经理雇佣合同与委任合同之分辨，本文主要内容关键词为：合同论文,经理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 经理是劳动法上的劳动者吗？学界对此问题尚未形成清晰的共识，司法实践中已产生了两种截然相反的意见。第一种观点认为经理不是劳动者，其与公司之间是“委任合同关系”，代表性的案例是最高人民法院发布的第10号指导性案例；第二种观点认为经理是劳动者，其与公司之间构成劳动合同或称雇佣合同关系，代表性的案例是近期广受关注的“上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案”。 虽然第一种观点是最高人民法院基于指导性案例提出的，但其作用领域主要是公司法，并未对旨在处理劳动争议的第二类观点产生显著影响。从现行劳动法制的角度说，将经理认定为劳动者的观点是有制度依据的。首先，劳动法明确规定经理应当签订劳动合同。此外，由于劳动合同制改革的特殊历史背景，书面合同形式在劳动法制中占据了特殊的地位，并在后续法制发展进程中得以巩固和强化，成为劳动关系的形式标准。这一制度惯性延续至今，由于过于强调书面形式，致使形式标准与实质标准的关系被重新界定，本应作为决定性标准的从属性退居书面形式之后，在适用时形成了先后排序，即首先考察是否存在书面劳动合同，在无书面劳动合同的情况下，才藉由从属性标准进行实质考察。隐含之意是只要订立了劳动合同，就必然包含从属性，因而无需适用实质标准。其结果是从属性被劳动合同形式所吸收，演变为形式标准优先原则。但是从实质标准来看显然是值得商榷的，其根本性的缺陷是在没有搞清楚“经理”指代对象的情况下，唯“劳动合同”论，事实上放弃了“从属性”的实质审查，仅依据一纸书面合同，就以“一刀切”的方式匆匆作答。对此，我们不禁要问：第一，劳动法应当如何认识经理？第二，区分雇佣与委任的根本性标准为何？第三，劳动合同是否被滥用？ 二、从属性：分辨雇佣与委任之基础标准 从属性作为区分雇佣与委任等劳务供给契约的标准，原产于德国，此后辗转于日本和我国台湾地区，直至传入大陆地区。在此传播过程中，从属性脱离其生成的民法框架，在东亚地域制度下被重塑。 在德国民法中，委任合同是无偿的，而雇佣合同是有偿的。为了解决有偿提供劳务的问题，德国学者将雇佣契约分为提供高级及自由的劳务之雇佣契约、提供低级及不自由的劳务之雇佣契约。由此就产生的问题是如何判断雇佣合同中，受雇人是否丧失自主性？德国法院和主流学说认为，二者的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”，即从属性。 日本对从属性的吸纳则是基于委任可以有偿的民法框架，但委任与雇佣的区别仍没有脱离德国法上的“自主决定劳动”与“他人决定劳动”之窠臼，日本法实际是将二者区分的场域从雇佣契约内部转移到雇佣契约与委任契约之间。虽然概念体系有变，但区分之实践难题对于德日却是一致的。日本予以区分的标准亦为“从属性”，或依据日本《劳动基准法》第9条称为“使用从属性”。 我国台湾地区民法在此问题上采纳了日本的体例，也相应地继受了日本法上区分委任与雇佣的问题，并随同引入了从属性标准。在经理合同归类的问题上，采用了劳动法与公司法相配合的对策。有学者将台湾地区的规制特点概括为，劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁判在强调委任之经理不适用劳动基准法。 大陆地区由于存在大量的底层劳动者，具有明确的从属性，劳动法对其保护最为直接的方式就是书面劳动合同。以此能够减少大量认定劳动关系的争议，以最便捷的途径施予劳动法保护，此时“从属性被劳动合同形式所吸收”不失为一种制度理性的体现。也正是由于底层劳动者的比例过大，以至于劳动法的主要关注点下移，疏于对劳动者上端之“经理”群体的分析与类型化，并任由书面合同形式的强势惯性涵摄经理的劳动法适用问题，其结果是一方面在劳动法内部造成了“从属性”与“书面合同形式”之间的张力乃至矛盾，另一方面使劳动法侵入了公司法，以致《公司法》第50条所规定的“聘任”与劳动合同的订立相混同，模糊了经理提供劳务应有的雇佣与委任之分别。同时，司法实践在思考方法上也陷入了“形式优先”的误区，愈发遗忘了“从属性”作为实质标准应具有的基础性、决定性作用。 从属性标准从德国传播至日本和我国，虽然为各国法制所采纳，然对于该标准之构成仍形成了多种不同理解，学界将其构成归纳为人格、经济、组织从属性。但对于此三者具体涵义、相互关系，以及是否都应纳入到基础标准中，则多有意见相左之处。我国大陆地区司法虽然肯定从属性为劳动关系认定标准，但对从属性的使用却并不一致，以致涵义相互交叉，多有出入，应先从学理上予以厘清。 人格从属性的核心应为“受拘束下的服从”。雇主对劳动者的指挥监督之所以能够形成人格从属，本质在于劳动者给付劳动的“不自由”。经济从属性应限定为两个方面，劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资；在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。组织从属性没有必要单列。综上，人格从属性把握了雇佣劳动的本质，应为主要要件；经济从属性重在描述劳动过程，应为次要要件。 三、经理合同类型初次分辨：从属性与经理分层 经理分层应当从程序和实质两个方面予以分析：程序上看经理头衔是否依《公司法》取得，实质上看经理给付劳动是否具有从属性。具体来说可区分为以下三种类型：1.公司董事会依《公司法》第50条聘任的经理(为与其他经理相区分，下文依习惯称为总经理)；2.总经理依《公司法》第50条提请董事会聘任的副经理、财务负责人，属于公司高管(为了表达简练，本文统称为高级经理)；3.经理头衔非依《公司法》程序取得，乃是公司职能划分的结果，例如部门经理、业务经理、分店经理、客户经理、销售经理等，相对于高管可称之为低级经理。 对总经理合同进行经理合同类型的初次分辨可见，总经理不具有劳动法上的从属性，不是劳动者，其合同原则上应为委任合同，除非有证据证明存在从属性。1.总经理不符合雇佣之从属性标准，既无人格从属性，也无经济从属性；2.总经理之劳务给付应当属于委任：(1)总经理合同的标的为“事务整体性”；(2)总经理合同的订立方式及效力应属委任合同；(3)总经理所负有的信义义务不同于一般劳动者所负有的忠实义务。 四、经理合同类型的再次分辨：从属性之程度 总经理以外的高级经理与低级经理，均属于管理中间层，但在公司科层结构下明显处于上下级位阶。至于如何认定二者与公司建立的合同关系，需要依据从属性标准判断从属性程度，并根据程度差异予以区别对待。 判断从属性程度强弱的思路是坚持个案分析。劳动给付过程虽然具有“受拘束”的共性，但个案中劳动者在工作时间、地点、内容之安排、受指挥监督之强度等方面因行业、岗位、职级等而不同，需要依据个案情形予以具体分析。 判断从属性程度强弱的方法是构建具体化的从属性指标体系。从域外的实践经验来看，根据从属劳动的特征提取一系列指标，建构从属程度评价体系是可行的，包括人格从属方面的过程控制、指示频率、拘束强度；经济从属方面的生产条件、劳动对价和经营风险等。 劳动法对从属性不同的经理予以区别对待有两种方式，即“适用除外”和“特别规制”。所谓“适用除外”是指工作时间、加班报酬等劳动基准法强制性保护措施以及劳动者结社、集体谈判等集体劳动关系法不适用于高级经理。所谓“特别规制”是指劳动法给予承担一定管理业务的低级经理以特定保障。 五、经理合同类型的三次分辨：从属性之变动 长期在公司内任职的员工，被提拔进入经理序列后，从低级经理一步步升任高级经理，乃至总经理。那么，此类经理在职位升迁的过程中必然伴随着工作内容、方式的变化，其结果是从属性的变动。此类经理作为公司的老员工一般签有劳动合同，而职位升迁导致从属性程度降低，一旦升任总经理将不再具有从属性。由此产生的问题是，原来属于雇佣关系的经理，或者说仍在雇佣合同期限内的经理，因董事会聘任为总经理而成立新的委任合同，那么委任合同与该员工升职前的雇佣合同是何种关系？ 德国司法上就“员工升任经理人”时的契约关系先后产生了两种观点：第一，单一契约说。该说认为，既然劳动者升任经理应当依新的经理合同(自由劳务之雇佣合同)履行，则此新合同必然替代原有的劳动合同(不自由劳务之雇佣合同)。第二，双重契约说。当事人之间对合同类型有特别约定时从其约定，若无约定则形成经理人新委任合同与原雇佣合同并存的双重契约结构。笔者倾向于“双重契约说”，理由是：1.双重契约说体现了对当事人意思自治的充分尊重；2.双重契约说能够更好地保护员工的权益；3.双重契约说能够为公司内部经理职位的调整提供便利。 在经过学理上的梳理和厘清之后，有必要回到“王茁案”，基于判决书阐明的事实提出以下意见：第一，王茁的合同不是劳动合同，而是委任合同；第二，法院不应考察王茁被解聘的理由是否成立；第三，委任合同解除之后双方应当恢复履行聘任总经理之前的劳动合同。 六、结论 经理合同应当依经理给付劳务之从属性判断而分属雇佣合同与委任合同，并给予相应的法律对待。我国劳动立法的主体假设是低端劳动者，故强调书面劳动合同形式在于实现劳动者范围的水平拓展。而经理是劳动者在垂直方向上延伸，从属性随经理职位的升迁而不断降低，依旧沿用形式标准已影响劳动法倾斜保护的公平性。因此，应当重新发现从属性标准，明确其作为认定劳动关系标准的客观性、实质性和决定性。从属性标准由人格从属性和经济从属性构成，藉此可对经理合同进行初次分辨，确定总经理合同属于委任合同。在此基础上，为考察高级经理和低级经理的从属性程度，将从属性构成具体化为从属性指标体系，以判断从属性之强弱，并予以区别对待，完成二次经理合同分辨。在员工升任总经理导致从属性变动的情况下，应采纳双重契约说，即委任合同的成立时，员工与公司对其原雇佣合同有特别约定，从其约定；无特别约定，原雇佣合同处于中止状态，待委任合同终止后继续履行，此为经理合同类型的三次分辨。