其时代背景是美国60、70年代妇女解放运动和黑人运动蓬勃发展，这些群体的平权意识发展到了一个新阶段。以黑人运动为例，他们逐步认识到由于种族隔离等历史原因，自己接受教育年限短，雇主如果以表面上适用于所有求职者的高学历要求进行招聘，实质上是将黑人群体排除在外，造成实质上的歧视。参见Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,1971。 (60)参见Merx/Vassilopoulou,Das arbeitsrechtliche AGG und Diversity-Perspektiven,in Koall/Bruchhagen/H
her(Hrsg.):Diversity Outlooks.Diversity zwischen Antidiskriminierung,Ethik und Profit,S.354～385。 (61)参见Lobinger,Vertragsfreiheit und Diskrimisierungsverbot,Privatautonomie im modernen Zivil-und Arbeitsrecht,in Isense(hrsg.) Vertragsfreiheit und Diskriminierung,Dunker & Hunbolt,2010,Berlin,S.99. (62)参见前注(60)，Merx/Vassilopoulou文。 (63)这四项指令包括反种族和出身歧视的2000/43/EEC号指令，反宗教和世界观、残疾、年龄和性取向歧视的2000/78/EEC号指令，反就业性别歧视的2002/73/EEC号指令，反一般民事领域性别歧视的2004/113/EEC号指令。 (64)Wendeling-Schr
der/Ulrike,Schriftliche Stellungnahme zur Sachverst
ndigenanh
rung im Bundestag am 07.03.2005 zum ADG-E,Ausschuss für Familie,Senioren,Frauen und Jugend,Ausschussdrucksache 2005,15(12) 440-G. (65)参见2005年4月28日判决，案件C-329/04，2005年公报C143/13；2006年2月23号判决，案件C-43/05，2006年公报C131/23。 (66)Vgl.CDU/CSU,AGG Informationen in 8 Punkten.Wesentliche
nderungen am Entwurf einesGesetzes zur Umsetzung europ
ischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung,2006. (67)例如，德国1969年颁布的解雇保护法(Kündigungssehutzgesetz)虽然赋予了雇主单方面解除终止劳动合同的权利，但是同时为处于弱势地位的雇员提供特别保护，使雇员可以最大限度得保持工作岗位，或者在终止劳动合同之后获得一些物质救济，以弥补因失去工作岗位而遭受到的经济损失；又如2002年实施的《母亲保护法》(Mutterschutzgesetz)禁止雇主解雇怀孕和分娩后4个月内的女职工以及怀孕女职工在通知雇主后可以将解雇行为归于无效，主要目的为为了稳定女性的工作岗位，保障职业母亲在哺乳期和子女抚养期内的工作权利。这些单行立法的价值取向与其说是抵制性别就业歧视，倒不如说是平衡雇主与雇员的权利义务关系。 (68)Vgl.Schwab,Schranken der Vertragsfreiheit durch die Antidiskrminierungsrichtlinien und ihre Umsetzung in Deutschland,DNotZ 2006,S.649ff. (69)Vgl.Schroedter,MdEP Fraktion GRüNE/EFA im Europ
ischen Parlament,Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz(AGG) im Spiegel der europ
ischen Antidiskriminierungspolitik,Redaktionsschluss Juli 2007.S.81ff. (70)周伟：“反就业歧视助力经济发展”，载《法制日报》2009年3月23日，第3版。 (71)Vgl.Müller-Gl
ge/Preis/Schmidt,Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,2014,C.H.Beck,München,Rn.23～29. (72)参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第2页。 (73)前注(69)，Schroedter，第6页。 (74)前注(61)，Lobinger，第649页及以下。 (75)参见朱懂理：“促进就业与反歧视研究综述”，《中国劳动》2004年第2期，第27页。 (76)偏离性观点参见国际人权法教程项目组：《国际人权法》，中国政法大学出版社2002年版，第384页。 (77)参见蔡定剑、刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第10页。 (78)案号：(2006)东民初字第71号。 (79)参见前注(65)，第101页。 (80)参见前注(22)，Lindacher/Pfeiffer/Dammann,Rn.54。 (81)Vgl.LAG Hamm Urteil 6.6.2013-11 Sa 335/13. (82)例如安徽省芜湖市某人民法院2003年受理的“乙肝歧视第一案”(http://www.chinanews.com/n/2004-04-02/26/420843.html，最后访问时间：2014年4月6日)、石家庄市某区人民法院2005年受理的55名乙肝病毒携带新生被学校勒令休学案(http://news.sohu.com/20050522/n225659219.shtml，最后访问时间：2014年4月6日)、安庆市中级法院2010年受理的“艾滋病歧视第一案”(http://health.sohu.com/20110324/n304836247.shtml，最后访问时间：2014年4月6日)等。 (83)详见安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决(2003)新行初字11号等。 (84)参见《北京青年报》2010年11月13日报道“艾滋病歧视案原告败诉公益组织称判决避重就轻”。 (85)参见周伟：“论禁止歧视”，《现代法学》2006年第5期，第70页。 (86)参见前注(77)，蔡定剑、刘小楠主编书。 (87)参见李海明：“英国强制退休的立法规制、判例及启示”，《法学》2013年第9期，第68页。 (88)参见林嘉、杨飞：“论劳动者受到就业歧视的司法救济”，《政治与法律》2013年第4期，第8页。 (89)参见许德风：“论法教义学与价值判断——以民法方法为重点”，《中外法学》2008年第2期，第167页及以下。 (90)参见周伟：“从身高到基因：中国反歧视的法律发展”，《清华法学》2012年第2期，第18页。 (91)参见周贤日：“平等就业权的实现障碍和解决思路——以近五年平等就业权五案为分析对象”，载刘小楠主编：《反就业歧视的机制与原理》，法律出版社2013年版，第221页。 (92)以前述“李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案”为例，法院仅以“特殊岗位根据岗位需求有特殊的要求”为由拒绝了原告的请求，而该岗位为何为特殊岗位？原告的成教学历何以无法或者不能更好地胜任记者工作？法院均未对此类问题进行审查，而这恰恰是雇主抗辩事由的关键问题，事关判决的结果。参见前注(72)，信春鹰主编书。
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