知识产权在财产权体系中的定位，本文主要内容关键词为：财产权论文,知识产权论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1671-7023(2003)02-0074-06
一、知识产权：性质与地位
(一)作为一种私权的知识产权
“知识产权是私权”，这是为世界贸易组织(WTO)协定中《与贸易有关的知识产权协议 》(TRIPs)所确认的基本原则。鉴于WTO是当今世界各国在贸易方面最主要、影响也最为 广泛的组织，而TRIPs业已成为知识产权国际保护领域最重要的条约，因此，可以认为 ，世界上大多数的国家和地区是承认或不得不承认知识产权的私权性质的。
那么，关于“私”的定义、“私法”的性质和地位以及“私法”与民法的关系等，应 如何认识?长期以来，由于在我国“私法”及“私权”没有得到足够的重视，有关研究 极为薄弱，以上问题没有得到很好的澄清。
目前在国内学者中，以易继明在其博士论文中对私法的若干基本概念的考察最为详尽 。在整理分析了东西方传统下“私”的含义和对“私”的不同理解后，易博士指出，对 私法的认识，区分公法和私法的核心，是“一种法律精神之所在”。应从精神层面对“ 私法”加以把握和应用，私法应该作为一个整体而为我们所掌握。在民法和私法的关系 中，“所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”，那么，随着等级 在近代社会的消失，民法(或市民法)与私法的区分就没有了。从这个角度理解私法，实 际上就是指我们今天所称的“市民社会的法”。同时，欲在一般私法(或民法)与所谓的 特别私法(包括商法、无形财产法、劳动法等等)之间划出一道清晰的界限，是既不可能 也无必要的(注：见易继明《私法精神与制度选择》，载于《北京大学2002届博士论文 》第4-13页。)。
应该说，易博士的上述见解颇有见地，本文正是在此意义上来看待私法与民法、私权 与民事权利的关系的。知识产权的民事权利属性实际上在我国立法中早已得到确认，《 民法通则》即在第五章“民事权利”中规定了知识产权的内容。从世界范围看，英美法 系的国家中，由于没有法典编撰的传统，知识产权法一般是采用单行法的立法体例，与 财产法、合同法、侵权法一样，知识产权法是一个独立的法律部门；在大陆法系国家， 传统的民法典没有容纳知识产权的内容，但这并不意味着否定知识产权作为民事权利的 组成部分。一般认为，现代意义的知识产权制度是从17世纪才开始发展起来的，在19世 纪欧洲兴起民法典编撰运动时尚未发展为成熟的法律制度，所以无法体现在民法典中。 自上个世纪90年代开始的第三次民法典编撰浪潮中，已有一些国家(如荷兰、俄罗斯、 越南)将知识产权法的内容规定在民法典中，其成功与否姑且不论，但确实反映了现代 法治社会对知识产权法体系和地位的不同认识。
在我国曾有一种观点认为知识产权是一种综合性的法律规定，因而是一个独立的法律 部门。笔者认为，知识产权法的调整对象系平等主体因创造或使用智力成果而产生的财 产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。其中行政法和刑 法性质的规范在知识产权法中占有比例很小，不足以影响该法的性质。知识产权是民法 对知识形态的无形财产法律化、权利化的结果，是从物的所有权中分离出来的新的、独 立的财产权形态。知识产权有着类似于有体物的物权的特点(如属于对世权，具有绝对 性)，故常被称为“准物权”。可以说，知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有 的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。
(二)知识产权与民法典制订
对知识产权法地位和知识产权性质的认识也反映在当前中国民法典制订过程中所呈现 的不同思路上。中国民法典的制订是中国法律界的一件大事，当前的编撰模式是以学者 先提供草案。在我国民法典的制订中，有学者总结出了当前民法典编撰的三条思路，谓 之松散式(邦联式)、理想主义和现实主义。也有学者认为，只有两种思路的差别，松散 式实际是主张法典汇编，而理想主义和现实主义的冲突根本上可以看作“人文主义”和 “物文主义”的冲突[1]。这里我们且不论及不同思路之间在体现的精神和具体的体系 安排上的差异，我们只是注意到，在关于知识产权的定位问题上，两种民法典起草思路 也体现出明显的差别。
一般来说，关于知识产权是否应包括在民法中，争议并不很大。多数学者认为知识产 权法是民法的重要组成部分，知识产权在本质上是私权，即民事权利。如前所述，这在 我国目前的立法中已得以明确。但是知识产权作为重要的民事权利，是否意味着必须把 知识产权法纳入民法典中，使之成为民法典的有机组成部分?在这个问题上，以梁慧星 教授为代表的物文主义(借用徐国栋教授的用语)立法思路主张把知识产权法看作民法典 外的民事特别法。理由在于，一则知识产权法的技术性规定较多，需要不断进行修改、 变动，如将其纳入民法典中，不利于法典的稳定；二则在技术上也有一些问题，难以决 定是将各具体的知识产权法(如专利法、商标法、著作权法)的内容全盘照搬为民法典中 的知识产权篇，还是只规定一些原则，具体规则仍从各特别法[2]。而在徐国栋教授看 来，以德国民法典为代表的潘得克吞立法体系没有把知识产权整合到民法典中，其原因 并非一些学者所解释的知识产权的发展比较晚近，而在于德国民法典采用有体物主义， 无法容纳作为无体物的知识产权。但在知识产权日益重要的当代，不能再让它游离于民 法典之外。虽然知识产权的客体不同于有体物，其利用与所有权相比有不同的特点，其 法律规则具有很强的技术性，但原则上应承认知识产权是所有权的一种，是一种特殊的 所有权[3]。笔者认为，在我国民法典制订时，不必强求将重要的民事权利都纳入一部 法典，因为这在现实中是行不通的。从无形财产的属性和特点来看，宜以特别法的形式 在财产权法律体系中得以体现(理由下文详述)。客观地说，上述两种立法思路在知识产 权是否应纳入民法典问题上的不同观点未必反映了如徐国栋教授所言的“物文主义”与 “人文主义”的分歧，却反映出对民事权利共性与个性以及知识产权在民事权利体系中 的地位的不同认识。进一步的，关于知识产权在民事权利体系中与财产权、物权是何关 系，知识产权的特殊性又体现在何处等等问题，就不能不值得进行更深入的探讨。
(三)民事权利分类体系下的知识产权
在大陆法法典编撰的传统影响下，学者们致力于构建宏大的民事权利体系。依据不同 的标准可以对民事权利进行不同的分类，如依权利保护的客体分为财产权与非财产权； 依作用的不同分为支配权、请求权、形成权与抗辩权；依权利效力所及的范围分为绝对 权与相对权；等等。这之中，最常见，也最为重要的，是按照客体来归类。因为客体反 映具体的权利内容所针对的对象，而从“内容”着手是认识权利的起点，按客体分类构 建权利体系，对认识民事权利的整体情况和各种权利的特性，也最为便利。
在财产权与人身权(非财产权)的二分法的结构下，知识产权的位置比较模糊。国内90 年代初权威的民法著作认为从权利性质上讲，知识产权具有人身权和财产权的双重内容 [4]。对于这种知识产权内容具有双重性的观点，已有学者提出质疑。认为除著作权外 ，其他类别的知识产权仅仅限于财产权，或者认为，除著作权、商号权、商誉权等少数 情形外，绝大多数知识产权仅有财产权内容[5]。研究知识产权的学者在分析了“知识 产权”的西文语源之后指出，无论是英文Intellectual Property中的Property，还是 德文中的Geistiges Eigentum中的Egentum，原意都是“财产”或“财产权”，因此如 果把知识“财产权”表述为由人身权和财产权两部分组成，在逻辑上是不通的[6]。笔 者倾向于认为，大多数知识产权其实包含人身权的内容，比如我国《专利法》第十五条 规定，专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号。但是，从 整体上看，知识产权中人身权的内容只占了很小的比重，而且知识产权并不是在人身利 益与财产利益之外还具有其他的利益，其人身权和财产权的双重性特点并没有跳出民事 权利人身与财产二分法的圈子。所以，在本质上，民事权利按照人身和财产的二分法对 于知识产权仍然是适用的，根据所体现的主要特征和权利的主要内容，在财产权体系内 应该能为知识产权实现恰当的定位。
二、财产权的范围与分类
(一)对财产的不同理解
财产，这是一个使人迷惑又含义丰富的概念。在经济学上，“财产”一词有复合的含 义，比如谈到清水，经济学家认为：第一是有形的物质：水；第二是它的客观特性，有 用性或效用；第三是它对人类有用的劳务；第四是对水的权利[7]。在法学上，在不同 场合对“财产”也有不同的理解。首先，当从权利本体意义上讲时，今天成熟的法学理 论已摆脱了把财产单纯看作主体对客体的控制关系，而倾向于认为财产本质上体现人与 人的关系，这也使得人们在转换的意义上使用“财产”和“财产权”。财产的本质是一 种制度供给，是一种预期的可以获利的权利，因此，“财产被认为是一个人与另一个人 ，或一个人与其他许多人之间的权利关系”[8]；其次，当仅仅在客体意义上使用“财 产”概念时，可以对财产的范围作广、狭义的划分。梁慧星教授在整理英美法系财产法 的立法体例，并探寻Property一词的语源后指出，英美法在给“财产权”下定义时，采 用的是狭义“财产”概念，狭义财产相当于大陆法系的“物”(有体物)的概念(注：见 梁慧星《是制定‘物权法’还是制定‘财产法’——郑成思教授的建议引发的思考》， 载于中国民商法律网(http://www.civillaw.com.cn),2001.12.31。)。他同时指出，大 陆法系国家广泛采用的是广义财产概念，这一概念下，“财产”泛指一切能带来经济利 益的事物，按《荷兰民法典》的表述，“包括一切物和一切财产性权利”。也就是说， 那种认为“物权”是大陆法系特有的概念，“财产权”是英美法系特有的概念的看法是 错误的。实际上，随着近代以来两大法系的交融，财产权的概念已渗入到大陆法系国家 的民法及民法理论中，但大陆法系的财产概念和英美法系显然有别。此外，在英美法中 ，“财产”的含义也有广、狭义之别。以一本权威的英国《财产法》教科书为例，该书 把财产分为五大类：土地；货物，即金钱以外的有体动产；无形动产，即债务、专利和 版权之类；货币；基金。只是在无体动产中，知识产权才作为一类财产而出现[9]。可 见，这里的“财产”概念几乎无所不包。当然，无所不包并不否定在具体研究中的“各 自为政”，在那本教科书的后文，我们看到的仍然是相当于大陆法中“物权法”的内容 。至于广义财产中的其他内容，在英美法“不讲体系”的传统下，是交给合同法、知识 产权法乃至侵权法等去完成的。
大陆法系国家中，虽然普遍接受广义财产的概念，但有意思的是，在各国的民法典中 ，反倒很少以“财产权”的概念来构造财产法律制度。这正说明了立法者的担忧：以财 产权的概念统率民法除人身权以外的其他内容，以财产权法来调整财产关系，则将使财 产权法成为小民法，在体系和内容上几乎无所不包，这样将难以形成真正的体系。财产 权法作为民法中一项独立的制度就没有存在的必要。在我国起草民法典的过程中，也曾 出现应制订物权法还是制订财产权法的争论。有学者认为，采用“物权”概念，容易使 人把民法理解成调整人与物的关系。20世纪以来国外的一些立法也在尝试规范更为广泛 的财产范围，而且当今世界财产的种类已大大丰富，“物”的概念已很难容纳主要的财 产形式，因此建议制订财产法而不是物权法。但国内大多数学者对此持反对意见，就其 原因，以上提到的财产权体系过于庞杂应该是主要的一点吧。
(二)财产权的基本分类
财产权体系的庞大、繁杂，以及在立法中的“不可能”，恰恰为学术研究提供了重大 课题和提出了挑战。在民法学理论中，财产法可以分为两大类：一是财产归属法，二是 财产流转法，二者分别以保护财产的归属秩序和流转秩序为目的。其中前者主要规范物 权关系，后者主要规范债权关系。当然，当把财产归属法看作物权法时，这时的物权法 是广义上的，包括了关于人对于财产支配关系的全部法律规范。通常所称的物权法，指 狭义的物权法，仅以有体物(动产、不动产)的归属秩序为规范范围，有时并及于某些特 定权利的归属如权利质权。至于无形的智力成果的归属，则在狭义的物权法范围之外， 由知识产权法进行调整。因此，从这个意义上讲，物权法和知识产权法构成了财产归属 法的两大分支。物权和知识产权因其在效力上得以对抗一切人而具有绝对性，这与债权 作为相对权形成对照，并与后者一道构成财产权体系的基本骨架。过去有观点认为，从 财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产 关系；债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。实际上，从财产 归属和财产流转的分野来看，彼此的界限并非截然分明。如物权中的他物权制度，同时 存在静态的归属、支配关系和动态的流转、交易关系，而且都是不完整的，简单地说明 其性质和效力，显然是不够的。再如知识产权，因其并无静态的表现形式，必须加以利 用才有价值，所以也很难说如同所有权那样可在静态条件下清晰地反映财产归属关系。 可见，财产的归属和流转，静态关系和动态关系的划分，本身就是相对的。此外，在物 权、债权以及知识产权之外，仍存在一些财产权，如股权、票据权利等，调整这些财产 关系的规范似乎不能以单纯的财产归属法或财产流转法来归类。因而，将财产关系区分 为归属关系和流转关系，并以此为据来认识财产权体系，是抓住了主要矛盾，但这样的 划分标准严格说来也是不周全的。
关于财产权体系的另一种耳熟能详的分类标准，即是从财产权的客体的特征出发，将 财产权分为有形财产权与无形财产权。罗马法以“物”为客体范畴，在此基础上设计出 以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物 法”体系。罗马法学家将物划分为“有体(形)物”和“无体(形)物”，有体物是可以凭 借人的感官而触知的物品，如土地、金钱、衣服等；无体物系“法律上拟制之关系”， 指没有实体，仅由法律所拟制的物(权利)，如地役权、用益权等[10]。可见，罗马法采 用的是广义的物的概念。法国民法典沿袭了罗马法的这一传统，法典中未采用“物权” 概念，所有权、债权和物未明确区分开来，所有权是广义的概念，债权的独立地位并没 有确立，只是作为一种物权的取得方式而存在。无形财产均作为无形物受到物法的调整 。随着时代的发展，法国民法在继承和发展罗马法的传统，将财产分为有形财产和无形 财产的同时，还扩大了无形财产的范围，法国民法上的无形财产权包括了大量现代社会 重要的权利，构成了现代法国社会财富中最重要的组成部分[11]。德国民法典采纳了物 权的概念，在民法中建立了一个独立的物权法制度。物权一词的采用准确地区分了对有 体物的支配和对无形财产的权利。物权强调对物的支配权利，这种支配主要是对有形物 的支配，因此物权一词就将物权与其他不是基于有形物而形成的财产权区分开来[12]。 采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关 系。对于社会上大量存在着不以有形物的占有为特征的财产关系，在德国民法典开创的 体制下，由于其不属于物权法调整，从而有必要形成一系列专门的法律来进行调整。英 美财产法中也有“有形物”和“无形物”的划分，这与罗马法的传统分类有着基本相同 的意义。如前面提到的《财产法》教科书中把动产分为有形动产和无形动产，其中债务 、商业证券、商誉、知识产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产。因此，英美财 产法上的无形财产也是一庞大的权利体系。但值得注意的是，因为英美财产法并无严格 的所有权概念，而所有权具有相对性和具体形的特点，所以英美法上的无形财产相较于 有形物的所有权而言，并无大陆法那样的比较明显的界限和冲突[13]。
三、无形财产权与知识产权
(一)无形财产的含义
通过以上对于罗马法以来大陆法系和英美法系关于有形财产和无形财产的分类的梳理 ，我们认识到，在不同的传统下，无形财产(权)有着不同的内涵和外延，反倒是有形财 产权的内容和范围比较确定，都指以(狭义的)所有权为核心的对有体物的支配制度(英 美法中虽无“所有权”概念，但其规范有形财产的具体制度，从总体上讲，与大陆法的 做法并无二致)。
关于“无形财产”，在不同场合常代表不同含义，可归纳为三类：(1)指不具备一定形 状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要基于物理学上的物质性质而言；(2 )特指知识产权。这是针对知识产权客体的非物质性而作出的界定。我国著名的知识产 权法专家吴汉东教授就力主建立一个大于现有知识产权范围的无形财产权体系，以包容 一切基于非物质形态(包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态)的客体而产生 的权利；(3)从权利角度进行界定，将有形物的所有权之外的任何权利都称为“无形财 产”，知识产权仅是其中一类“无形财产”。其实，关于物理学上“无形”的物的性质 ，在法学上已得到澄清，目前已无人把声、光、电、热等看作“无形财产”。上述第二 类看法，是从客体“无形”的角度来理解“无形”的意义，可以看作是对无形财产的狭 义理解。而对于第三类观点，还可作进一步的分类。因为以合同为主的债权，有自己独 立的、系统的制度，无论在大陆法还是英美法的立法和学术上都自成一体，一般在涉及 财产范畴时，都不包括债权的内容，所以，可以把除所有权以外的其他权利称为广义的 “无形财产权”，而把广义的无形财产除去债权，不妨称为中义的无形财产，这应该是 在现实中最常提到的无形财产的含义。值得注意的是，从广义或中义上理解无形财产的 “无形”，都是指权利本身的无形。当然，从本质上讲，“权利作为主体凭借法律实现 某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制”[14]，哪种权利本 身又不是无形的呢?只是在罗马法上，所有权虽系主观抽象而成，但该项权利与物同在 ，是最完整的物权，应区别于其他一般财产权利。
因此，尽管不同法系和不同国家对于无形财产的含义和范围的认识还有所不同，但总 体上不外乎从权利的“无形”(广义)或客体的“无形”(狭义)两方面来把握。我们认为 ，虽然20世纪60年代以前，人们把基于智力成果所获得的民事权利称为无形财产权(
Intangible Property)[15]，但那种把知识产权等同于无形财产权的观点过于狭隘。知 识产权可以说是无形财产权之一，但一般不代指全体无形财产权。至于说到无形财产权 的体系，似乎难以从总体上加以概括，这或许反映了某些学者所说的“财产权体系将来 日益会出现碎裂化、专门化和具体化的局面，传统概念系统的功能会实现从理论构建的 积极功能到理论解释的消极功能的转变”[16]。也说明在无形财产权名称统率下的权利 类型只是一种理论概括，难以形成完整的体系。“无形财产具有不同的性质，它们不能 置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间”(注 ：见吴汉东《知识产权制度不宜编入我国民法典》，载于中国民商法律网(http://www. civillaw.com.cn)，2002.9.29。)。在笔者看来，在理论上把无形财产权作为独立的权 利看待，与所有权、债权具有相当的性质和法律地位，而在立法上则主要通过单行法律 对其进行调整(如公司法、票据法、证券法、知识产权法等)，可以说是一种虽非完善( 在形式上和逻辑上)，但却并不影响无形财产发挥效用的实用做法。
(二)无形财产权体系构建：以一种观点为对象
吴汉东教授力主重构无形财产权制度，吴教授整理、评价了各国理论和立法上对无形 财产权加以系统化的努力，在此基础上概括了新的关于无形财产权的范围。在该体系中 ，以知识产品为保护客体的知识产权，构成了无形财产权的主体，加上特许经营权、商 誉权等经营性资信权，才是无形财产权的完整范围[5]。
我们注意到，吴教授敏锐地观察到了传统类型无形财产权的不同特点，对其进行了精 心梳理和重新归类，而他构造的体系也不可谓不精致。但坦率地说，其分类仍让人觉得 勉强，在若干根据上并不能服人。
吴教授认为，在财产(权)分类下的有形财产权既然能恰当地加以类型化，那么无形财 产权也应建构完整的体系。这里，吴教授显然认为使无形财产权法律制度系统化是有必 要且完全可能的。然而，关于无形财产权的分类真的能做到标准清晰、界限分明吗?如 果按照吴教授的分类，债权、票据权利等不列入无形财产权，那么这些权利又该归属于 什么呢?这意味着在该分类体系中出现了空白，在有形财产权和无形财产权之外，还游 移着某些权利!也就是说，有形财产和无形财产的分类并不周全。果真如此的话，财产 权的整个体系都要推倒重构了。
实际上，我们不妨换一种思路。从权利及其客体的形态上讲，将财产分为有形财产和 无形财产是可以的，但这种区分恐怕主要还是概念上的，并不必定意味着在各自的分类 下有完整的体系。或者说，我们可以认为，除有形财产权以外的其他财产权都是无形财 产权，于是，“有形”、“无形”分野的主要意义在于确定了有形财产的范围。对于形 形色色的有形财产，人们可以归纳其共性，从而在立法上以统一的制度进行规范；但是 对于无形财产，在统一的名称下呈现各自不同的特点，很难对其加以整合，建构完整的 体系。或许，当我们抛弃那种本质主义的理想后，我们的视野才会豁然开朗。
建构无形财产权立法体系的努力，涉及到在整个财产权体系中无形财产权的定位问题 。可以说，构建无形财产权以及财产权体系，是学者们孜孜以求的学术理想。但是，与 其构建一个相互矛盾、冲突的所谓完整体系，不如踏踏实实从个别财产权利着手，强调 其特殊性。当然，这样一种研究思路并非否定财产权的体系化、系统化。概括的说，在 财产权的立法体系中，我们可以认为物权制度和债权制度分别规范了财产(主要是有形 财产)的静态归属和动态利用，构成了财产权体系的两大支柱；而知识产权、票据权利 等，一方面从性质上讲可以和债权、物权中的他物权等一道归为无形财产权，但另一方 面在具体制度上相互间又有很大的区别，因此宜以特别法的形式在财产权法律体系中体 现。这样一来，财产权的立法体系仍然是完整、丰满的，既涵盖了各类权利，又不勉强 把“形似”的权利纳入到一块，而不同立法之间内容上的部分交叉恰恰说明权利的复杂 性，不能截然划分为不同的类型。同时，以特别法形态规范知识产权又保持了开放性， 保证能够较为便捷的适应现实的变化，不断进行修订和补充。
收稿日期：2003-01-24