浅谈PCT国际申请进入中国国家阶段时申请人中转外的问题
刘 琦*
摘 要： 为了配合《技术进出口管理条例》对于技术出口的相关规定，《专利审查指南》（2010版）对于转让方为中国内地单位，受让方是外国企业或者外国其他组织的申请人变更，规定了除转让合同外，应同时提交《自由出口技术合同登记证书》。在PCT进入中国国家阶段进行形式审查同时进行上述申请人变更时，该规定同样适用。此时，申请人应如何应对以避免文件无法按期提交而导致的审查中止？笔者在本文中尝试通过几个案例提出相应的解决办法。
关键词： PCT进入国家阶段 申请人中转外变更 技术出口 IB/306表
根据我国《专利法实施细则》和《专利审查指南》（2010版）的规定，通过《专利合作条约》（即PCT）进入国家阶段时的申请人应与国际公布文本扉页上的记载一致。如果该PCT申请在国际阶段发生了申请人变更，且记录在国际局“记录变更通知书”（以下称“PCT/IB/306表”）中，则在进入中国国家阶段的时候，应当以变更之后的申请人名称进入中国国家阶段。
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根据相关规定① 参照《专利法实施细则》第104条和《专利审查指南》（2010 版）第三部分第一章第 5.10 节 ，如果PCT/IB/306表选择的变更类型是“the person”，申请人需要提交证明申请权转移的支持文件，如转让证明、赠予合同、公司合并证明等。如果涉及到中国内地的单位或个人将申请权转给外国人、外国企业或者外国其他组织的时候，应同时提交《技术出口许可证》或者《自由出口技术合同登记证书》（以下称《技术出口合同登记证》）② 参照《专利审查指南》（2010 版）第一部分第一章第 6.7.2.2 节第（3）（ii）项 。
按照《技术进出口管理条例》第2条，技术出口是指：从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。根据该条例，属于禁止出口的技术，不得出口；属于限制出口的技术，实行许可证管理，未经许可，不得出口；对属于自由出口的技术，实行合同登记管理。为了协调该条例的内容，《专利法实施细则》和《专利审查指南》（2010版）中做出了上述的规定，即凡是涉及到中国内地的单位或个人将申请权转给外国人、外国企业或者外国其他组织的时候需要提交《技术出口合同登记证》。
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通过该案事实经过可知，该技术方案是在美国完成，不存在保密审查请求的问题。如果办理《技术进出口管理条例》，不仅和该案事实不符，还有可能会给中国国家阶段申请后续的形式审查带来不确定性和复杂性。
一、案例1：申请人在国际阶段由中国公司变更为外国公司
（一）案情
申请人在PCT国际阶段公布中显示为中国公司，后在国际阶段变更为外国公司，并记录在IB/306表中。在进入中国国家阶段时以变更后的外国公司名义进入。专利局发出补正通知书，要求申请人补交申请人变更文件，其中包括《技术出口合同登记证》。而申请人在地方主管部门办理登记证的时候，由于提交的“国际申请进入中国国家阶段通知书中”记录的申请人名字为外国公司的名称，地方主管部门认为不存在技术出口的问题，不予受理。
（二）处理
驱动形式 ..................................................................后置后驱
二、案例2：申请人在进入中国国家阶段时变更为外国公司
（一）案情
通过以上的三个案例可以清楚地了解到，针对PCT申请进入中国国家阶段的专利申请，如果在不同阶段进行申请人变更，即由中国公司变更为外国公司的中转外情形下办理相关申请的主要思路和注意事项。值得注意的是，审查员在核查进入声明中的申请人信息与PCT国际申请是否一致的依据是国际公布文本扉页上记载的内容。如果申请人的变更可以在国际公开之前完成，使得国际公布文本扉页上记载变更后的申请人信息，则在进入中国国家阶段时就无需提交关于申请人变更的文件。
根据和专利局审查员的沟通，即使存在IB/306表，申请人仍可以在“进入国家阶段请求表”（ PCT/IB/501）中填写与国际公布文本扉页上一致的申请人信息。专利局会照常发出 “国际申请进入中国国家阶段通知书”，并记录PCT/IB/501表中填写的申请人名称。对于涉及申请人中转外的情况，经此法操作，记录在“国际申请进入中国国家阶段通知书”中的申请人便会为中国公司，这样就解决了上述案情遇到的问题，使得申请人可以顺利地在地方外经贸主管部门办理《技术出口合同登记证》。
（二）处理
如果在PCT/IB/501表中填写外国公司的名称，由于与国际公布时记录的申请人名称不符，申请人需要在规定的时限内向专利局提交支持申请权转移的证明文件。又由于涉及申请人中转外的变更，申请人需要提交《技术出口合同登记证》。为避免在时限内不能及时准备并提交有关证明文件，包括《技术出口合同登记证》，影响该申请在中国国家阶段的初审程序，建议申请人在PCT/IB/501表中仍然填写中国公司的名字，保持与国际公开一致。该案初审合格之后，申请人可以通过著录项目变更手续来完成申请人的变更，从而避免了产生任何有碍该案后续正常审理的时限，有利于该申请顺利进入实质审查阶段。
三、案例3：中国专利局为受理局的情形
（一）案情
一家中国公司选择中国专利局为受理局提交了一件PCT国际申请（PCT/CN）。国际公开后，中国申请人将该PCT/CN申请转让给了一家外国公司，国际局据此发出了IB/306表。此后，该PCT国际申请以该外国公司为申请人进入中国国家阶段。
（二）处理
由于涉及中国申请人变更为外国申请人的情形，根据上文所述，在提交该PCT进入国家阶段申请时需要提交《技术出口合同登记证》，作为在国际阶段申请人变更的证明。这种情况下，申请人通常会有一个疑虑，地方主管部门是否会受理关于PCT国际申请的申请人中转外的情形？在实践中，我们注意到目前大多数地方主管部门把中国专利局受理的PCT国际申请的申请人中国公司转外国公司的情形也纳入了可以办理《技术出口合同登记证》的范畴内。故建议申请人在准备进入中国国家阶段申请的同时，就该PCT/CN国际申请在地方主管部门办理了《技术出口合同登记证》，且不用等到有了中国申请号再进行办理，以便加快审查进度。
但是，所有的PCT国际申请在进入中国国家阶段发生申请人中国公司变更为外过公司的时候，都需要提交《技术出口合同登记证》吗？笔者在实践中发现，事实并不是这样的。下面将通过案例4和案例5对可以不提交《技术出口合同登记证》的情形进行介绍。
PCT申请人为中国公司，在国际阶段未做申请人变更，即不存在IB/306表，但在进入中国国家阶段时中国申请人想将该PCT进入中国国家阶段的申请转让给外国公司。故只是在PCT/IB/501表中填写外国公司的名称。
在处理此申请的过程中发现该案事实为：根据中国公司和美国公司之间的协议，中国公司派往美国公司3名中国籍研发人员，协同美国公司的研发人员在美国完成了此发明创造。且根据公司之间的协议，就该发明创造申请专利的权利属于美国公司。但是美国事务所在进行PCT申请时，错把3位中国籍发明人所属的中国公司列为了PCT申请的共同申请人。后续发现该错误时，在PCT国际阶段提交了申请人变更请求。因而，提交《技术出口合同登记证》显然是不符合该案事实基础的证明文件。而且，根据《技术进出口管理条例》，技术出口是指从中国境内向境外转移技术的行为。如果该案办理了《技术出口合同登记证》，就意味着该专利申请是中国境内向境外转移的技术。那么,该技术方案是否在国内完成，是否在首次提交前在中国专利局提交过向外保密审查请求等问题，都需要进一步确认。根据中国《专利法》第20条，任何单位或者个人在中国完成发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先在中国知识产权局进行保密审查。如果未经保密审查即在国外首次提交，审查员可以根据《专利法实施细则》第44条、第53条和第65条，以未作保密审查为理由，在初审阶段、实审阶段和后续的无效阶段对该专利申请做出驳回或者无效的决定。
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四、案例4：仅为更正申请权错误的申请人变更
（一）案情
一家中国公司和一家美国公司为共同申请人以美国专利局为受理局提交了一件PCT国际申请，没有要求优先权。在PCT国际阶段提交了申请人变更请求，由共同申请人变更为美国公司为单独申请人，国际局依此发出了IB/306表。该申请在进入中国国家阶段时，按照相关规定，需提交支持申请人变更的证明文件。因涉及了中国公司向外国公司的转让，所以需提交《技术出口合同登记证》。
（二）处理
根据型号和时间段[time1,time2]，得到符合要求的发动机有E1,E2,,En；依据定义2中的关联关系和上文中的装配过程数据世系模型，获取发动机E1的所有装试序列中质量项q的实际值q11,q12,,q1l(l为E1的总装试次数)，取最后一次装试序列中q的实际值q1l；同理得到其他发动机的最后一次装试序列中q的实际值，则质量项q的波动情况为q1l,q2k,,qnh，l,k,,h依次为发动机E1,E2,,En的装试序列次数。
在实践操作中，许多申请人在遇到此类情况时感到无从入手。笔者试图通过案例提供一些指导思路和注意事项，以帮助申请人在遇到此种情况时可以顺利应对。
办案人向审查员还原了事情经过，提交了解释前因后果的意见陈述，并附具中国公司与外国公司关于发明创造归属的合同、所有申请人对于申请权归属的声明以及经公证的美国事务所声明，声明其在提交时所产生的失误等文件作为证明文件。最终，该申请顺利地进入了下一个专利申请的审查环节。
五、案例5：职务发明的情形
（一）案情
申请人在提交PCT国际申请时，申请人为中国发明人。该PCT国际申请进入中国国家阶段时需以发明人受雇的外国公司作为申请人进行提交，因为发明人已经离开公司，无法签署申请权转让证明，来完成申请人变更手续。
（二）处理
经查确认该发明创造为职务发明，发明人和其受雇的公司在签署的雇佣合同中明确约定，发明人就职于该公司的期间内，为执行公司的任务，利用公司的资源完成的发明创造，其相关知识产权应该归属于该公司。基于该事实，在提交解释前因后果的意见陈述并附具前述雇佣合同和受雇公司的声明作为证明文件之后，完成了申请人变更手续。
从案例4和案例5可以看出，在中转外的申请人变更中是否需要提交《技术出口合同登记证》首先需要确定是否存在真正的申请人变更。如果不存在技术在不同主体之间的转移，而仅仅是以申请人变更的形式更正申请中的问题，则可以从事实出发，提供与事实相符的证明文件来代替提交包括《技术出口合同登记证》在内的转让证明文件，从而避免因提供与事实相悖的文件而可能导致的其他问题。另外一点启示是，对于通过委托开发、合同开发以及职务发明等方式进行的发明创造，一份清晰的约定好权利归属的文件是非常必要的。此类文件不仅可以在专利申请程序中作为证明文件进行使用，也因可以呈现出完整清晰的权属链条，作为后续发生权属纠纷时公司维权的重要证据。
通过本文5个案例，笔者希望对申请人今后处理相似案情有所帮助，可以进一步甄别案情，对症下药，合理有效地解决该类问题。
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*作者单位：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所。
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