论反诉制度中的诉讼权能平衡——完善我国反诉制度的一个新视角，本文主要内容关键词为：权能论文,制度论文,新视角论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.1 [文献标识码]A
反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。从反诉的比较法角度看，平等地保护双方当事人的合法权益，避免产生相互矛盾的判决，实现诉讼经济等多元立法意图，在各国的立法中被肯定和采纳[1]。 虽然现代各国的民事诉讼法中几乎毫无例外地规定了这一制度，但是反诉制度的立法简单化与反诉实践复杂化的矛盾在各国普遍存在，这使反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的当代不能充分地发挥其功能。即便是在民事诉讼立法相对完善，理论堪称相对发达的英美和德法日等国家，反诉（或反请求）制度也是争论不休的焦点问题之一。通过研究反诉制度中的权能平衡，或许能为我国的反诉制度提供一个新的视角。
一、诉讼权能之间的失衡——我国反诉制度现状透视
反诉是本诉的被告对原告所提诉讼请求的反应，其目的在于通过提出独立的请求而与原告的指控相对驳。它是基于诉权的对抗功能所派生出来的一个由被告享有的诉讼权利。民事主体活动范围的拓宽和民事权利的复杂化趋势，使当事人之间的联系不再单一，使反诉制度与现实的非适应性越来越明显。如果对我国民事诉讼诸多具体环节逐一进行估价，可以说反诉制度是一个不尽人意的程序，具体表现为：
第一，司法实践中，法官在观念上存在误区，恣意处理反诉。错误地适用反诉制度，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰。法院对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决；将构不成反诉的请求纳入诉讼程序一并审理，反而导致不必要的诉讼拖延和程序复杂化。当前，为数不少的法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告所提供司法保护的效果是一致的。这表明：在民事诉讼中起诉权与反诉权之间的关系在法官的观念中还远远没有实现平衡，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域一直占主导地位。对此，美国华盛顿特区联邦上诉法院的首席法官喻利·爱德华兹作为一个身处局外的内行一针见血地指出：中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利，而且几乎都假定被起诉的人肯定做了什么错事，这一点令我震惊[2]。 反诉权在审判权面前无所作为的情况反映出两者失衡的现实，反诉的标准含糊甚至完全让步于法官的自由裁量权，导致法官恣意处理反诉的情况时有发生。应当看到，这些错误观念的形成，与现行的诉讼政策不无关系。在民事审判中，法官随意地将反诉与本诉分离的情况屡见不鲜。究其诉讼政策之根源，一是本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在反诉制度的保护性功能虚无的情况下，避难就易是法官当然的选择；二是目前对法官工作成绩的衡量指标缺乏科学性，片面强调法官的办案数量，导致法官将本诉与反诉分别审理，以在数量上彰显其审判业绩。
第二，在反诉的立法方面存在不足。立法上有关反诉制度的规定较为简单，诉权和审判权在运行中不够协调，相互之间的制约性较差，没有达到使反诉程序正当化的程度。如对当事人提起反诉的权利与法官的诉讼处分权的配置不合理，严重向法官单方面倾斜，反诉与本诉的合并与否，主要取决于法官的意志，而不取决于法院提供司法保护的权能。我国现行民事诉讼法直接涉及到反诉内容的条文仅有两个：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126 条规定的法院对被告提起的反诉可以合并审理。间接涉及反诉内容的还有第59条关于诉讼代理人的特别授权委托的规定和第129条关于原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定。
第三，反诉的一些基本理论尚待梳理和作深入研究。我们对与反诉相关的基本理论注意得不够，如诉的合并、分离的标准问题，对哪些反诉必须合并审理，对哪些反诉可以合并审理，没有从理论上探究。一些民事诉讼基本理论的不成熟，也给反诉制度的健全带来困难。例如，如果将本来应当与本诉合并审理的反诉分别进行审理，按照既判力要求，后诉法院在审判中应受前诉确定判决内容拘束的作用，在理论上被称为既判力的积极作用。由于对诸如既判力等理论研究的不成熟，立法上根本没有反映，更不可能内化为法官的审判观念，由此形成的本诉与反诉的分离，极有可能损及被告的权益。由此，缺乏缜密理论支持的反诉制度在审判实践中陷入困境就不足为奇了。
若使反诉解脱上述困境，将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度，有必要从比较各国反诉制度立法规定的角度总结反诉制度的一般性规定，并结合我国的民事诉讼实践加以改进。
二、起诉权与反诉权的平衡配置——反诉制度中平衡关系之一
（一）强化反诉原告诉权的保护性功能
诉权的保护性功能，是法律设定诉权的目的，也是诉权的第一功能[3]。在反诉程序的设计思路上， 同样应当将反诉的自我保护功能置于诉讼权能的首要位置。笔者认为，应当考虑以下环节：
1.要求法院对原告的起诉权与被告的反诉权给予平等的保护。公平思想是产生反诉制度最初的指导思想，也是反诉制度最原始的目的所在。虽然赋予被告以抗辩权已能表现出民事诉讼相当的平等性，但仅靠辩论权尚不能完全实现一种相对完满的公平思想[4]。 所以必须借助于反诉为被告提供司法保护的途径，而且这一途径必须有切实的权能保护，从而得以无障碍地运用。为此，在诉讼开始后法庭辩论终结前应当尽量促使被告提起反诉，或对之提供保障。同时，法院应当按照《民事诉讼法》第52条的规定履行其告知义务，告知被告的反诉权利和提起反诉的时间。
2.法院对被告提起的反诉必须仅仅从形式上进行审查，不得附加额外的条件。也就是说对反诉权利不得剥夺和限制。在处理与反诉相关的问题时，应当将当事人的诉权置于制约审判权的优先地位，否则反诉就会面临着占支配地位的审判权的高压，有夭折之虞。
3.反诉在数量方面的平衡保障。对反诉提起反诉，也就是再反诉。有学者认为再反诉与本诉有密切联系的，得按增加诉讼请求对待；如果与反诉只有疏散的联系，提起再反诉还必须以其不拖延诉讼得以顺利进行为附加条件[1]。从各国规定看，一些国家允许针对反诉提起反诉， 一些国家则规定对反诉不得提起反诉。在表面上判断，允许本诉原告对反诉提起反诉似乎是当事人诉讼权利平等原则派生的必然结论，但从保护反诉原告利益的角度看，却容易使一个诉讼程序陷于无休止的诉讼怪圈的危险，使诉讼法律关系更趋复杂，反诉原告的反诉请求反而不易得到保护。因此，从起诉权和反诉权的平衡角度考虑，应当禁止针对反诉提起反诉。
4.反诉的分类与反诉的保护功能——附条件的反诉（预备反诉）与不附条件的反诉。在立法上对反诉作出科学分类，使其具备程序上的保护功能。日本民事诉讼法学者兼子一认为：反诉原则上也是不附条件的，但允许被告为了防备他所申请的驳回本诉或者驳回原告请求不被承认而提出的对反诉附加解除条件的要求审判的预备性反诉。例如对买卖货款的请求，被告要求法院驳回原告请求，但为了防备原告的请求被承认，被告自己也基于其契约提出交付标的物的请求[4]。 因本诉被告有了这种类似第二道防线的特殊保护措施，无形中增强了反诉的保护功能，实现了反诉权与起诉权的平衡配置。可见，这对于完善我国的反诉制度有借鉴意义。
5.对反诉在时间上的保障。实现反诉的对抗功能，形成诉权之间的平衡，必须对当事人双方诉讼权利的行使提供对等的时间上的保障。为防止诉讼突袭，应当给予本诉与反诉原告以同等的诉讼准备时间。起诉权与反诉权的平衡，还意味着反诉的时间应当与起诉或原告增加诉讼请求的时间相对应。对提出反诉的时间，理论和立法上说法纷纭，多数人的观点是，被告提出反诉的时间一般限定于言辞辩论终结前；少数人的观点是将提出反诉的时间限定于开庭审理前的答辩期间。后者受到了一些学者的指责，认为这种作法严重限制了被告的反诉权利[5]。 笔者认为，第一，不应当忽视很多国家规定了尽量促使当事人在答辩期间提出反诉这一事实，应当尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，应当以在正式开庭审理前提出为原则，尽量防止被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。根据在于：一是防止来自被告的诉讼“突袭”，以造成原告和法官毫无准备；二是尽量促使被告在开庭审理前提出，便于法官整理争执焦点，以确定将本诉与反诉合并审理的必要性。
（二）强化反诉原告诉权的对抗功能，实现反诉在诉讼中的对抗、抵消作用
显然，在我国民事反诉制度中反诉原告缺乏程序上的对抗手段。本诉原告尚可在获得一纸不予受理或驳回起诉的裁定之后运用上诉权来救济，而反诉原告对于法院不受理的反诉却无救济途径。因此，在改革和完善反诉制度的进程中，既要加强其独立性的一面，又要坚持反诉的对抗性的一面。在程序设计中，既要增强反诉的保护功能，又要增强它的对抗功能，以实现原被告所享有的诉权之间的大致平衡。
反诉的目的和性质的理论对我们理解反诉中的诉权平衡大有帮助。从各国的立法看，关于反诉的目的存在以下几种学说：一是以英国为代表的“防御手段”说，认为反请求是一种防御方法，可以视为被告的请求陈述；二是以法国为代表的“附带诉讼”说，认为反诉在民事诉讼中是附带诉讼中的一种[6]；三是以美国为代表的“独立诉讼请求”说， 美国学理认为：反诉请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告提出的诉讼请求[7]。我国立法采纳的是“反诉独立”说， 其依据是：反诉的目的是提出一个独立的诉讼请求，抵消或吞并原告的本诉请求，而不在于使本诉请求不能成立。
“防御手段”说的优势在于强调本诉原告与反诉原告的对抗性，其弱点是不能具体明确地说明本诉与反诉的联系；“附带诉讼”说将反诉置于本诉的前提之下，强调反诉的附属性，反映了本诉与反诉的前后承继关系，但是容易形成反诉易受忽视的后果；强调反诉的独立性，是着眼于反诉具备了诉的本质，具备诉的一般规律，但是其短处则是易于割裂本诉与反诉之间的联系，导致两者的分离。理论上采用或认同不同的学说会导致不同的作法，如我国在反诉理论上倾向于反诉“独立诉讼请求”说。与其相对应，在审判实践中为防止诉讼的过分拖延和程序过于烦琐而乐于将本诉与反诉分别审理，分别判决，即便不存在合并的障碍也不予合并审理的情况也屡见不鲜。所以在我国的民事诉讼法中有必要确定一些规则来解决这一问题，尤其要重视反诉自我保护功能与对抗功能的发挥。
三、反诉权与审判权权能之间的平衡——反诉制度中平衡关系之二
审判权的权能指法院作为民事诉讼法律关系的主体，在民事审判中所享有的权利，这些诉讼权利在总体上具有哪些功能[3]（P29）。与其他诉讼制度一样，反诉功能的发挥决定于反诉在诉讼中的价值——公正和效率的实现程度。以往我们往往只强调反诉的效率的一面，认为反诉的主要作用在于诉的合并，运用同一个程序达到提高诉讼效率的目的。而对于反诉制度的另一个价值——公正有所忽略。那么，有必要在反诉制度中确立一些科学的规则，通过反诉权来制约法院的审判权权能，以实现反诉程序公正的价值。
法院审判权提供司法保护的权能主要表现为受诉、查明案件事实、适用法律作出裁判等具体权能。对规范反诉中的审判权权能比较有意义的就是对受诉权能的合理约束，也就是说法院对反诉的受诉权能不是取决于法院的意志，而是取决于其是否具有提供司法保护的权能。反诉的制约功能，即运用反诉制约审判权的运行，防止审判权对反诉处理的随意性。被告提起反诉，对法院来讲只要符合法定的条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就要合并审理，而不得随意拒绝。即便拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。
在我国，以往学术界和审判实务界往往将反诉的分类视为单纯的理论问题而忽略其应用价值，将反诉的分类与其各自的功能相分割。而且在理论和立法上，对反诉的分类过于单一，仅仅限定于从形式上划分。笔者认为，对于反诉的分类，一方面要注重诉讼学理方面的科学性，使反诉制度与诉的理论等诉讼法的基本理论相衔接；另一方面，对反诉的分类还应当考虑到其实际的应用价值，以及它的程序功能。
强制反诉与任意反诉的分类方法对我国反诉制度的诉权与审判权之间平衡关系的建构意义重大。强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判。强制性反诉所依据的案情应当与原告所依据的案情相同[8]。 任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。任意性反诉的提出并不源于原事件或原交易。从立法例来看，强制性反诉的典型代表是美国的《联邦民事诉讼规则》的规定，它是从约束反诉当事人的角度加以规定的。美法两国的民事诉讼法规定的强制性反诉，虽角度不同（美国以审判权制约被告的诉权为侧重点，法国则以被告的诉权制约审判权为侧重点），但其效应是相同的，即促使产生于同一事实的事件或者同一权利的争议在一次的审理中得以解决，当事人必须提出，法院必须审理。体现审判权与被告的诉权在反诉制度上的协调运行。
解决我国民事诉讼中反诉的恣意现象，平衡反诉权与审判权之间的权利配置，必须对诉讼主体的行为加以约束，才能够在反诉权和审判权之间实现平衡。具体的策略就是在民事诉讼法中要区分强制性反诉和任意性反诉，将产生于同一事实或同一权利的请求作为强制性反诉，被告应当向受理本诉的法院提出反诉，法院也必须合并审理。对于任意性反诉，则赋予法官以自由裁量的权利。这样既有反诉权对审判权制约的一面，也有审判权对反诉权制约的一面。反诉权与审判权在运行中实现动态的平衡。
笔者认为，强制性反诉的范围是：（1 ）反诉请求与本诉请求的标的产生于同一个法律关系或法律事实；（2 ）当本诉中的被告提起反诉请求时，必须是针对自己所享有的请求权，而且其债务必须已到履行期；（3）法院对反诉必须有主管权和管辖权；（4）其他法院没有审理过或正在审理反诉请求。另一方面，立法也应当对不属于强制性反诉而可以作为任意性反诉的情况作出规定，如在本诉开始时反诉请求已成为另外的诉讼对象等。
此外，为保证反诉权与审判权之间的平衡关系在诉讼进行中得以维系，应当在民事诉讼法中规定两点内容：一是促使本诉被告提出反诉是法官的义务，他必须履行告知义务，以便保护被告的诉讼权利；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理，应当作出书面的裁定，本诉的被告有权上诉，以便对自己的反诉权进行切实有效的保护。
四、反诉的客观标准与主观标准的平衡——反诉制度中平衡关系之三
诉权之间的平衡以及诉权与审判权之间的平衡对于完善我国反诉制度的意义已经在上面论及。但若将这两种权能平衡关系落实于民事诉讼法律和实践中，尚须有另一个平衡关系予以保障，即反诉的主观标准与客观标准的平衡问题。法院对反诉的自由裁量权必须建立在法律规则的基础上，具体表现为反诉的客观标准与主观标准相协调。
反诉的客观标准是指民事诉讼法规定的反诉所必须具备的条件。主观标准是指法官在判断、决定反诉成立与否时所行使的自由裁量权。一方面，法律的明确性要求民事诉讼法应当对反诉的条件和合并审理等事项作出明确具体的规定；另一方面，根据法律的不确定性特点，在民事诉讼法中也应当赋予法官以自由裁量权，在反诉问题上表现出应有的弹性。所以，反诉的客观标准必须与主观标准相互平衡。在我国审判实践中大量存在的对反诉任意处理的情况，表明反诉的客观标准与主观标准严重失衡。正是由于没有必要的反诉规范制约，才致使法官的自由裁量权过重。
（一）实现反诉的主观标准与客观标准平衡关系之必要性分析
建立反诉的客观和主观标准之间的平衡关系，其必要性在于：在具体的诉讼中必须对反诉的价值作出明确判断，对反诉所带来的积极和消极意义作出评价，从而决定是否将其纳入本诉中合并审理。即所谓“两利相权取其大，两害相权取其小”。在民事诉讼理论上，一般认为反诉具有以下积极意义：其一，通过反诉将两个有联系的诉讼请求合并审理，可以避免法院作出相互矛盾的判决；其二，通过反诉与本诉的合并审理，可以减少分别诉讼的成本，达到诉讼经济的效果；其三，通过反诉可以促使债的抵消，反诉与本诉往往是彼此对立的请求，这就为彼此之间债务的抵消提供了条件。但是，反诉制度也有其消极的一面：第一，可能使诉讼变得更加复杂。例如，在管辖方面，就常常因为反诉与本诉管辖的不一致而使管辖问题复杂化。第二，可能导致诉讼迟延。由于反诉可以在诉讼终结前提出，这就有可能因反诉的提出而使本诉迟延，不利于迅速地解决纷争。第三，影响原告诉权的行使。反诉请求的提起，有可能会给本诉的原告以某种压力，影响原告行使诉权。
在将反诉合并于本诉审理的过程中，存在积极因素和消极因素的情况下，法官的裁量作用就至关重要，成为决定性的因素。法律的确定性和不确定性是相互对立、同时并存的。任何法律都旨在设定某种行为规范，因此必然具有确定性。同时，任何法律条文又有其不确定性。如果没有切实可行的客观规范，法官对反诉的裁量就只能向着有利于自己的方向倾斜，有可能产生全然不顾诉讼的正义而将反诉分离出来单独审理等现象。
（二）强化反诉客观标准的作用，完善、充实客观标准的内容
我国民事诉讼法规定的反诉制度非常简略，尤其是对反诉的构成条件未加规定，使得法官在审理反诉时也有十分茫然的感觉。市场经济条件下纠纷日趋复杂，也给反诉制度提出了更高的要求。因此，有必要在民事诉讼立法中确定一些关于反诉的规则，突出诉权对审判权的制约，将法官的自由裁量权规范在必要的限度内，防止在反诉受理与否方面的恣意审判行为。
反诉与本诉的诉讼标的或诉讼理由存在什么样的牵连关系，这种牵连要达到何种程度才能成为反诉？这种牵连关系的认定，是由法律以列举式地加以规定，还是赋予法官以自由裁量之权？这是应当解决的问题。我国民事诉讼法学界认定反诉的标准多倾向于反诉必须与本诉的诉讼标的或诉讼理由相互有牵连，这种牵连关系大致有以下几种情形：（1 ）以同一法律关系或事实为根据，如原告请求被告按照买卖合同交货，被告提起反诉，要求撤销买卖合同；（2 ）权利义务由同一法律关系发生，如原告要求被告交还租用的房屋，被告提起反诉要求原告返还预付房屋租金，反诉与本诉同由一个房屋租赁关系产生；（3 ）本诉与反诉属于同一目的，如原告请求离婚，被告反诉请求确认婚姻关系无效； （4）与本诉的诉讼标的、诉讼理由有牵连。笔者认为，原则上应当在立法中对上述情形予以规定，作为合并审理的事由。将不能合并审理的裁量权赋予法官，但这应当仅仅是例外。此外，对于构不成反诉、法院应当驳回的情形也应当明确规定：反诉的标的属于其它法院专属管辖；反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的不存在牵连；本诉与反诉不能适用同一种诉讼程序；被告故意拖延诉讼而提起之反诉。
（三）完善反诉主观标准，使法官的自由裁量权在合理的框架内行使
在反诉的构成问题上，一方面各国赋予本诉被告以较大的自由度，使提出反诉的条件具备了较大的宽松性；另一方面，法官在认定反诉方面享有较大的自由裁量权。反诉与本诉必须具有联系，这种联系是否存在，其紧密程度如何，往往取决于法官的自由裁量。
对于反诉与本诉的关联性标准，大陆法系与英美法系有所不同。大陆法系的反诉理论和立法强调将这种关联性明确地限定于“来自同样的法律原因”，而英美法系则对此以“不要求有具体关系”这样较为含混的排除语意来表达。显然，两者在反诉与本诉关联性方面差异的表象之下，还有着更为深刻的司法体制的差异，那就是英美法系法官的自由裁量权较大陆法系法官为大。
我国在诉讼模式和司法体制方面都趋同于大陆法系国家，在对反诉的自由裁量权方面也应如此。除了对反诉的构成作出正反两方面的规定之外，还应赋予法官以必要的自由裁量权，让他们自由判断取舍。
按照通常的理解，法官的自由裁量权包括两个方面：在审查判断中具有的自由裁量权和在适用法律中的自由裁量权[9]。在程序领域， 法官的自由裁量权也是大量存在的，最典型地体现为诉的合并的决定权上。法官在考虑该反诉能否受理时，通常还要考虑该反诉与本诉合并审理后是否会造成诉讼的严重迟延，如果合并审理将会影响诉讼的迅速解决，反诉就不会被受理，反诉请求就只能另案起诉。这一点在各国民事诉讼的实务中是共同的。
法国立法规定，法院得自行决定受理与否或把反请求移送到反请求以主请求的形式提起时应该受理该诉讼的法院。美国民事诉讼法规定：反请求的法律原则与关于诉讼当事人请求合并的其他规则一样，是在诉讼阶段不加限制地允许合并，但法院有权在法院认为分别审理更为方便时，命令将某一争执点进行分别审理[10]。有的国家甚至对法官的自由裁量设立专门的特别程序，确定哪些反诉是多余的，是全部反诉还是部分反诉。相形之下，我国的民事诉讼法在反诉制度的程序处理方面显得过于粗糙，法院对反诉的处理显得过于草率。上述国家的作法尤其值得我们在完善反诉制度的过程中借鉴，在我国的民事诉讼法中规定一个以整理反诉、确定合并审理与否的程序条款是非常有必要的。
总之，程序规则的科学性取决于程序规则的设计与诉讼客观规律的符合程度。完善我国的反诉制度应当在借鉴各国有益经验的基础上，围绕公正、效率与效益等诉讼价值目标来进行。
[收稿日期]1999—12—28
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