略论外国历史上的耻辱刑，本文主要内容关键词为：耻辱论文,外国论文,历史上论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D914
【文献标识码】A
【文章编号】1009-9093（2005）-04-0026-03
耻辱刑在当今社会中可以说并没有什么地位。但是，它毕竟在刑罚的历史上也占有一席之地，而且，它以后会有所发展也是完全可能的。因而对其进行考察仍有其必要性。
一、耻辱刑的概念和表现形式
耻辱刑是以对受刑人施以耻辱，损其名誉，使其精神上遭受痛苦的刑罚。耻辱与名誉是一对具有对立意义的概念。“名誉是一种复合观念，它不仅包含着一些简单的观念，也同样包含着一些复杂的观念。”[1]构成名誉的观念是由持久的社会舆论形成的，社会舆论推崇美德的形式要素，具有这种形式要素的人就受到公从的敬重。同[1]而耻辱则是“声誉上受到的损害”。[2]耻辱是一种受公众谴责的标志。它使罪犯失去公众的赞助，祖国的信任和社会所倡导的友爱。同[1](54)
按我的理解，外国历史上的耻辱刑可分为具有独立性质的耻辱刑和附属性质的耻辱刑。所谓具有独立性质的耻辱刑是指那些作为一种独立的刑罚而存在的耻辱刑，如中国古代的髡刑，耐和完刑等。这种具有独立性质的耻辱刑不象生命刑、肉刑、自由刑那样给犯罪人造成直接的有形的损失。它给犯罪人带来的只是精神上的痛苦。可以说，这种耻辱刑为刑之最轻者。所谓具有附属性质的耻辱刑则是指那些附属于其它刑罚而存在的不具有独立性质的耻辱刑。这种耻辱刑存在于肉刑、死刑、徒刑当中。这种性质的耻辱刑可以用肉刑为例予以说明。
我们知道，所谓肉刑是残害受刑人肌肤、肢体和机能的刑罚。肉刑的特点是使受刑人在肉体上受到极大的痛苦和损害，同时也使受刑人在肉体上打下了不可磨灭的“印记”或“烙印”，使其与正常人相区别。这就不是仅仅“异其章服”，而是“异其肉体”了。因此，可以肯定，肉刑是具有耻辱性的，它具有耻辱受刑人的功能。换言之，它具有耻辱刑的功能。也可以说，在这里，肉刑与耻辱刑已经合为一体，不可分离了。
肉刑具有耻辱刑的功能这一点可以从许多历史事实中得到验证。春秋战国时，庞涓妒忌同学孙膑的才能，将其召到魏国，“以法刑断其两足而黥之，欲隐勿现”。“欲隐勿现”就失去了出头露面的可能。孙膑被齐国使者偷带至齐，因卓越的才能受到齐王的重用。当齐威王打算任命他当领兵打仗的将时，孙膑辞谢说：“刑余之人不可。”①刑余之人为何不可？就是因为见不得人。商鞅变法时，太子师傅公子虔因反对变法而受劓刑，他愧于见人，十年杜门不出，足见肉刑所蕴含的耻辱功能。古代有所谓隐官。隐官即指受过肉刑的刑徒，后因赦免除罪等原因不再作为刑徒看待，被安排在不易被人看见的处所生活和劳动的人。隐官之所以要“隐”，无非也是肉刑所含的耻辱刑功能所致。
对于肉刑的耻辱性，前人是有认识的。贾谊曾指出：“廉耻节礼，以治君子，……是以黥劓之罪不及大夫。”②看来贾谊也是看到肉刑本身所具有的耻辱刑性质的。汉末孔融也认识到这一点。曹操执政时，曾经考虑恢复肉刑。当时任少府一职的孔融坚决反对恢复肉刑。其主要理由之一便是，一些好人受了肉刑，“虽忠如鬻拳，信如卞和，智如孙膑，冤如巷伯，才如史迁，达如子政，一罹刀锯，没世不齿。”③“没世不齿”说明耻辱性之烈。
不少当代学者对肉刑的耻辱刑功能也予以充分的注意。例如：陈兴良博士认为：“例如中国先秦时期盛行的五刑：墨、劓、膑、宫、大辟，无不具有耻辱性。……统治者正是有意识地利用这种肉刑及其所附属的耻辱刑，对人们进行残酷的统治。”[3]孔庆明先生则将秦代的黥刑归类到耻辱刑，认为是“在面上作犯罪的标志，以侮辱之”，在论述汉代刑罚时则认为黥和劓既是肉刑，又是耻辱刑。[4]日本学者滋贺秀三先生认为：在中国的上古时代，“受肉刑者已不被看作是社会的一员，任凭他们是死是活都无人关心，与最原始的放逐形态一样。可以认为这就是肉刑的本来目的。也就是说，与死刑一样，肉刑所追求的目的，在本质上与放逐是相同的。刀斧之痛、伤残之苦都不是肉刑的主要目的，肉刑的主要意义，在于它加之于肉体的毁伤，是社会废人、市民权被终身剥夺的象征。”[5]上述学者的观点实际上都肯定了肉刑的耻辱刑功能。
二、外国古代的耻辱刑
根据记载，楔形文字刑法中就有具有独立性质的耻辱刑。《苏美尔亲属法》规定：子如果对其父母说：“尔非吾父”，或“尔非吾母”，那么此子首先要被“髡彼之发”或“髡彼之鬓”。《汉穆拉比法典》规定：如果自由民诽谤神姊或自由民之妻，他就应被“髡其鬓”。中国人有留鬓、发、须的习惯，甚至把保留鬓、发与孝联系在一起，认为“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”。强制性地剃去头发，使受刑人有别于普通人，这就给受刑人以耻辱。看来，一些外国也有与之相同的观念和做法。《乌尔纳姆法典》规定：如果女奴对女主人出言不逊，要被“以一夸盐擦洗其嘴”。用盐洗嘴，是认为受刑人嘴脏。这无疑是一种耻辱性的手段。印度刑法中有用尿洗头剃头的刑罚。《摩奴法论》规定：与再生种姓女子通好的刹帝利，应用尿洗头剃发。尿为秽物，用尿洗头剃发，可以认为是给人以耻辱。日本贞永元年的法典《贞永式目》中有剃除片方（或左或右单方面）之鬓发的刑罚，适用于庶民百姓。德川幕府阶级有一种专门对妇女适用的附加刑，就是剃发。中世纪及稍后的欧州，对犯罪人毁名损誉的刑罚措施也盛行。当时欧州各国的刑事法制中，存在着诸如将罪犯陈列入枷刑台，令罪犯颈带枷板及其它羞辱装束，令罪犯披带其犯罪之物件或者法衣装束等耻辱刑。[6]
具有附属性质的耻辱刑则更广泛的存在于外国古代的刑法中。最典型的当推烙印刺字的刑罚。这是一种在人体表皮上烙刺并留下印记的刑罚。烙刺的部位多为额部，也有面、手、背脊等处。这种刑罚与中国的黥刑相类似。它作为一种肉刑，仅损其肌肤，并不残害肢体的功能。可以说，它所给人带来的肉体痛苦是暂时，而所给人带来的精神痛苦是贯穿以后整个生命的，它给人带来的耻辱是在人的生命完结之前都一直昭示于世人的。希伯来刑法中有烙印的肉刑，当时规定可“以烙还烙”。日本古代的刑法中有捺火印于面和刺黑字等刑罚。古印度有火印刑。印度刑法对适用烙印的犯罪及图象、部位都有详尽规定。《摩奴法论》说：“对于玷污师父床第者，应该烙上一个女根；对于喝酒的人，应该烙上一个酒店的标记：对于窃贼烙上一个狗足；对于杀害婆罗门的人，应该烙上一个无头人”，而且是在“额头上打烙印”。伊斯兰刑法虽没象印度刑法规定的那么详尽，但也有关于烙印的条款。《古兰经》规定：对于那些“借诈术而侵吞别人的财产”并“窖藏金银，而不用于主道者”，“要把那些金银放在火狱的火里烧红，然后用来烙他们的前额、肋下和背脊。”
除了烙印刺字的刑罚外，具有耻辱刑功能的其它肉刑在外国当然同样也广泛存在。楔刑文字刑法中就已有多种这样的肉刑。《汉穆拉比法典》规定有“割舌”、“割下乳房”、“割去一眼”、“击落其齿”、“割其一耳”等刑罚。在古印度，首陀罗对高种性犯罪，不足以处死刑时，常以种种肉刑处罚。首陀罗说了前三种姓的坏话，处以断舌刑；首陀罗唾骂婆罗门，处以切去两唇刑；低种姓者用肢体的某部分伤害了高种姓者，则割断他身体的该部分；首陀罗评论再生人的名字与种姓时，以十指长的铁钉钉入他的口中；古罗马有宫刑、鞭杖刑、火印刑、断舌刑等肉刑。在古代巴比伦，也有鞭、杖刑、断舌刑、挖眼刑、割乳刑等。1649年的《俄国会典》第22章中规定的肉刑有“砍断其一只手或一条腿”、“割去其鼻子或耳朵”、“撕破其嘴唇”、“剐去其一只眼睛”。[7]
外国古代历史上的死刑同样也都具有耻辱刑的功能。死刑本身很难体现出耻辱性，但是，死刑的执行方法却可以体现出耻辱性。《俄国会典》中规定的死刑的执行方式达35种，有斩首、绞刑、溺刑、焚刑、活埋、以熔化的金属液注入咽喉、肢解、车裂等。这些死刑的执行方式既有恐吓的功能也都带有耻辱性。又如，在中世纪的德国，德皇查理五世时期制定了德国封建专制时代著名的《加洛林纳刑法典》，并于1532年经国会批准。根据这部法典，死刑的适用极为广泛，死刑的执行方式十分残忍，包括火烧、车裂、四马分尸，尖物刺死等。这些死刑的执行方式同样既具有威吓性，又具有对受刑人强烈的羞辱性。
古代历史上的耻辱刑是专制制度的产物。法国著名革命家罗伯斯比尔在题为《论羞辱性刑罚》的讲演中就指出：“耻辱污损人的心灵；一个人要是被判定应受轻蔑，他就不得不成为该受轻蔑的人。不能再指望受到自己亲友尊敬的人，能够指望什么高尚的感情和什么宽恕的行为呢？既然已永远丧失与品德相联系的一切优点，他就必定要到邪恶的享受中去寻求满足。”[8]通观全文，可以知道，罗伯斯比尔的这篇讲演所指的羞辱性刑罚主要并不是指那种具有独立性质的耻辱刑，而是指那些具有附属性质的耻辱刑。而这里的“耻辱”则主要是指这种刑罚给犯罪人的亲属蒙受的耻辱。随着资产阶级革命的胜利，这种作为专制时代的产物的耻辱刑也就被彻底废除。
三、外国近现代的耻辱刑
意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中多处谈到耻辱和耻辱刑问题。贝卡利亚指出：“人身侮辱有损于人的名誉，也就是说，有损于一个公民有权从他人那里取得的那份正当尊重。对于这种侮辱行为，应当处以侮辱刑”。同[1]贝卡利亚还说：“有些犯罪出于妄自尊大，它们从痛苦中获取荣耀和精神给养，对这类犯罪不适用痛苦的身体刑；相反，讥笑和耻辱都是行之有效的，这种刑罚用观众的高傲约束狂热者的妄自尊大，而是真理本身也恰恰凭借自己的耐力和顽强来避开这种刑罚的韧劲。”同[1]（54）显然，贝卡利亚在这里所说的侮辱刑也即耻辱刑，是指运用道德谴责来实现刑罚的效果。这种耻辱刑与专制制度下的耻辱刑存本质的不同，但是在“示众以耻辱”这一点上来说应该说还是一样的。孟德斯鸠也呼吁，“让我们顺从自然吧！它给人类以羞耻之心，使从羞耻受到鞭责。让我们把不名誉人微言轻刑罚最重要的部分吧！”[9]“一个明智的立法者就应当努力通过适度的刑罚与奖赏，通过和上述性格适应的哲学、道德与宗教箴规，通过荣誉的法规的适当使用，通过羞辱性的刑罚，通过长时期的幸福和太平生活的享受去教养人民。”同[9](87)
在刑法理论中，通行的一种观点认为，当代各国刑事立法的重要特征之一就是排除了侮辱犯罪人人格的耻辱刑。[10]这是有道理的。然而在笔者看来，在排除了那种侮辱犯罪人人格的耻辱刑之后，那种以加诸公众谴责标志的耻辱为内容的耻辱刑仍然是可以存在的。前引贝卡利亚的言论表达的正是这一种观点。如同在原始社会向阶级社会过渡的时期可以出现象刑等耻辱刑一样，随着社会的发展，随着刑罚的轻缓趋势的进一步发展，耻辱刑这种既不残害人的生命和身体，也不限制人的自由的刑罚，还会有其逐步发展的余地。事实上，我们看到，在当今一些西方国家中，仍然存在着耻辱刑。例如加拿大刑法中的“从女王陛下部队中可耻除名”，美国军事刑法中的“不名誉退役”“品行不良退役”都可以认为是资格刑与耻辱刑相结合的刑罚，至少含有耻辱成分。在德国，以特定形式犯侮辱罪和诬告罪的，法律规定将有罪判刑的公告作为刑法附随后果。一方面，有罪判决公告的目的应当有助于被害人名誉的恢复，另一方面，有罪判决的公告对于被判刑人而言，将受到公众的谴责。[11]《法国刑法典》把“张贴宣告之决定或者在新闻报刊上或运用视听传播方式公布此决定”作为对自然人或法人适用的附加刑。这种附加刑其实就是耻辱刑。当然，这里所指的耻辱刑只能是那种具有独立性质的耻辱刑。至于那种附属肉刑、死刑的具有附属性质的耻辱刑则应该是一去不复返了。
在这里，专门谈一下美国的耻辱刑情况，也许不无益处。耻辱刑在美国有着悠久的历史。在移民时期，美国人对监禁的方式不习惯，惩罚罪犯多采用示众耻辱的方式，借助公众的谴责来促使犯人早日悔过自新。到了19世纪，耻辱刑不再被看重，坐牢成了惩治罪犯的主要手段。然而，随着美国犯罪率的逐年上升，越来越多的美国人开始对监禁方式产生了怀疑，他们认为采用关押入狱的单纯惩罚方法并不能真正改造好罪犯，目前的重新犯罪率很高就是明证。在这种情况下，美国一些法官采用耻辱犯人的惩罚方法。得克萨斯州的法官特德·波因最早恢复使用耻辱刑而闻名全国。他曾判一位虐待学生的音乐教师在20年内不准弹钢琴，并在他家门口贴出了提醒18岁以下的人不要接近他的告示。这位法官还判处一位在13所学校破坏公物的青少年，到每所学校向同学们道歉和回答有关问题，使孩子们都知道他为什么会受到这样的惩罚。法官特德·波的做法已得到其他一些州法官的赞同和效仿。在佛罗里达州，法官拉瑞·夏克判决一名骚扰妇女的被告人在家门口悬挂高度不得低于5英尺的警告牌，还判令另一罪犯当众向被害人道歉和忏悔，时间不得少于10分钟。加州的一位法官曾判一位酒后驾车者在自己的汽车上张贴他犯有酒后驾车罪的告示。在阿肯色州，一位法官判令行窃者在行窃地点手持认罪书示众。在俄勒冈州，骚扰妇女、儿童者将会被法官判令在两份报纸上刊登包括有本人姓名、照片及其违法犯罪事实的道歉广告。介绍他人卖淫者，将被判令在报纸和电视上“亮相”。法官大量应用耻辱刑的做法，在美国各界引起了极大争议。一些法律专家认为，实施耻辱刑对安抚部分渴望看到做坏事者得到相应惩罚的心态有所帮助，但这会扰乱美国的刑事司法体制，并对这种做法是否有利于阻止日益增长的犯罪率挣环疑态度。另外，还有少数州的上诉法院也反对使用耻辱刑。1995年，纽约州上诉法院否决了一起纳索县法官要求醉酒司机在车上贴特殊标记的案件：1996年，田纳西州最高法院也驳回了一起法官判令罪犯在家门前挂警示牌的案件。[12]美国的这些似乎有些“新奇”的做法，可能会对我们认识耻辱刑的发展趋势有所启示。
【收稿日期】2005-08-27
注释：
①《史记·孙子吴起列传》。
②《周礼·秋官·掌戮》。
③《晋书·刑法志》。