论票据质押的权利担保与物的担保的二元性，本文主要内容关键词为：票据论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF438.7［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2006)06-0091-5
在票据法上，票据质押通常是通过设定质押背书实现的，设定质押背书是以设定质权、提供债务担保为目的而进行的背书，它是由背书人通过背书的方式，将票据转移给质权人，并以其取得票据金额的支付，作为对被背书人所拥有债权清偿的担保。[1](P248)《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第35条第2款示范性地规定了汇票的质押：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”但是，在票据法的立法、实务以及理论研究中，人们对有关票据质押问题的某些认识似乎还存在着较大的分歧，以至于在制度设计中，某些规定在法律适用上有些使人无所适从；在司法实践中，相似的两个票据质押的案件却出现了截然不同的判决结果；①在理论研究中，也存在对同一问题进行不同解释的多个学说派别。通过对上述问题的思考和研究，似乎可以归结为两方面的原因：一方面，对于以往的票据质押的基本理论和基本认识还有欠缺，导致从这些基本理论出发所做出的后续逻辑推论也是不完善的，并总是陷入理论上的冲突和实践中的困境；另一方面，我们在坚持票据法的理论立场和研究方法的同时不自觉地放弃或者说忘记了民商法特别是民法的一般性理论，这种研究视野的狭窄并最终导致了理论研究上的片面化。基于此，从票据作为权利和作为物的统一性出发，对票据质押立法、司法有关问题以新的解释方法和新的思维路径。
一、作为物化的权利的票据
在大多数的票据法论著中，票据总是被定性为有价证券，或者进一步被认为是完全有价证券。②但是，就我国现有的法律、法规来看，并没有关于有价证券的完整的定义性条文，而且，各种有价证券的性质并不尽相同。因此，在理论研究中意图对有价证券作一个明确的、公认的定义，实属不易。这样，票据究竟是什么，可能也只是一个相对模糊的认识。因此，在认识和理解票据性质的问题上，对有价证券的研究是一个不可回避的课题。
对于有价证券的认识，应当从权利的做成、转移以及行使诸方面的全部或其一，与持有证券之间的关系，来研究什么是有价证券。这样，就出现了以下的学说争论：
其一，权利的转移和行使都应以持有证券为必要。此学说为目前日本学术界的多数说，③认为应将权利的转移和行使与证券不可分，始能称此证券为有价证券，其重视权利转移与行使在理论上的关联性，认为二者难以分离的同时，不仅权利的转移要依赖证券进行和完成，且权利的行使也必须以持有证券为必要。在这一学说中，权利的转移和行使与证券结合是作为有价证券的两个必不可少的要件，而不能只具其一。还有，权利的行使与转移必须与证券密切结合，达到权利人能够持有、出示证券的程度。没有证券，则权利的行使和转移通常不能顺利实现。
其二，权利的行使应以占有证券为必要。此为德国学界目前的多数说，④认为有价证券的理论构造核心在于其提示证券性，而对于提示证券性来说，应为权利行使的必要条件。在有价证券理论构造中，对于权利转移的情况如何，常常并不决定性地影响权利的行使。例如，权利人因被他人盗取或者遗失等而丧失对证券的占有时，权利人仍可能转让或者处分证券所表彰之权利。因此，权利行使应以占有证券为必要，权利转移则不以占有证券为绝对之必要。
其三，权利的行使或者转移二者任意其一以占有证券为必要。这是德国早期的学说，⑤认为有价证券的要旨在于其表彰权利的最终行使，但也可以包含权利的转移，并把权利的转移也看作权利实现的内容之一。这样，权利的转移或行使，只要其一须依证券而实现，即为有价证券。
其四，仅权利的转移应以占有证券为必要。此学说也为目前相当一些票据法学者所主张，⑥认为有价证券设定的目的在于将权利证券化以便于权利的流转，因此，权利的转移应以占有证券为必要，以确保权利的转让和取得，并维护交易安全。至于权利的最终实现是否必须依赖有价证券，并非绝对必要。
对于以上的争论，大致可以称之为一元论与二元论之争，并且争论持续至今，没有最终统一的定论。但是，我们可以把握的是：以上有价证券理论争论的核心是有价证券所表彰的权利和证券本身究竟是怎样的关系，在法律意义上，该权利在广义上被行使，也就是权利被转让、放弃、实现等情况下，证券这张纸要起到、能起到怎样的作用。换句话说，就是有价证券作为物本身和其表彰的权利在法律上如何来认识。
我们说，从有价证券做成之时起，证券与其表彰的权利即结合为一，这个权利并不是做成证券的原因关系中债权的替代品，而是一个新的权利。当然，这并不意味着权利人平白无故地多享有了一份权利，以及债务人多承担一份债务，而是权利人在享有证券上权利的同时，不能再向债务人主张原因关系中的债权，法律上也因此赋予债务人以抗辩权。而之所以做成以证券为载体的新的证券权利，其目的之一可能是便于商事交易中权利的转移，并因此要求证券权利的转移通过证券进行，也就是我们常说的以背书并交付证券来代替债权转让通知；之二可能是简化权利实现的过程，也即以提示证券为行使权利的方法，而无须其它佐证；之三可能是便于债权人特别是金钱债权人异地行使权利，以证券权利的异地实现来代替做成证券的原因关系中的债权的本地实现；之四可能是为了将即期债务变为远期债务的需要，作为一种信用保障机制，以证券权利“转换”了原因关系中的债权。因此，从根本上说，有价证券在其做成时起，权利就与证券密不可分，而且，有价证券所表彰的权利是为了证券本身目的、功能实现的需要而被当事人所创造的一个新权利。那么，作为逻辑上的顺延，有价证券的权利转移和行使是无论如何不能离开证券的，这也是有价证券存在的意义所决定的，因此，我们赞成有价证券权利的转移和行使都应当以持有证券为必要的理论。尽管在一些特殊情况下，如有价证券的遗失、被盗、毁损等，权利的转移、行使存在不依赖证券进行的情况，我们也可以对其做出合理的解释：一方面，其非有价证券的常态，这种情况的出现不是有价证券制度创制者所期望的，也就是说，因为未预料到的情况的出现，导致了不得不做出的变通；另一方面，在这些情况下转移或者行使的权利已经非原有价证券之上的权利了，而是一种替代性的证券权利（有价证券藤本、副本），或者回归到原因关系中的权利（原因关系债权），或者仅仅免除了证券的提示性而已（除权判决等）。
在明晰了有价证券的理论构造后，我们可以这样来描绘作为有价证券的票据：其基本作用，在于作为一定的财产性权利的载体，支持该权利的运行。它不是单纯的证据证券，在通常情况下，即使通过其他方法能够证明权利的存在，也不能行使票据权利；它还不是单纯的资格证券，因为它本身就代表一定的权利，而不仅仅是权利人的资格证明；它也不是一般的金额证券，它并不能直接作为金钱的代用物，而只代表一定的财产性权利。票据作为有价证券的自身属性来说，它应该属于一种物化的权利。[1](P7)
在理论研究中，特别是在票据法学者的研究视野下，总是关注于票据权利的一面，票据作为物的特征总是被忽略。在大多数情况下，这种忽视并没有给我们的研究带来太多的麻烦，因为和票据上记载的权利相比，票据书面作为物除了极特殊情况下具有收藏等财产价值外，仅仅有极其微小的现实价值，乃至完全可以为我们所忽略不计。但是，在一些特定情形下，票据作为物的价值，特别是其表彰权利并与权利行使密不可分的作用，使票据这张纸也具有了相对重大的现实意义和理论价值，典型如票据质押的场合，将票据的物的属性和权利的属性给予同等的关注是准确认识和理解票据质押问题不可或缺的，否则，我们的结论就总是陷入矛盾和争论不止当中。
二、票据质押的目的意图——权利担保
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四章质押中，第二节权利质押中的第75条明确规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票……。”因此，票据质押在我国的担保法制度中是归属于权利担保一类的。
作为权利担保的票据质押，在票据法理论和实践的范围内，我们可以得出以下结论：
第一，票据质押的标的是权利，这一权利并非动产质押中作为权利的所有权，而是债权，从根本上说是作为相对权的债权请求权。
票据质押之所以在担保法中被认为是权利担保，而不是动产担保，就是因为票据作为物（纸张）本身并没有太多的财产价值上的意义，票据之所以被人们当作重要的财产并能够实现其担保主债权的功能，主要在于票据所表彰的权利，在于票据上所记载的动辄成百上千万的金钱债权。同时，由于票据法制度构建中，充满了保障对持票人权利尽可能实现的思想，因此，对于质权人来说，接受票据质押这种形式的权利担保，与设定物的动产质押和不动产抵押以及其他的担保形式相比来说，更为便捷和高效，因此，票据质押的担保形式在实践中也能够为人们所接受。
在此，我们面临的一个理论问题：当票据质押被设定之后，票据权利在出质人（背书人）和质权人（被背书人）之间，是如何来分配的。一种理论认为，设质背书并不发生权利转移的效力，设质背书仅仅能使被背书人取得质权，不转移票据权利。[2](P236)票据权利人仍然是背书人，被背书人是代理背书人行使票据权利。[3](P228-229)另一种理论认为，票据质押的质权人依票据法所取得的权利虽然不同于以普通背书转让而取得票据权利，但这二者在许多方面却存在惊人的相似之处。我们因此主张质权人取得票据权利，但其行使却必须受到条件的限制。 [4](P106)我们认为，设质背书的被背书人能够依法实现质权时，即成为真实票据权利人。因此，应当倾向于将票据权利赋予设质背书的被背书人享有，只不过对其权利的行使要予以限制，例如不得转质等。如果坚持认为被背书人仅仅取得质权或者代理行使票据权利的权利，是不能解释主债权不获清偿时，质权人径自行使票据权利的现象；以及主债未至清偿期，质权人（被背书人）亦得向付款人等主张票据权利等。因此，票据质押的权利担保与普通的权利质押担保的不同之处在于，质权人享有的权利不限于在票据权利上所设定的质权，甚至是票据权利本身。
第二，票据质押中，票据权利应当具有可让与性。
从根本上说，票据质押实行的是将用作担保的权利变现以实现被担保的债权，而不能转让的权利是无法达到这一目的的，无法实现主债权的优先受偿。以汇票为例，我国《票据法》第27条第2款规定：出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。按照票据法的原理，汇票本应为指示证券，即允许票据权利人依背书而指定新的权利人，从而使汇票辗转流通。但法律同样允许汇票的出票人在签发汇票时，可能及于某种考虑，在汇票上记载禁止转让的文句，这时，依据汇票的文义性的特征，该汇票即失去票据法上的流通可能，而成为一般的指名债权证券。对此汇票，我们同样要否定其进行设质背书的效力，作为被背书人的质押人不能取得票据权利，也不能对票据权利享有质权。一言概之，设质背书无效。
第三，通过票据质押实现权利担保的途径有两方面：其一是依据票据法的设质背书方式；其二是依据担保法的一般民事权利质押的方式。
票据法规定了票据权利转让的方式：背书。同时票据法也并没有否定依照一般民事债权转让方式转让票据权利的可能性。这就决定了，票据权利的质押，可以依照票据法设质背书的方式完成，也完全可以依据一般民事权利质押的方式进行。实际上，在我国的《票据法》第35条第2款和我国《担保法》第76条中，已经有意识地规定了这两种质押的方式，一种是以质押背书的方式完成票据法上的票据权利质押，一种是以签订质押合同并交付票据的方式完成民法意义上的票据权利质押。这两部法律中的两种规定本不应当招致过多的非议，但是，2000年的《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定：“依照票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”实际上，这里应当是“……不构成票据法上的票据质押”。否则，不仅一般的民事权利质押方式的票据质押不被承认之外，还等于是直接否定了《担保法》的相关条款，这是不妥当的。
三、票据质押的附带效果——物的担保
我国《担保法》第81条规定：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”所谓的“本章第一节”，即是指第四章质押中的动产质押的一节的规定。《担保法》的这一条规定颇值得玩味，因为，权利质押的核心在于权利，而不在于物，那么，票据权利质押适用动产质押的有关规定，究竟为何用意，是否有适用的可能性呢？
动产质押与票据权利质押的最大区别应当在于，动产质押的对象是物，从根本上说是物的所有权，而票据权利质押则是债权，那么，票据质押除了我们已经明确的权利质押外，是否还有着动产质押存在的余地？这个答案应当是肯定的，我们说，无论对于票据法上的通过设质背书方式的票据质押，还是依据民法、担保法完成的票据权利质押，都有着一个要求，即：交付票据给被背书人或者质权人。交付票据之后，对于票据法上的票据质押来说，作为出质人的背书人仍然是该票据的所有权人；⑦对于担保法上的票据质押来说，出质人也当然是票据的所有权人。因此，即使是权利质押，但因为质押的权利有着物的载体，该载体物并随着权利一同被移转，那么该物的法律地位就应当明确，毫无疑问，《担保法》第81条的规定是有合理性的。
在票据质押中，交付票据这个过程，将表征着票据权利质押合同的履行，或者表征着设质背书行为的完成和生效。除此之外，我们也要解释性地承认票据这张纸也被设定了一个动产质押，尽管没有合同约定，票据上也没有关于票据本身被质押的记载，但是，由于票据权利质押的需要，不得不将票据物作为动产一并交付给质权人。而且由于票据这张纸仅有几乎可以忽略的财产价值，因此，并不会因为票据物的质押导致主债权数额发生变化，仅仅被票据物的所有人（通常也是票据权利人）作为权利质押的辅助，附带性地、伴随性地完成了具有法律意义的动产质押。
由于票据是提示证券，权利的实现有赖于占有和出示票据，因此，票据权利人丧失了对票据的占有，很有可能导致票据权利无法行使或者短期内无法行使。这样看来，票据物的质押可能也会具有重大的法律意义，这个结论可能会对一些票据质押案件有新的认识和解释。例如，对于出票记载“禁止转让”汇票来说，背书人设定的设质背书将被认为无效，但是，背书人在法律上并没有足够的依据和理由向被背书人要回票据，这时，票据质押的物的担保的特征表现出来，被背书人占有票据物将在根本上阻碍或者在一定时间内阻碍背书人实现票据权利。对于质押制度的要义之一，也无非是阻碍、限制或者中断权利人对权利的享有，以促使该权利人尽快履行主债务，否则质权人将从该权利中优先获益或者直接获益。从这方面我们一定要强调，票据物的所有权与票据权利合而为一，密不可分，忽视票据权利固然不行，忽视票据物的权利同样也不行。
［收稿日期］2006-07-21
注释：
①1995年，中国投资银行天津分行诉天津市轻工业对外贸易公司关于记载“不得转让”字样汇票质押效力纠纷一案中，天津市高级人民法院最终确认了该汇票质押合法有效；1996年，沈阳石化公司诉辽宁石油公司以“不得转让”汇票向招商银行沈阳分行设定质押无效一案中，辽宁省高级人民法院最终判决却确认了记载“不得转让”的汇票不可以设定质押。这两个案件的判决结果极有代表性地说明了对于票据质押的有关问题，在法律适用、法律解释方面，法官们也远没有达成共识。
②参见赵新华：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第9页；姜建初：《票据原理与票据法比较》，法律出版社1994年版，第4页；梁宇贤：《票据法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第20页。
③参见［日］前田庸：《手形法·小切手法入门》，有斐阁1983年版，第14页； [日]铃木竹雄、前田庸： 《手形法·小切手法》，有斐阁1992年版，第25页；
④参见Vgl.Alfred Hueck/Claus-Wilhelm Canaris,Recht der Wertpapiere,12.Auf.,Verlag Franz,Muenchen,1986,S.3-4.另外，少数一些日本学者也持此见解，参见［日］福泷博之：《手形法概要》，法律文化社1998年版，第4页。我国的一些学者也持此观点，参见赵新华：《票据法论》，吉林大学出版社2000年版，第7页。
⑤这是日本学者对此问题的研究结论。参见［日］青谷和夫：《有价证券法》，千仓书房1976年版，第14、17页。
⑥参见［日］长谷川雄一：《有价证券法通论》，成文堂2000年版，第3、4页；曾世雄、曾陈汝明、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第2-4页。
⑦参见赵新华：《票据法论》，吉林大学出版社2000年版，第249页。
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