危险犯犯罪形态之辨正，本文主要内容关键词为：形态论文,危险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D924.04 [文献标识码] [文章编号]1672-2140(2003)04-0029-05
一、问题的提出
在大陆法系刑法理论中，一般认为，刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独 实行的既遂犯设想的。[1]这就意味着，刑法分则所规定的犯罪就是既遂犯罪。在这一 理论前提下，对于在刑法分则中具有独立危险构成要件的危险犯而言，当然的结论便是 以既遂为模式加以规定的。这一结论在大陆法系国家和地区的学者的有关论述中清楚地 体现了出来。如日本学者野村稔认为，考虑到由于法益的重大性，以及由于某些法益的 性质而认定所受实际损害是困难的等情况，刑法规范也规定了在实际侵害即将发生之前 阶段的危险犯(放火罪、内乱罪、遗弃罪、伪证罪等)。在这样的危险犯中，其犯罪构成 要件被完全实现了的场合当然就成了危险犯的既遂犯。而对未遂犯的处罚则处罚的是危 险犯的侵害就要发生之前的阶段，即未完成阶段的行为。[2]我国台湾学者梁恒昌认为 ，具体危险犯以有具体之危险为成立既遂之条件。[3]
在我国刑法理论中，在关于我国刑法分则规定的犯罪是否以既遂为标本的问题上，通 行的主张是持肯定态度的。如高等学校法学教材《刑法学》一书认为，一个人的行为， 如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的 既遂。[4]高等学校文科教材《中国刑法学》一书提出：刑法分则规定的各种犯罪的刑 事责任，均以犯罪既遂为标准。各种形态的既遂犯，都由刑法分则明文加以规定。[5] 《犯罪构成系统论》一书指出，犯罪既遂是犯罪构成的完成形态，它是由刑法分则条文 规定的。犯罪既遂形态的构成要素、结构和性能都必须严格根据刑法分则的规定来确定 。[6]据此，对于刑法分则规定了独立危险构成要件的危险犯，我国刑法理论通常是把 其作为犯罪既遂形态的类型之一来加以阐述的。
不过，从近年来我国刑法学界的研讨情况来看，把危险犯视为犯罪既遂类型之一的观 点已受到了众多论者的挑战。这些论者认为，危险犯并非犯罪的既遂形态，其中，有的 论者明确提出，危险犯是未遂犯。其理由散见于这些学者的相关论述中，概括起来主要 有以下几点：
其一，把危险犯视为犯罪既遂的类型的通说是以刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式 这种观点作为自己的理论前提的，但这一前提在我国刑法中是值得商榷的。首先，在一 些资产阶级刑法中，以处罚既遂为原则，以处罚未遂为特殊(中止包括在未遂之中)，原 则上不处罚犯罪预备。这些国家的刑法典不仅在总则中规定什么是犯罪未遂，而且规定 在分则中有特别规定才处罚；这样，立法者认为哪些犯罪应处罚未遂，就必须在规定具 体犯罪条文中作出“前款之罪未遂，亦罚”这类的规定，否则，未遂就不成立犯罪。因 此，这些国家的刑法学者可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式，构成要件其实是 犯罪既遂的要件。而我国刑法总则没有规定对未遂犯等的处罚以分则有特别规定者为限 ，而是规定原则上处罚犯罪预备、未遂与中止，犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备 、中止等形态。因此，规定具体犯罪的分则条文，不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成 立的，犯罪成立并不限于犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态。[7][8]认为我国 刑法分则规定的犯罪以既遂为模式没有法律依据。“以反革命罪一章为例，它既不是以 既遂为模式规定的，也不是以未遂为模式规定的，立法者只是根据各种反革命罪的危害 大小，规定了犯罪成立的条件和应处刑罚的轻重，其中包括了犯罪的未遂与既遂的情况 在内。”[9](作者在这里引用的是现行刑法之前的资料——编辑注)。其次，即使是对 于有既遂、未遂之分的故意犯罪而言，我国刑法分则也不是以既遂为模式的。对于这类 犯罪来说，危害结果并不是构成要件之一，危害结果的发生与否只影响犯罪形态，并不 影响犯罪成立。因此，我国刑法分则条文并未规定这类犯罪的结果。如刑法第232条关 于故意杀人罪的规定，只是描述了客观行为而没有规定死亡结果。如果说刑法分则以既 遂为模式，就应该用“故意杀死人”或“故意杀人致人死亡”之类的词语来描述此罪的 罪状。[8]最后，如果说刑法分则条文以既遂为模式，其法定刑自然就只能是既遂犯的 法定刑。即刑法分则没有规定犯罪预备、未遂、中止的法定刑，那么，对它们的量刑就 失去了依据。[7](P468)
其二，犯罪的既遂与未遂，是相对于一个完整的直接故意犯罪过程而言的，行为构成 犯罪既遂，说明行为完成了其犯罪的全过程，而判断犯罪全过程是否完成，主要看行为 人追求的犯罪结果是否发生。据此，危险犯实际上是一种没有完成犯罪全过程的犯罪， 它只能是犯罪未遂。[10]而按照传统观点，在所谓的危险犯中，由于这一类犯罪的性质 特别严重，只要对刑法保护的社会关系造成了一定的危险状态，就是犯罪的既遂。这种 观点显然违背了我国刑法的主客观相统一的原则，脱离了行为人的主观意志和行为的客 观实际，因而对犯罪形态的评价是不够真实的，在司法实践中很难行得通。比如，行为 人由于泄愤报复或其他个人动机，无视刑法的禁止性规定，故意实施破坏火车、汽车等 交通工具的行为，显然不是仅仅为了对交通工具造成某种倾覆、毁坏的危险，而是要追 求对社会造成公私财产的重大损失和不特定多数人的伤亡等损害结果。但是，按传统观 点，只要“足以造成某种危险”，尽管“尚未造成严重后果的”，也是犯罪既遂，这不 符合行为人犯罪的客观实际。[9]
其三，如果按照通说，同一种罪名的危险犯形态和实害犯形态将有两个不同的既遂标 准。这岂不是在同一问题上持双重标准?不仅如此，若按通说，在同一个罪名下还将有 两个不同的未遂形态。因为，一方面，危险犯的犯罪未遂只能是尚不具备危险的形态； 另一方面，对实害犯而言，只要行为人已着手实行犯罪，并且因意志以外的原因没有发 生实害结果的，不论是否已出现了危险，则均为未遂。问题是，这岂不与危险犯的既遂 状态相重合?这岂不是说，该犯罪既是既遂犯又是未遂犯?[11]
其四，通说不利于鼓励犯罪分子中止犯罪。比如放火罪，如果犯罪分子在火种撤掉之 后被燃物能够独立燃烧但并未烧起的情况下又自动将火扑灭，有效地防止了严重后果的 发生，这完全符合刑法关于犯罪中止的规定。但按照通说，只要行为人点燃了被燃物， 而且被燃物在火种撤掉之后能够独立燃烧，就是犯罪既遂。即使行为人在被燃物刚刚独 立燃烧尚未燃起的情况下又自动将火扑灭，也不是犯罪中止，因为既遂之后无中止可言 。这样一来，犯罪分子不自动将火扑灭的是既遂，自动将火扑灭的，也是既遂。[12]
二、对反对危险犯是既遂形态理由的反驳
在笔者看来，上述认为危险犯并非犯罪既遂的类型并进而提出其属于实害犯的未遂犯 的观点(以下简称否定说)，尽管持之有故，但细究起来，其提出的理由均不无商榷之余 地。下文对否定说的上述四个理由逐一作一分析。
首先，否定说认为刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这种理论前提值得商榷并进而 提出具体犯罪的分则条文是针对犯罪的成立规定的。对此，笔者认为，刑法分则所规定 的犯罪以既遂为模式这一通说确有可责难之处。按照我国刑法学界的通行见解，间接故 意犯罪和过失犯罪是不存在既遂形态的，这就意味着，对这两类犯罪而言，以既遂为模 式是无从谈起的。不过，如果改变在犯罪既遂存在范围上的通行见解，认为犯罪既遂存 在于所有罪过形式的犯罪之中，那么刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一通说就是 可以成立的。对此，我国已有学者从刑法分则条文规定模式的理论可能性、我国刑法分 则条文规定模式以及刑法分则规定既遂模式的可行性等三个方面进行了全面、深入的论 证。[13]这里，笔者只想作一些简要的补充。其一，我国刑法对于犯罪的预备、未遂和 中止这三种犯罪的未完成形态只在总则中对其概念和处罚原则作了一般规定，而对于犯 罪既遂则未在总则中予以专门规定。如果刑法分则中的具体犯罪是以包括犯罪未完成形 态在内的犯罪成立为标准(模式)加以规定的，那么对犯罪的未完成形态在刑法总则中作 出一般规定的意义在哪里?对于预备犯、未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定又该如 何落实?(注：“比照”既遂犯处罚意味着既遂犯的处罚是一个独立的基准，否则，“比 照”无从谈起。显然，在分则中具体犯罪以犯罪成立为标准加以规定的情况下，这样的 “基准”是不存在的。)其二，如果刑法分则中的具体犯罪是以犯罪成立为标准加以规 定的，既遂罪的犯罪构成与未完成形态犯罪的犯罪构成还有没有区别?我国刑法理论通 常认为，既遂罪的犯罪构成是基本的犯罪构成，是由刑法分则条文直接规定的；未完成 形态犯罪的犯罪构成是修正的犯罪构成，是以刑法分则具体条文规定的基本的犯罪构成 为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定的。[14]很显然，按照通说的理解，既遂罪 与未完成罪在犯罪构成上是有所区别的。不过这种区别只有在承认刑法分则中的具体犯 罪以既遂为标本加以规定的情况下才能体现出来，而如果认为刑法分则中的具体犯罪是 以犯罪成立为标本加以规定的，这种区别就从根本上被抹煞了。事实上，有的持否定说 的学者就认为，一个犯罪只有一个犯罪构成，这种犯罪构成是由刑法总则与分则统一规 定的，并不是分则规定了犯罪既遂的构成，总则规定预备、未遂与中止的构成，一个犯 罪不可能有几个犯罪构成，将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备的构成要件、犯罪未遂 的构成要件、犯罪既遂的构成要件的做法，混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系；既遂罪 与未完成形态犯罪都是符合犯罪构成的行为，它们之间的区别不在于犯罪构成的区别， 而在于符合犯罪构成的事实的区别。[15]对于基本的构成要件与修正的构成要件的分类 ，该学者指出，完全没有必要采取这种分类，否则就会导致构成要件的混乱。例如，故 意杀人罪的基本构成要件包括发生死亡结果，而故意杀人未遂这一修正的构成要件中不 包括发生死亡结果；由于二者都是故意杀人罪，于是，死亡结果在某些情况下是故意杀 人罪的构成要件，在某些情况下又不是故意杀人罪的构成要件。事实上，死亡结果只是 既遂的成立条件，而不是故意杀人罪的构成要件。[16]笔者认为，持否定说的学者的上 述观点存在以下疑问：第一，一个犯罪是否只能有一个犯罪构成?应当说，在过失犯罪 、间接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立 只有犯罪既遂这种形态。因此，对这三类犯罪而言，从犯罪停止形态的角度看，一个犯 罪只有一个犯罪构成这一命题当然是正确的。问题是，在绝大多数存在犯罪的完成形态 和未完成形态之分的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立不限于犯罪既遂这种形态。在这 种情况下，一个犯罪只有一个犯罪构成这一命题的疏漏就得以凸现。众所周知，既遂罪 和未完成形态的犯罪存在于犯罪成立这一前提下，两者的不同实际上也就是犯罪成立形 态的不同：而犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，只有在犯罪构成有所不同的情况下才 会出现犯罪成立形态不同的现象。(注：当然，既遂罪与未完成形态的犯罪在犯罪构成 方面的小同只是一种“量”上的不同，而并非“质”上的不同，这一点恰如残疾人与正 常人相比，在身体器官的构成上存在“量”的差异，但这种差异并未达到使残疾人不成 其为人的程度。如果在犯罪构成方面存在“质”的不同，符合犯罪构成的事实所成立的 就不可能是既遂罪与未完成形态的犯罪，而是性质截然不同的犯罪。在这方面，转化犯 是一适例。在转化犯的场合，之所以发生此罪向彼罪转化的现象，原因在于发生根本不 能为此罪的犯罪构成所包容的“质”的变化。)对此，上述观点的解释是：未完成形态 的犯罪与既遂罪的区别，不在于犯罪构成而在于符合犯罪构成的事实的不同。显然，这 一解释严格区分了犯罪构成与犯罪构成事实。固然，犯罪构成是法律所规定的抽象行为 的类型，犯罪构成事实是具体的事实，二者不可混为一谈。(注：我国有学者认为，在 需要把二者加以区别的地方，可把前者称为法定的犯罪构成，可把后者称为现实的犯罪 构成或犯罪构成事实。参见何秉松.犯罪构成系统论[M].中国法制小版社，1995.109.) 但是，“构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而 将其抽象为法律上的概念”，[17]因此，在对犯罪构成与犯罪构成事实加以严格区分的 同时，也不能割裂二者之间的联系。应当看到，犯罪构成事实无非是具体事实与法定的 犯罪构成这种抽象的犯罪行为类型相符合而形成的，犯罪构成事实不同而犯罪构成相同 这种现象是不可能存在的，否则就无从体现构成要件的“类型化的观念形象”的特点。 第二，既遂的成立条件是不是构成要件?对此，笔者的回答是，对于未完成形态的犯罪 而言，既遂的成立条件当然不是构成要件，但对于既遂罪而言，则属于构成要件。道理 很简单：构成要件无非就是指成立某种犯罪所不可缺少的条件，既遂罪属于犯罪的成立 形态；在既遂罪的场合，既遂条件既然是成立犯罪所不可缺少的，自然属于构成要件， 否则便意味着把既遂罪排除在犯罪的成立形态之外。上述观点之所以认为既遂的成立条 件不是构成要件，可能是将构成要件的功能仅局限于区分罪与非罪这一狭小的范围内所 致。事实上，构成要件的功能除了区分罪与非罪以外，还包括区分完成罪与未完成罪、 重罪与轻罪、此罪与彼罪等。当然，如前所述，上述观点之所以反对将既遂条件视为构 成要件，是由于这样的一种顾虑：这将“导致构成要件的混乱”，既遂条件在某些情况 下是构成要件，在某些情况下又不是构成要件。笔者认为，这一顾虑没有必要。之所以 发生既遂条件在不同的场合对犯罪的成立意义不同的现象，是由于既遂罪的犯罪构成与 未完成形态犯罪的犯罪构成的不同所造成的。
至于持否定说的论者所提出的否定刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式的三个理由， 在笔者看来，都是不能成立的。首先，对未遂犯的处罚是采取概括规定的方式(即只在 刑法总则中规定处罚未遂的一般原则)还是采取概括规定与特别规定相结合的方式(即在 总则中明确规定处罚未遂犯以分则有特别规定者为限)会导致未遂犯承担刑事责任范围 的不同，与刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式并无联系。其次 ，刑法分则对故意杀人罪的规定没有叙明死亡结果并不意味着刑法分则对该罪的规定就 不是以既遂为模式。对此，台湾学者林山田曾指出：有些构成要件之要素，并没有明文 规定于构成要件要素之中，但由于学说上之通说或是沿用多年之判例，俨然有如规定于 条文之构成要件要素，此即为不成文之构成要件要素，或称不加规定之构成要件要素。 如普通杀人罪之规定“杀人者”，此当然包括“他人被杀死”之不成文构成要件要素。 [18]最后，在承认刑法分则只规定既遂罪的法定刑的情况下，对于未完成形态犯罪的量 刑并非就失去了依据，对此只需要依照刑法总则的有关规定，比照既遂罪的法定刑加以 处罚即可。
其次，否定说认为对犯罪既遂与否的评价不能脱离行为人的主观意志，这就意味着“ 把法律对犯罪既遂的要求等同于犯罪人对自身犯罪完成与否的评断。”[19]应当说，在 某些场合(如由直接故意构成的结果犯)，犯罪人站在自己的立场对自己的犯罪行为完成 与否的评断与立法者站在国家的立场对犯罪完成与否的评价是同一的，但这种“同一” 的存在范围是有限的，比如在由直接故意构成的危险犯的场合，就出现了在具备危险状 态的情况下从犯罪人的角度看犯罪尚未完成而从立法者的角度观察则犯罪已达既遂的现 象。对此，究竟应从哪一个角度来看待犯罪既遂与否呢?笔者认为，只要不否认犯罪既 遂是法律所设定的犯罪停止形态，就会自然得出应当从立法者的角度评价犯罪既遂与否 的结论。否定说将从犯罪人的角度所观察的犯罪完成混同于从立法者的角度所评价的犯 罪既遂，这实际上等于说立法者对犯罪既遂标准的设定要完全受制于犯罪人的主观认识 ，等于说立法者没有任何选择既遂标准的权利。但是，从立法活动是具有一定目的的主 观创造活动这一角度看，认为立法者在选择既遂的标准这一问题上没有任何权利的观点 是难以令人赞同的。(注：关于立法者有无选择既遂标准的权利的问题，我国有学者已 进行了颇有见地的分析。参见李洁.《犯罪既遂形态研究》[M].吉林大学出版社，1999.23—27.)就危险犯来说，基于对这类犯罪的社会危害性的严重程度的考虑，立法者将其 既遂提前设定在危险发生的时刻，这正是立法活动主观创造性的表现。
再次，否定说认为按照通说，同一种罪名的危险犯形态和实害犯形态将有两个不同的 既遂标准，且实害犯的未遂形态与危险犯的既遂形态相重合。对此，笔者认为，其一， 在立法者设立了与实害犯相对应的危险犯的情况下，实害犯可以被视为行为人所实施的 作为基本犯的危险犯的行为，因造成了法定的实害结果，因而刑法对其规定了较重法定 刑的犯罪，也就是说，与危险犯相对应的实害犯实际上是结果加重犯。因此，危险犯与 实害犯的既遂实际上也就是普通的犯罪构成的全部要件与加重的犯罪构成的全部要件的 具备。据此，同一种罪名的危险犯形态和实害犯形态有两个不同的既遂标准的现象也就 不难理解了。其二，尽管从犯罪人的角度看，危险犯可以看作实害犯的未遂形态，但一 旦立法者将其立法化，就已有自己独立的犯罪构成，从而成为法律规定的既遂犯的种类 之一。相对于危险犯而言，实害犯的构成已被立法者赋予了其加重构成的地位。如果只 是出现了法定的危险状态而没有发生法定的实害结果，实害犯这种结果加重犯就不能成 立，当然也就谈不上实害犯的未遂，而只能以作为基本犯的危险犯的既遂形态论处。据 此，持否定说的论者所说的实害犯的未遂与危险犯的既遂相重合的现象实际上是不存在 的。
最后，否定说认为，在危险犯的场合，危险状态出现后行为人又自动排除了这种危险 状态从而有效地避免了实害结果出现的，本应成立犯罪中止，而通说则认为成立危险犯 的既遂，因此不利于犯罪分子中止犯罪。在笔者看来，在危险犯既遂的情况下，依照通 行的犯罪中止只能存在于犯罪既遂之前的观点，行为人自动有效地防止实害结果发生的 行为不可能成立危险犯的犯罪中止，但能否以与危险犯相对应的实害犯的犯罪中止论呢 ?当然，考虑到实害犯实质上属于结果加重犯，而对于结果加重犯存在犯罪中止在解释 上尚有不小难度，因此对于上述行为能否以实害犯的犯罪中止论处尚存在疑问。但即便 如此，将上述行为视同其他的犯罪既遂后自动恢复原状的行为一样，作为一种事后的悔 罪情节处理，同样也可以起到促使犯罪人尽力减轻对社会的实际危害程度的作用。
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