方冠玉[1]2005年在《我国国际投资领域中法律规避问题研究》文中提出自七十年代末,我国对国际投资领域采取开放政策以来,外国资本对我国的直接投资呈现出一种持续增长的势头,我国已成为国际投资领域中一个重要的资本输入国。据统计,2003 年中国已成为全世界最大的外国直接投资吸收国。 我国国际投资领域的法律伴随着国际投资领域的实践也经历了从七十年代末至今的发展。但是在二十多年来的实践过程中,外国资本和本国资本利用中国法律的种种漏洞,规避法律的事例也屡见不鲜。 法律规避,作为一种发端于国际私法理论的法律概念,无论是在国际私法上还是在国内法上对其定义和效力都存在着不同的观点。在国际投资领域中,既可能存在着国际私法意义上的法律规避,有可能存在国内法意义上的法律规避。具体而言,在我国的实践中,在投资准入准出环节,在经营管理权问题上,在利润分配和税收方面都存在着形形色色的法律规避现象。 法律规避行为的产生是多种因素的产物。从经济方面而言,法律经济人对自身利益最大化的追求,以及法律供给的非瓦尔拉均衡规律是产生法律规避的重要原因。从法律本身而言,法律本身的缺陷以及我国法律的特点也是产生法律规避的原因。此外执法和社会文化方面的因素也为法律规避提供了条件。 法律规避对我国国际投资领域存在着正负两方面的影响。负面影响包括:有损于法律制度的权威性和统一性;对国家的宏观调控、产业政策造成损害;导致外资所带来的应得利益的外流;为规避主体带来潜在的法律风险;使得规避主体的获益具有不稳定性;造成投资项目的发展具有不可预期性并可能影响投资者今后的其他投资行为。正面影响包括:可以在一定程度上反映法律法规的不足和缺陷,有利于法律的完善;可以在一定程度上成为制度创新的发端;法律规避型创新是对法律弊端的调适;法律规避型创新促
杨玉豪[2]2000年在《法律规避的经济分析》文中研究表明起源于国际私法领域的法律规避概念已被移用到国内法领域并对其进行了许多有益的探索，法律规避现象在国内法领域亦是一种普遍现象。出现这种现象缘起于法律规范之间、法律规范与社会行为规则之间不可避免发生冲突，相互冲突的行为规范满足了当事人规避法律的“需求”，为法律主体规避法律埋下了“隐患”。国内法领域的法律规避与国际私法领域的法律规避有着本质的区别，它们分属两个不同的范畴。法律主体规避国内法的动机是无限的，规避的方式可以通过选择法律规范、也可以选择非法律规范的形式规避本应适用的法律，而国际私法领域的法律规避的规范选择必须根据冲突规范指定的准据法。言下之意，国际私法领域的法律规避主体并不能根据个人好恶随意选择法律规范规避本应适用的法律，只能通过改变连结点的方式选择对其更为有利的法律，而不能越过准据法的栅栏谋求主观利益。 对国内法领域亦普遍存在法律规避现象的解释可斥诸如法律意识、传统法律文化、乡土观念等因素，作出这样的解释有其合理可取之处，但对形形色色的规避法律的生动个案解释未免显得苍白无力。拟从经济学角度入手，用经济学的相关理论及其方法来解释规避法律行为或许能作出更具体说服力的解释。法律主体规避法律的首要动机受法律经济人特性驱使。法律经济人就是按利益最大化原则行事的人，它表明，法律主体在面临各种可选方案面前倾向于选择能为自己带来最大利益的策略，包括物质利益最大化和精神利益最大化。法律主体规避法律目标的确定大多基于最大化考虑，规避法律的根本初衷旨在追求自身利益最大化。法律主体的经济人特性从主观上解释产生法律规避的动因，法律供求的非瓦尔拉均衡则从客观上诱致法律主体选择规避法律行为。法律供求的非瓦尔拉均衡实质上指动态的均衡，包括均衡和不均衡。均衡是相对的，不均衡是绝对的。法律之所以出现供求的非瓦尔拉均衡是由法律的供给和需求特性引起的。作为公共产品的法律供给得山国家天然垄断，由私人提供公共产品会因“搭便车”问题导致供给的低效率。国家提供公共产品虽然解决了供给低效问题，但国家不是一个抽象的概念，提供法律产品必须依靠具体的各级权力机关、行政部门、授权部门及其工作人员。这些机构及其工作人员在提供法律产品时会冈集团主义和委托代理问题倾向于供给者效用内部化，容易忽略缺乏弹性的法律主体需求，从而引发法律供给的过剩问题。供给者的供给水平受立法技术、立法成本、立法者素质、文化力量等闲素制约，决定了供给水平在 特定时空条件下是有限的。而法律主体对法律产品的需求具有多样性，并随经济发展， 社会进步、主体意识变化而不断变化，立法者的供给水平永远无法与社会发展同步，穷 尽一切需要用法律规范的行为。立法的滞后性是每个国家都面临的一道难题，尽谨‘立法 具有前瞻性。立法的供给者效用内部化引发的法律供给过剩问题和供给者供给水平导致 的立法滞后即法律供给短缺问题使法律在大部分时间里处于不均衡状态，供给和需求的 矛盾始终伴随整个法律制度运作的始终。法律供求的非瓦尔拉态势对社会资源配置难以 通过现行法律制度安排达到帕累托最优，存在潜在的制度利润或制度溢出。为谋求这些 制度外利润，法律主体斥诸于制度创新或寻求法律外方案获取是必然的。从这个意义上 说，规避祛律行为是法律主体的一种理性行为，规避法律现象必是恒常现象。 规避法律行为由法律经济人特性驱使谋求自身利益最大化的结果，或由法律供求的 非瓦尔拉均衡引致。有的规避行为损害了公共利益和他人利益：有的规避行为却对公共 福利没有减损，反而增加个人福利的基础上增进了社会福利。对这两种具有不同后果的 法律规避行为应区别对待，不能不加分别一概宣布无效。对前者应追究法律主体的责 任，对于后者则完全没有必要子以打击。相反，出现这种情况应对现行的法律制度进行 反思，改进和完善法律，为人们实现正当的福利创造制度条件。
周静[3]2009年在《从经济分析视角看国际私法上的法律规避》文中提出经济分析法学(Jurisprudence of Economic Analysis)是用经济学的方法来分析法律问题,析工具主要包括:成本和收益理论、供求理论、竞争理论、博弈论和公共选择理论。美国法学家波斯纳的《法律的经济分析》的发表标志经济分析法学成为一
秦仁旺, 杨玉豪[4]2000年在《法律规避的经济分析》文中提出法律规避的根本原因在于法律主体有限理性经济人特性——追求私利最大化。由于经济人特性驱使 ,法律主体在法律供求的非瓦尔拉均衡过程中有理性地选择规避或由于法律秩序本身的缺陷引致规避。对“损人利己”和“利己不损人”两种规避应区别对待。
王佳龙[5]2011年在《中国资本市场中的法律规避现象及其法理学反思》文中研究表明法律规避通常特指国际私法领域存在的一种现象。但是,即使在国内法领域,也同样存在着各种形式的规避法律。本文拟以中国资本市场中广泛存在的法律规避现象为例,从价值法学、规范法学、法社会学、法经济学等法理学视角,对法律规避现象进行综合分析,并就如何消除和规范法律规避现象提出了具体的思路和对策。论文共分以下四章:第一章提出了法理学上法律规避的定义,并介绍了法律规避在中国资本市场中的表现。法律规避是指行为主体基于法律规则的效力,通过自己的特定法律行为,产生不适用某一基于立法目的本“应当”适用于该主体的法律规则的行为或现象或适用某一基于立法目的不“应当”适用于该主体的法律规则的行为或现象。简而言之,法律规避是主体承认规则和避免使用规则的统一体,是“规”和“避”的结合。法律理论中“法律规避”与国际私法上“法律规避”在客观方面、主观方面、规避对象上存在相似之处,在含义、使用范围、性质不同、法律后果上存在不同,法律规避不同于以合法形式掩盖非法目的民事行为。本文认为:法律规避包括个别的法律规避和抽象的法律规避。一旦国家机关做出个案判断,个别的法律规避性质和效力会变得明晰,即要么合法,要么不合法。抽象的法律规避与个别的法律规避的在效力上区别在于,即使抽象的规避模式被国家禁止,对已经发生的个别的法律规避通常并不会被认为违法。法律规避的目的包括为以脱离规则管制和获取规则支持。以上市融资为目的的法律规避是脱离规则管制典型。由于《公司法》、《证券法》和其他相关法律法规及中国证监会审核标准较为严格,很多企业在国内公开发行证券存在实质性障碍,只能选择海外上市。而且,内资企业到接受中国企业直接上市的外国证券交易所上市,也在财务数据、审批程序、股权流通等方面存在障碍。因此,国内企业会采用直接持股类红筹模式、协议控制红筹模式(“新浪模式”)及境外代持协议达成境外上市的目的。以优惠政策为目标的法律规避是通过法律规避获取规则支持的典型。企业通过寻找境外商业伙伴或利用离岸壳公司取得外资企业身份,进而获得税收优惠及其他方面的有利政策。论文第二章分析了中国资本市场法律规避的原因和影响。法律规避是多种因素共同作用的产物。首先法律规则模糊、法律规则竞合、法律规则缺位、法律规则变化造成了法律环境的客观复杂性和法律风险。其次是中国资本市场监管规则较多,程序较繁琐。再次是某些地方政府由于局部利益的驱动,对某些法律规避现象执法不够严格。最后,法律风险最小化的自我保护意识和利润最大化的要求也造成了市场主体规避法律的内在冲动。中国资本市场中法律规避现象存在很多消极影响,包括会影响资本市场和实体经济的健康发展,影响法的公平性和平等性,并可能造成法律权威下降和法律规避之间的恶性循环。对实施法律规避的市场主体而言,法律规避为规避主体带来新的潜在的法律风险;采取法律规避行为所带来的获益具有不稳定性;建立在规避行为之上的投资行为,其发展具有不可预期性;法律规避行为的采取对投资者本身的声誉也会产生一定的影响。法律规避也存在一些客观上正面作用。一定程度的法律规避可以适度克服法律的刚性弊端;法律规避常常是完善现有法律制度的起点;法律规避是促进法律制度进化的客观原因。论文第三章是中国资本市场中法律规避现象的法理学思考。从自然法学的角度看,法律规避是个别法律规则内在道德性的缺失的反映,是个别法律、政策中公平价值失衡的反映。从规范实证主义法学的角度看,法律规则是不完备的,存在法律漏洞和法律冲突。法律语言的概括性、模糊性和抽象性是法律漏洞存在的直接原因;客观世界的复杂性和人类理性的有限性是法律漏洞产生的客观原因;执法者对事物类型把握的欠缺是法律漏洞产生的主观原因。同时,由于法律目的、法律概念、法律逻辑等方面的不一致,法律规则间的冲突也并不鲜见。法律漏洞和法律冲突给市场主体造成了法律风险,催生了规避法律的冲动,同时也为规避法律提供了机会。从法社会学看,运用国家法的障碍过多,国家法无法为民众提供实惠的法律服务。市场主体自然基于对自身利益的考虑而选择遵守法律,放弃权利或规避法律常常是源于法律设计合理性的欠缺,而法律规避现象,则可能很难通过单纯加强执法得以消灭。从法经济学的角度看,法律主体规避法律的动机受法律经济人按利益最大化原则行事的特性驱使。同时,由于法律供给和法律需求间的不均衡,法律过剩、法律短缺客观存在,法律对社会资源的配置无法达到最优,这时候法律主体为改善自身处境,规避法律成了一种较为理性的选择。论文第四章对中国资本市场法制现状和监管方式进行了一些理性反思,并提出了一些制度改进的建议。首先,在理念上,应当承认外部监管存在某些局限性,政府对证券市场的干预只能是有限的,不可能代替市场主体进行选择并做出决定;应当监管尊重市场,专注于监管,充分发挥资本市场的活力。其次,在对策上,一是要进一步完善法律规则,减少市场主体实现合理商业诉求的法律风险和制度障碍,减少法律规避的客观因素;明确法律规制的边界,增加规则的合理性和可预期性,压缩制度寻租的空间;提高证券法律法规的透明度,及时清理现行证券法律法规体系,减少法律规避的制度性冲动。二是要适当调整监管机关和监管行为的定位,改善监管环境,将政府对证券市场的监管理念由控制风险转移到揭示风险上来;打造专业的监管队伍;减少审批审核权限范围,建立制约审批审核权限的机制。三是调整地方政府的定位,改变对地方政府特别是地方官员的考核机制,特别是打破以经济指标为核心的激励机制,才能促使地方政府调整自身定位,保证法律规范的切实执行,减少其帮助当地企业规避法律的动机。四是充分发挥自律组织和中介机构的监管职能,加强中国证券交易所自治性和自主性,使监管与市场结合,减少法律规避的空间和动机;完善证券业协会的建设,促进市场与监管的和谐互动,减少法律规避现象的发生;合理发挥中介机构作用,促进资本市场健康成长,减少市场主体与监管机关的硬性冲突。
谢昕桐[6]2006年在《论国际私法中的法律规避制度》文中指出国际私法中的法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避现象时有发生。法律规避现象的产生严重冲击着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 本文从法律规避的概念和构成入手，总结了法律规避的实质概念、形式概念和混合概念，归纳出本文确立的法律规避概念。论述了法律规避的地位及存在范围问题。法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着不同的看法，但本文认为法律规避应该是国际私法中的一个独立问题。在法律规避的效力界定问题方面，本文阐释了各国在立法、理论及实践中存在的分歧。本文认为对于法律规避的效力认定，不应一概而论，而应根据当事人主观上是否存在恶意、规避的事由是否值得同情、规避的规范是否足以保证其正当利益的实现、规避行为是否促进法律的进步等方面来具体分析。本文还探讨了法律规避的对象问题。各国在法律规避的对象上也存在着分歧，本文认为法律规避的对象既应该包括内国法，也应该包括外国法。本文认为，法律文化多元、法律价值失衡等是法律规避的深层原因。最后针对我国在法律规避问题上的理论与实践方面存在的不足，提出立法建议，以期对完善我国的国际法领域的法律制度提供参考路径。
邢娜[7]2009年在《法律规避制度及其发展——兼及当代中国涉外审判实践中相关现状与问题》文中研究表明法律规避是国际私法中一个重要的理论问题,本文在分析了法律规避的一般理论后,结合我国的立法和司法实践,从经济分析的角度阐述了法律规避现象产生原因,从而揭示它之所以存在基础,进一步引申出如何在立法和司法实践中正确地对待这一问题。
邹勇[8]2003年在《法律规避与意思自治关系新探》文中进行了进一步梳理法律规避与意思自治之关系体现着国际私法制度更深层的价值构造:如果把国家理解为一种“制度安排”,那么法律规避和意思自治之关系就是这种制度安排中的两种“产权关系”;法律规避现象存在的首要前提是当事人意思自治。本文试以“鲍富莱蒙”一案为引,简要分析这种制度安排中两者关系之价值构造。
刘丽君[9]2010年在《离岸公司法律监管问题研究》文中研究说明近年来,离岸公司以其独特的优势为国际相关利益主体所关注,成为国际投融资领域重要的经济主体。同时,离岸公司自身的特殊性也为不法分子所利用,有关国家纷纷出现国有资产流失、资本外逃和逃税等问题。离岸公司的负面影响对投资者母国和东道国造成了巨大的冲击,对这些国家的现行法律制度提出了严峻挑战。在我国,世界很多离岸金融中心都成为我国主要的外资来源地,同时很多中国企业通过离岸公司进行境外投资或者海外曲线上市。离岸公司在我国迅猛发展的现状与我国离岸公司法律监管制度滞后的矛盾日益突出,对我国经济造成了巨大的损害,有必要对离岸公司法律监管问题进行深入研究。全文分为五章：第一章是离岸公司法律监管概述。从理论上对离岸公司的产生、定义、特征等方面进行整体把握和深入了解。第二章是离岸公司法律监管的权利来源。系统阐述了对离岸公司进行法律监管的管辖权原则,明确哪些主体可以对其进行监管,以及怎样运用管辖权原则对其进行法律监管。这是如何进行法律监管的前提。第三章是监管主体对离岸公司的法律监管。这章是介绍各类监管主体对离岸公司法律监管的原因、依据和监管规范,有助于我们发现其中存在的问题,并借鉴其有益经验。第四章是离岸公司法律监管的规避。本章介绍了离岸公司在跨国并购和海外上市中规避法律监管的行为方式。只有明确了离岸公司规避的是哪些方面的监管,才能针对这些方面对离岸公司采取有效的法律监管措施,有针对性对这些方面的法律进行完善。第五章是我国对离岸公司的法律监管。首先介绍了离岸公司在我国的发展现状及对我国的影响,其次介绍了我国对离岸公司的法律监管现状,最后对完善我国的离岸公司法律监管制度提出建议。
侯太领[10]2011年在《监管资本套利法律研究》文中研究表明监管资本套利是银行利用资本监管制度所存在的缺陷,通过创新产品或其他手段绕开监管约束,进行套利的经济法律规避行为。监管资本套利泛滥被认为是金融危机的重要成因,所以,危机过后,巴塞尔框架的修订、国际金融监管合作以及各国的立法改进等都将控制监管资本套利作为目标之一。监管资本套利的主旨在于迂回对银行的资本监管,而资本监管是审慎监管的核心,这就触及到了当今金融监管的基本框架和银行法律规制的基础理念,所以亟需进行深入的分析研究。同时,普遍的观点认为中国金融市场存在创新产品欠缺、金融创新动因不足的突出问题,这也一直是我国金融法制改进和完善的方向,但事实上证券化等所谓金融创新产品的核心功能并不限于转移风险、增加流动性等积极方面,而更体现在规避监管制度等方面,所以,在建构我国金融法律体系时,必须坚持资本监管与金融创新平衡规制的原则。基于此,本文对监管资本套利的法律属性和成因进行了分析,对银行在金融创新过程中进行监管规避的法律路径和法律后果给出了评断,并且在此基础上提出了完善监管资本套利法律规制机制的建议和观点。主要章节结构为:第一章是对监管资本套利行为的法律界定和解释,认为它是一种经济法律规避行为,但属于合法行为。第二章分析了监管资本套利这种现象的法律成因。资本监管理论上的缺陷、现行规则存在的漏洞,以及配套法律实施机制的不完善等是银行寻求监管规避的动因。审慎理念能够激发市场能动,但却导致银行监管和法律规制的目标发生背离,从而削弱了控制监管资本套利的功能。虚拟经济体制下传统法律责任约束机制的失效也是重要的成因。第三章揭示了监管资本套利与金融创新产品相互融合实现的法律路径,提出其法律本质是民事合同的观点。银行通过在合同中设置权利义务表面上对等、预期民事责任分配不均等的机制来实现监管资本套利,借此将风险转移给金融消费者,并且避开监管约束。资产证券化是最典型的金融创新产品,也是最主要的监管资本套利行为,包括真实出售、破产隔离、信用增级等核心法律机制都同时具有规避资本监管的制度功能。中国银行业实施监管资本套利的动因广泛存在,主要的监管资本套利类型是理财产品、债务资本工具和主权信用支持下的银行资本补充行为等。第四章对巴塞尔新规则、美国金融监管改革法案和西方主要国家为控制监管资本套利而制定的最新立法进行了分析和评价,认为这些新规虽然有助于控制监管资本套利,但却具有明显的危机导向特征,失之于对微观金融主体的过多限制以及市场效率的损失。有效的手段应该是:完善基于民事责任判断和规范约束的银行合规管理机制,促进审慎性监管和限制性监管理念的融合以及确保资本监管目标对法律规制目标的追从。另外,基于虚拟经济的社会背景对传统法律责任制度进行反思和再造也将有助于控制监管资本套利。对于中国金融法制而言,控制监管资本套利需要建立激励相容的监管机制,同时对证券化产品、衍生产品和理财产品等相关法律依据进行修订完善,以期实现对资本监管和金融创新的平衡规制。但监管资本套利归根结底是金融安全与市场效率、秩序与自由等经济法价值冲突的必然结果,也是“监管与创新”这一动态均衡结构不断发展演化的推动力。所以,无论在中国金融市场,还是世界金融市场上,它都将继续存在,甚至再度泛滥。
参考文献：
[1]. 我国国际投资领域中法律规避问题研究[D]. 方冠玉. 华东政法学院. 2005
[2]. 法律规避的经济分析[D]. 杨玉豪. 广西师范大学. 2000
[3]. 从经济分析视角看国际私法上的法律规避[J]. 周静. 知识经济. 2009
[4]. 法律规避的经济分析[J]. 秦仁旺, 杨玉豪. 桂林市教育学院学报(综合版). 2000
[5]. 中国资本市场中的法律规避现象及其法理学反思[D]. 王佳龙. 中国人民大学. 2011
[6]. 论国际私法中的法律规避制度[D]. 谢昕桐. 大连海事大学. 2006
[7]. 法律规避制度及其发展——兼及当代中国涉外审判实践中相关现状与问题[J]. 邢娜. 科学与管理. 2009
[8]. 法律规避与意思自治关系新探[J]. 邹勇. 行政与法. 2003
[9]. 离岸公司法律监管问题研究[D]. 刘丽君. 大连海事大学. 2010
[10]. 监管资本套利法律研究[D]. 侯太领. 中国政法大学. 2011
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