到底谁是用人单位，本文主要内容关键词为：谁是论文,用人单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情介绍
女促销员贾某自2006年1月起在某百货公司上班。10月26日晚，贾某夜班工作结束后，按照百货公司领导的安排加班理货。贾某在完成加班工作后，返回住处途中被车撞伤，肇事驾驶员逃逸。嗣后其被当晚一同加班的同事发现，送往医院抢救。医疗费3万余元全部由其本人支付。
贾某多次要求公安交警部门追查未果后，于2007年10月23日，向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，要求用人单位给予补偿。据贾某称其系外地甲公司聘请的促销员，在某百货公司上班，负责推销甲公司代理的乙公司生产的产品，由该百货公司对其进行日常管理，工资由甲公司按销售总额提成计发，直接汇入工资卡中，而不是由百货公司发放。由于银行拒绝提供贾某工资账户的汇款人资料，因此，贾某无法证明工资的发放主体是甲公司。经查，贾某入职时是借用别人身份证登记的，故其所持的、百货公司办理的促销员上岗证和促销员名册上都不是贾某的名字。工伤认定经办人认为调查后无法确认用人单位主体，因而无法作出认定结论。
案例讨论
特约主持人：湖南大学法学院黄昆博士
嘉宾：浙江省乐清市劳动保障局社会保险科潘行球
江苏省无锡市劳动保障局仲裁处李晓处长
主持人：本案是一起典型的因工伤引起的促销员劳动关系认定案件。而这一案件的发生恰恰反映了促销员劳动关系的复杂性和特殊性。在实践中，促销员是为3个单位提供服务，分别是：促销产品的生产厂家、产品的销售代理商或销售代表、其每天工作并对其进行管理的商场超市（也被称为“卖场”）。这3个单位都有可能是与促销员形成劳动关系的用人单位。
潘行球：是的。以本案为例，贾某提供劳动实际上可以说是服务于3个用人单位，一是贾某认为应当与其形成劳动关系并负担工资支付责任的代理商甲公司；二是贾某所推销的产品生产厂家乙公司；三是对贾某进行日常管理并有权安排其加班的百货公司。这3个单位在实践中都有可能成为贾某的用人单位，与之形成劳动关系。由于促销员劳动关系的特殊性，一般都没有签订书面的劳动合同，因此，其劳动关系的判断只能基于事实和证据。而贾某人职时是借用别人身份证登记的这一事实并不影响事实劳动关系的形成，因为贾某上班的事实已经持续了将近10个月，无论以谁的名字登记，提供劳动和领取工资的是贾某，因此已经形成了“用工”事实。而问题的关键在于谁是事实劳动关系中的用人单位。
主持人：劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。那么具体到本案中，认定促销员劳动关系的考虑因素主要有哪些呢？
李晓：首先指出一点，劳动保障部《通知》第1条规定的三个要件不仅在《劳动合同法》生效之前是认定劳动关系的重要依据；在《劳动合同法》生效之后，在有关部门没有出台新的法规对第7条规定的“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”中的“用工”作进一步解释之前，《通知》第1条规定的三个要件可以作为“用工”内容的具体化。
本案中，贾某由甲公司招聘并使用，为甲公司代理的产品提供推销的劳动，甲公司支付贾某相应的劳动报酬。尽管在本案中银行拒绝提供贾某工资账户的汇款人资料，但依法劳动争议仲裁委或法院依职权进行调查，银行必须提供贾某工资账户的汇款人资料，应该能够证实贾某所述的“其工资由甲公司按销售总额提成计发，直接汇入工资卡中”这一情况。因此，根据劳动保障部《通知》的规定，劳动争议仲裁委或法院能够确认贾某与甲公司之间存在劳动关系。
在现实中，促销员主要是通过两种渠道上岗的：一是生产厂家或销售代理商自行招用的；二是由商场统一招聘分配或介绍给厂家或商家的。很多促销员会为几个厂家或商家工作。他们当中大部分没有订立劳动合同，没有办理社会保险手续，劳动权益很难得到保障。那么在认定劳动关系的时候，首先可以了解一下商场与厂家或商家之间的合同是如何约定的。如果合同中有关于促销员劳动关系归属问题的约定且促销员本人也知道的，则应当按照该约定认定劳动关系。其次则是看促销员是谁招用的，其劳动报酬由谁支付，据此判断用人单位主体。如果促销员是由两个单位联合招聘的，则需结合其他要素综合判断。由于工资支付是用人单位的主要义务，通过工资由谁支付可以基本判断出促销员是在为谁劳动，那么承担工资支付责任的单位就是用人单位。如果上述均不足以最终确定用人单位主体或者证据不足以支持上述判断，则需要通过管理权的行使情况作为认定用人单位的依据。而管理权行使的依据则包括奖惩、日常培训管理以及考勤等事项由谁实施或决定，从而确定用工主体。
主持人：也就是说，在认定促销员劳动关系时首先是看劳动者的劳动给付和工资报酬。其次，是看促销员与哪个用人单位之间存在劳动组织关系。存在劳动给付和工资性报酬支付是认定劳动关系的基本要素之一。而劳动给付的接受主体和工资性报酬的支付主体就是用人单位。劳动给付的行为可以有多种表现形式，其核心是劳动者不是为自己而是为用人单位的利益，在其指挥、监督和管理之下进行劳动，劳动过程和劳动成果皆归该用人单位所有，劳动风险也由他来承担。而作为劳动者提供劳动给付的回报，用人单位向劳动者支付作为劳动报酬的工资。工资性报酬的存在是判断劳动关系是否存在的重要形式标志之一。促销员的劳动报酬，虽然一般都会根据其业绩提成，但需要注意的是，提成工资只是具体工资数额的确定方式而已。而劳动给付的接受主体和工资的支付主体就是劳动关系中的用人单位一方。
所谓劳动组织关系，就是劳动者应当在用人单位的组织之下从事劳动。具体而言是指劳动者在与用人单位建立劳动关系后，被编入用人单位的生产组织之内提供劳动，具有一定的职务和相对固定的工作岗位，并在其岗位上与其他劳动者协调合作，成为用人单位企业整个生产经营过程中的有机组成部分。其判断标准主要有：第一，劳动者在用人单位的指挥监督下劳动，并负有服从义务，非法定情形，劳动者不得拒绝用人单位的工作指示安排；第二，工作内容及完成方式和程序需按照用人单位的指示进行，并且服从用人单位的监督管理和考核。第三，劳动者需要在用人单位安排的工作场所和指定的工作时间工作，并且需要服从用人单位的监督管理；第四，劳动者需要服从用人单位制定的规章制度，如有违反，须服从用人单位依据其合法的规章制度做出的处罚和制裁。这种劳动组织关系也被称为“组织隶属性”。本案中贾某是作为代理商的甲公司招用的，在商场为其促销商品，那么应当认为贾某和甲公司之间存在组织隶属关系，在甲公司的组织体系内，其工作岗位为甲公司驻某百货商场促销员。
此外还可以作为劳动关系认定标志的就是促销员在促销过程中代表谁提供服务。在劳动关系中，劳动者在为用人单位工作的过程中所生的一切权利义务皆归于用人单位，其本人只是用人单位的代表。因此，在判断促销员的劳动关系时，促销员在商场代表的是谁，也是认定用人单位的一个重要因素。
那么，商场在这其中扮演怎样的角色呢？本案中，从管理方面来看，贾某在商场工作，由商场对其进行日常管理，遵守商场的统一的作息时间和工作制度。如果从这一点上来看，劳动者对于商场的依附性更大些，从形式上来看，也更像是商场在使用劳动者。
李晓：尽管在本案中，贾某陈述由该百货公司对其进行日常管理，但这种日常管理只是保证百货公司的统一经营，避免由于各公司促销人员的用人单位不一、造成百货公司里人员管理混乱，形象受到损害。但该案中也有一点比较特殊，就是贾某在夜班结束后，由于接受百货公司领导的指派而加班，容易造成贾某与百货公司之间存在劳动关系的假象。因为促销员的工作性质决定了他们的工作地点不在厂家或代理商本部，而厂家或代理商也不可能像对本部员工那样，对他们实行直接的劳动管理。因此，促销员作为厂家或代理商聘请的员工，一方面必须遵守其制定的规章制度，服从其的管理；另一方面由于促销员是依据厂家或代理商的约定，派驻商场工作的，其同样有义务服从商场的规章制度和日常管理。而厂商与商场之间通常也会有这样的约定，从而形成委托管理关系。
主持人：也就是说，在本案中，甲公司、百货商场与贾某的关系形成一种员工外派劳动关系，厂商是用人单位，同时也是派出单位；而商场是员工的派驻工作单位；员工既需要遵守派出单位的规章制度，同时也要遵守派驻单位的工作场所纪律；在员工派出工作期间，具体的日常管理权由派驻工作单位行使，而作为派出单位的甲公司承担全部的用人单位责任，除非双方另有约定。
据我了解，实践中还存在这样的情况：促销员是厂家或代理商聘请的，但工资支付则是由厂家或商家将促销员的工资补贴打到商场经营者的账户上，由商场统一发放。这种情况下，促销员是与厂家或代理商形成劳动关系还是与商场形成劳动关系？
李晓：我认为，首先应当根据当事人之间的约定来认定。如果约定的是由商场代发的话，则说明真正的工资支付主体还是聘请促销员的厂家或代理商。但是，如果没有关于代发的约定的话则认定结果会有所不同。因为从工资的实际发放上看，厂家或代理商只是工资的负担主体，依据的是厂家或代理商与商场之间的约定，这可以看做是厂家的一种让利行为。而商场才是真正的工资支付主体，负有作为用人单位主体的工资支付义务。这种情况下，依据《通知》规定，商场极有可能被认定为用人单位。此外商场可能被认定为用人单位主体的情形还有：促销员是由商场统一招聘后，分配或介绍给厂家或代理商的，根据商场的安排连续为几个不同产品作促销。这种情况下，除非商场与厂商之间有合同约定，否则认为该促销员是在商场的安排之下从事工作的，隶属于商场的组织体系，其岗位为“商场促销员”。这种情况下，即便其工资由其负责促销的产品厂商负担，也应当认为那只是商场和厂商之间的工资负担安排，商场才是促销员的用人单位主体，承担工资支付责任。
主持人：那么总的来讲，促销员劳动关系认定主要取决于以下三个方面的综合考量：即谁招的；工资由谁支付和为谁劳动；在谁的组织体系之内和由谁管理。
在实践中，促销员的用人单位主体并无定论，而所有的判断都是依据具体情况做出的，因时、因事、因证据而异。从已有的法院判决和仲裁裁决结果来看，厂家、代理商、商场在不同的案件都曾被认定为促销员的用人单位主体。因此，在此类案件中，证据就显得极为关键。那么在没有订立书面劳动合同的情况，如果根据用工确定劳动关系，劳动争议处理机构需要哪些方面的证据证明存在劳动关系？
李晓：一般来讲，在没有订立书面劳动合同的情况下，认定劳动关系，劳动争议处理机构需要的能够证明存在劳动关系的证据包括以下九类：工资支付凭证或发放记录，如职工工资发放花名册、工资条等；社会保险费缴纳的记录；用人单位发放给劳动者的工作证、胸卡、胸牌、服务证等能够证明身份的证件；用人单位的职工名册；用人单位对劳动者的考勤记录；用人单位收取劳动者相关费用的凭证；劳动者填写的用人单位招聘的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；公安、劳动保障监察等执法机构对用人单位相关人员所作的调查笔录、录音材料；用人单位其他劳动者的证人证言。
在举证责任上，劳动者需要负担初始的举证责任。因为用人单位对于与申请仲裁的劳动者不存在劳动关系是无法提供证据证明的。可以证明存在劳动关系的初始证据包括：劳动者持有的工资卡、工资条等工资支付凭证、工作证等身份证件以及“保证金”收据、“押金”条等用人单位收费凭证等。如果用人单位对此认可但认为劳动者已经与单位解除或终止劳动关系，则举证责任转移至用人单位一方，由用人单位举证证明劳动关系于何时解除或终止。同时，劳动争议处理机构可以依当事人的申请或依职权主动取证，这主要是弥补当事人举证责任的缺漏，如相关的笔录材料在公安、劳动保障监察等执法机构保存，则需要劳动争议处理机构去取证。我个人认为，劳动争议处理机构的取证范围不能扩大化，否则当事人的举证责任就形同虚设、流于形式。
潘行球：在此类案件处理中值得注意的一个重要问题就是证据的提供。因为任何主张都是需要证据支持的。一如本案中所存在的问题，由于没有订立书面劳动合同，在工伤认定中由于取证的职权问题，而无法确定用人单位。事实上，根据《通知》，可以作为劳动关系认定的证据是很多的。特别是初始证据，内容和形式上没有特别要求，关键在于可以证明存在劳动关系。如果促销员提供的书面材料中明确反映出促销员实际服务的用人单位，且该用人单位已在材料上签章的，应当认定该用人单位与促销员建立劳动关系。例如，2007年5月上海徐汇区的一个案件，就是在促销员苏某没有直接的证据证明自己与产品厂家存在劳动关系的情况下，她向法庭提供了3份厂家的促销员会议通知。而主审法官通过对3份会议通知的仔细审查，根据上面加盖的公章和内容，以及促销员虽然是生产厂家与经销商共同招募的，但是主要的管理和培训由生产厂家承担并负责工资支付的事实确认了该促销员与生产厂家存在劳动关系。