大陆、香港代理制的法学比较，本文主要内容关键词为：代理制论文,香港论文,法学论文,大陆论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
代理作为经贸活动和社会交往中的一种中介形式，在日益繁杂的经贸活动和社会交往中，日渐显示其活力、重要和不可替代。随着“九七”香港回归，大陆与香港的各种联系势必频繁增多，代理制的桥梁功能和作用将大大增强。但是，由于两地实行不同的社会制度，致使两地的代理制度有很多不同之处。所以，从法学角度对两地的代理制度作适当比较，总结其异同，就具有重要的学术价值和现实意义。
一、代理制的法律依据与代理种类
代理制是生产社会化程度不断提高，商品经济不断发展的产物。就大陆情况而言，商品经济的发展主要是在改革开放以来的15年，所以，代理制为人们逐步认识和运用主要是近几年的事。这就是为什么迄今仍未有一部专门的《代理法》来规范广泛存在的代理行为的重要原因之一。但这并不等于代理行为完全没有法律可依。从实践中看，代理制度的法学依据主要是《民法通则》和《经济合同法》中的有关条款。根据这些条款的限定，我们对大陆代理制可以作这样的理解：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。因一定的法律事实产生代理关系，代理人与被代理人之间便有了一定的权利义务关系，并受这种权利义务关系的约束。代理关系产生的法律事实概括起来有三种：第一，当事人的委托；第二，法律规定；第三，有关部门的指定。但在经贸活动中，一般采用的是委托代理。
委托代理是代理人与被代理人之间产生的双方民事法律行为。《经济合同法》第10条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托单位的证明，并根据授权范围以委托单位的名义签订，才对委托单位直接产生权利和义务”。《工矿产品购销合同》第4条第二款也规定：“当事人委托其它单位代订合同时，必须出具委托证明、明确代理权限。”这些规定，一方面强调委托单位的书面委托证明是经济合同中代理人的代理权产生的严格法律依据；另一方面，又是作为代理权得以确认和受法律保护的依据。这种代理权产生的法律依据与其它民事法律关系中代理权产生的法律依据有着根本的区别，它的必备条件是双方当事人意思表示一致——先由委托人出具有委托单位的法定代表人或单位盖章的委托证明书，代理人接受委托，并与委托人签订具有代理人名称、代理事项、权限和期限的委托合同——才产生权利与义务关系，对委托代理权产生之所以要作如此具体而又严格的规定，是为了约束各经济活动主体在经贸活动中严格遵守法律，保证合同法制的严肃性，防止任何一方利用合同进行违法活动，扰乱经济秩序，破坏国家和社会公共利益。
香港作为英国的殖民地，其法律体系主要是以英国法律为蓝本，部分民事法律制度也只受旧中国大清律例的影响。所以，香港也没有一部完整的《代理法》，它的代理法律制度是以英国的判例规则作为主要依据。但由于香港长期实行资本主义自由经济，它的代理制远比大陆的代理制完善和成熟。根据英国的判例法，代理关系是某人受委托而代表另一人去同第三者进行交易而产生的一种特殊合同关系。从某种意义上说，这种代理关系的产生与内地代理关系产生的依据颇为相似，代理人都是受托于被代理人，都是在代理人与被代理人之间产生一种特殊的民事法律关系即：委托合同关系。但在经济活动的实践中，两地代理权产生的法律事实和要求等方面却有很大的差别。香港代理权产生的法律事实有四种：
一是明示授权。这与内地委托代理相似，是“被代理人与代理人双方一致协议而取得的法律关系。”①明示授权要求代理人被委托与第三人签订契约或文件，代理人由委托人以契据的形式加以委托，而且委托契据的签订须按契据的结构规则签订，这样，代理权才产生法律效力。与内地委托代理不同的是，这种明示委托契据允许没有委托人盖章的书面形式委托。“如果代理人授权范围因此而受到怀疑，其代理的效力可因全部案情来决定。”②这是内地所不允许的。
二是默示和推定授权。其含义是虽没有委托人对某人的实际授权，但依法可推定某人享有代理委托人去行事的代理权。这种授权只“发生于承运货物处于紧急状态中，或发生意外事故后，承运人为这些货物订立合同的场合，”③并不普遍适用于日常的经贸活动中。内地的代理制度中虽未有这种规定，但同样允许这种情况。
三是追认授权，即代理人事先未经委托人的授权而代表委托人以委托人的名义与第三人签订合同，事后得到委托人的同意。在这种情况下，代理人必事先声明是为其委托人订立合同，所订的合同必是合法的，且委托人具有订合同的能力。否则“任何未经授权的代理人的行为都不能把法律责任强加给他的委托人。代理人能否就他未经授权的行为取得权利与义务，主要应该取决于是否提及过他的委托人的姓名。”④此种代理权的产生似于内地的转委托的某些情况。两者都是为了委托人的利益，以委托人的名义订立合同，事后又都取得委托人的追认，否则其法律后果就由行为人自己承担了。
四是表见授权，其含义是代理人虽没有委托人以口头或书面的明示方式给予委托，但其行为明显表明代理人是被授权行事的。从这种代理产生的方式来看，行为人可以这种未经授权而产生代理权的方法，不受委托代理范围的限制而滥行代理权，第三人也无从判断行为人的“代理”资格，而委托人却要受这种合同约束。显然这种代理权产生的方法是不够规范和严谨的。这既不利于保护委托人和第三人的利益，也不利于规范代理人的行为。这种情况，在内地是不允许的。
二、代理人的法律责任
代理人的代理权一旦确认，他便与委托人产生了权利和义务关系；而代理人一旦行使代理权与第三人签订合同，则委托人与第三人有了权利和义务的约束。所以，在代理制度中的委托人、代理人和第三人之间，代理人居于中心地位，其民事法律行为左右着代理事项的成功与否。正因为如此，大陆与香港两地都对代理人的合法地位和责任方面有严格的规定，并将代理人的法律责任作为代理制度的重要内容。
在内地，代理人取得代理权的前提条件和法律依据是委托人的授权，只有取得委托人的授权委托书后，代理委托人进行的合法民事行为才对委托人产生法律约束力。代理人在行使代理权、进行法律行为过程中，在什么样的情况下才要负法律责任虽无专门而具体的规定，但按照《经济合同法》和《国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》等法规的有关内容，则可认定代理人有如下行为的则要负法律责任：1.未经授权，超越代理权或代理权消失后签订合同，未经委托人追认而造成损失的；2.代理人以委托人的名义同自己或自己代理的其他人签订合同；3.代理人与第三人串谋签订合同而有损委托人利益的；4.代理人不履行职责给委托人造成损失的。此外，代理权产生后而委托人不履行义务时，代理人也不能将委托人的财产留置或处理，而只能依法要求委托人予以利益补偿，否则，也要负法律责任。至于代理人法律责任的归责原则，根据《民法通则》的原理，一般适用于过错责任原则。
在香港，代理人取得代理权的条件虽然较为宽泛些，同时它的“代理法”对代理人的地位及法律责任也作了较为具体的规定。但代理人取得代理权的主要前提条件与大陆一样，都是委托人的授权。未经授权的代理人的行为是不能把法律责任强加给他的委托人的，除非事后取得委托人的追认。如果代理人未经授权或不知自己未获必要授权，以委托人的名义进行法律行为，则由代理人承担由此产生的后果，并履行义务；如果代理人明知未获必要的授权而以委托人的名义代订合同，其行为就属欺诈性质，并承担被指控犯有侵权行为的法律责任；如果代理人未经授权，却声称自己代表某一被指名的委托人签订合同，那他就完全不能从此合同中取得任何权利。代理人必须尽力执行代理协议、遵守委托人的指示，在代理权限内行事；必须谨慎地和技巧地替委托人处理有关事务，不得随意将代理权转托给他人，而且必须独自履行代理协议。代理人如受贿，向他人泄露资料，则要负法律责任。但是，如果代理权确认后而委托人不履行义务，则允许代理人将委托人委托代理的财产留置或处理，以此作为代理人的赔偿，这点明显有别于大陆的有关法律的规定。
三、代理关系终止的条件
代理权依一定的法律事实而产生，又因一定的法律事实而终止。产生代理权的法律事实不同，终止代理权的原因也不一样。
内地的法律关于代理关系终止的规定可归结为以下几种情况：1.代理期限届满或代理任务完成，这是代理关系终止的最为一般的形式；2.委托人取消委托或代理人辞去委托。这是因为代理关系是基于委托人或代理人之间相互信任而产生的，它是双方自愿协作的内部合同关系，一旦委托人或代理人失去了对对方的信任，则可事先通知对方取消委托或辞去委托，终止代理关系，并让第三人知晓，保护第三人的利益；3.代理人丧失民事行为能力或死亡。代理关系是与人身分不开的，既不能转让也不能继承，如果代理人死亡或丧失民事法律行为的能力、资格，代理关系便会因此而终止。这种情况属于代理关系自然消失；4.委托人的法人终止，如法人解散、宣告破产等，失去了权利能力和行为能力，其代理人的代理权也随之消失。
但是，值得注意的是：1.企业由债权人申请破产而进入整顿后的两年内，或者两年整顿期行将届满的最后时间里，该企业的代理人是否还是有进行代理行为的行为能力？第三人在此时与其订立合同是否属于第三人是在不知晓代理人已“无代理权”的情况下与其订立合同？对此，《民法通则》、《经济合同法》、《破产法》等法规中没有相关的规定，有待完善和补充。2.如果委托人属于公民个人死亡后，代理人不知其死亡仍以委托人的名义实施代理行为；或委托人的继承人承认代理人的行为；或者委托人与代理人订有代理事项完成时代理关系才终止；或者代理事项在委托人死亡前就已进行，为了委托人继承人的利益，仍需继续完成的，代理人的行为仍有效。
在香港，代理权终止的主要原因有两大类，一是属于当事人行为的，一是属于法律规定的。因当事人的行为而终止代理关系的有：当事人的行为终止；委托人与代理人协议同意撤销或放弃代理；在特定情况下，委托人停止雇请代理人所进行的事项。代理关系的终止可预先通知，也可随时撤销，但必须明确因代理关系终止后的各方责任。因法律规定而终止代理关系的情况有：代理期限届满；代理事项完成；任何一方死亡、精神失常或破产等。但应注意的是，如果委托人死亡，代理人应按“默示的应保证有代理权的原则”与第三人继续订立合同，并承担民事法律责任；如果委托人精神失常，代理人代订的合同无效；如果委托人破产，代理人在委托人实施破产行为后的三个月内申请破产并宣告破产的，代理关系即行终止。但代理人不知委托人已实施破产行为的例外。可是从这种例外看，显然不利于保护第三人的利益，应该引起人们的重视。因为委托人实施破产行为的三个月内有责任和义务与代理人终止代理关系，而不应有代理人不知道的情况，否则属于欺骗行为，使第三人处于不利的地位。
通过上述的比较分析，我们对大陆与香港两地的代理制的异同点基本上有大概的轮廓。需要进一步探讨的是，在实践中，怎样解决因两地代理制不同而引起的矛盾和冲突。笔者认为，最有效的途径是根据两地不同社会制度的特殊性，制定一部相对统一的、不同地区、不同法域、不同经济活动主体以及两地法官都能平等而公正地采用的法律适用法。
注释：
①②B·S·马克斯尼斯和R·J·C芒迪：《代理法大纲》，1986年英文版，第16页。
③④瓦莱里·安·彭林顿：《香港的法律》，1985年中文版，第155、158页。