我国行政立法权的观照与反思，本文主要内容关键词为：立法权论文,行政论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“行政立法权”概念的提出、界定与争论
我国宪法第58条明文规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。据此有些学者把行政法规、地方性法规和规章的制定权排除在立法权之外，并否定存在行政立法权。然而，宪法和国务院组织法以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中已肯定了它们的地位，明确了它们的存在，这是不容忽视和否认的事实，甚至可以说是不可或缺的法律规范体系的组成部分，而且在实际中发挥的作用越来越大。现实的需要是法律产生和发挥作用的前提，为了研究的方便，根据行政法规、规章制定上所具有的类似于权力机关立法行为的特征，一些学者把行政法规、规章的制定权称为“行政立法权”。这一概念从它产生之时起就注定是受非议的对象，争论纷纭。有的学者认为我国只有全国人民代表大会及其常委会享有立法权，特定行政机关根据法律、法规制定行政法律规范并不表明享有行政立法权，他们把我国目前的立法体制称为“一元多层次立法体制”；有的学者则明确表示行政机关享有广义的立法权，与权力机关的立法权性质没有什么区别；也有的认为行政立法权是行政机关固有职权的运用，为行政管理所必需；还有的则从我国行政立法存在的问题推导出行政立法权的错误性，从而否定行政立法权。①对行政立法权的争论，并没有随着时间的推移而趋于统一，但对行政机关来说，理论上的争论并没有影响它们制定行政法律规范的步伐，实践已把争论远远抛在了后面。
二、“行政立法权”的实际运用与得失评价
鉴于行政法规、行政规章与规范性文件的制定在实践中已被广泛而经常地运用，为了考察和研究的方便，请允许笔者暂且借用“行政立法权”这一概念来概括行政法规、规章与规范性文件的制定权，当然这不影响笔者后面对“行政立法权”的反思。行政立法权的实际运用因行政机关的理解不一和现实的发展要求而呈现出如下特征：
1.行政立法权系行政机关固有职权之说使行政机关大量自主性、创制性法规、规章或规范性文件纷纷出台，加上权力机关授权行政机关立法的发生，行政立法量内容日益浩繁，步子日益加快的发展态势。比如，上海市人民政府的行政立法规划提出今年将制定90多部政府规章，其数量、步伐和范围均令人刮目相看。②
2.除国务院依照宪法和国务院组织法的规定享有行政法规制定权外，各级地方政府或其主管部门，不管有无规章制定权，均纷纷制定规章或大量规范性文件，并自认为均有法律效力，使本就没有定论的行政立法权更有日益泛化的倾向。
3.逐步建立社会主义市场经济体制的要求使我国原先很多具有浓厚计划经济色彩的法律、法规不适应新形势下的发展要求，但由于种种客观原因，这些法律、法规又不可能期待得到完全及时的修改，毕其功于一役，明显滞后便不可避免。同时，由于权力机关立法步伐相对缓慢，程序又较复杂，一些急待立法的事项因权力机关条件尚未成熟而无法及时完善立法措施。为搞活市场经济，及时切实有效地确立市场主体地位，管理好市场秩序，一些地方政府提出了“先规章后法规再法律”的立法思路，将行政立法权置于优先考虑的地位，行政立法权系行政机关固有职权说得到前所未有的推崇和运用。
4.为本部门或本地区的利益所驱动，抑或为便利快速行政执法的观念所驱使，行政处罚乃至行政强制执行权的设定成为行政立法权中较为突出的内容，而突出政绩、立竿见影的强烈愿望又使一些地区实行的大力吸引外资、特别扶持某类市场主体的优惠政策通过行政立法得以实施和保障，即使该立法违背了宪法所规定的社会主义法制统一的原则。
分析一项制度、一种权力的存废，离不开对这种权力、这项制度的运用进行得失分析和利弊评价。行政立法权也是这样，它在实际中广泛运用后的所得表现为：(1)使社会有序，管理有条。当一个社会的公民或组织之间的利益不完全趋同时，便可能发生利益冲突，需要一项行为规范来加以调整、约束和平衡，从而保证社会的稳定和发展。行政立法权的运用大多围绕了这一目的，姑且不论该行政立法是否合法，是否公正，作为一种规范运用于社会，确实使社会得以井然有序，使行政管理能够有条不紊。(2)充分保证了法律、法规的实施和执行。行政机关是权力机关和上级行政机关的执行机关，执行法律、法规既是它的职权，也是它的职责。由于法律、法规往往过于原则、抽象，行政机关在执行中常常要制定一些规章或规范性文件来保证法律、法规的实施，行政立法权的广泛运用正是适应了这种要求。(3)及时弥补了立法上的真空状态，有利于促进市场经济的健康发展。有时，对某些事项迫切需要行政机关加强管理，而法律、法规对此又尚无明文规定，如果置这些问题于不顾，“明知有难”而不援之以手，既有违公共利益要求，也违反人民政府为人民服务，为市场经济服务的宗旨。此时，行政机关行使行政立法权，制定规章，加以管理，客观上及时填补了立法上的空白与滞后。(4)促进或保证了地方经济的发展或使部门利益得到保护。
然而，行政立法权的运用过于广泛经常也带有一定消极影响，主要表现为：(1)打乱了法定的立法体制。我国宪法确立了行政法规、地方性法规、部门规章的地位，而没有明确地方规章及其以下的规范性文件的地位，地方规章的地位只是见诸于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及《行政诉论法》。我国法律对行政法规、规章的制定权与制定根据均已作了明确规定，只有特定的行政机关为国务院及其各部、委、地方各级人民政府中的省级人民政府、省会市所在地的人民政府和经国务院批准的较大市的人民政府才享有行政法规、规章的制定权。这就意味着，不是每一个行政机关都有行政立法权，行政机关原则上也不可以创制立法或自主立法。从这一点看，我国目前行政立法现状已打乱了我国法定的立法体制，没有法律、法规依据的所谓“行政立法”滥行。(2)与法律、法规冲突经常发生。如前所述，行政立法权不受约束的实际运用结果已打乱了我国法定的立法体制，这种打乱因其或者是没有法律、法规根据，或者是任意改变法律、法规规定的原则、幅度、范围，不可避免地形成与现有法律、法规的冲突，多头行政立法、任意立法无形中加剧了这种冲突，既给行政执法人员适用法律上带来困难，也给从事行政审判工作的人民法院在适用法律、法规，参照规章上带来很大的不利影响。人民法院无权直接宣布某一规章或规范性文件无效并加以撤销，只能决定对某一具体行政案件是否适用或参照适用。对那些经过审查没有法律依据但为实践所需要的规章或与法律法规相抵触的规章，由一个基层法院行政庭决定是否适用虽然符合行政诉讼法的规定，但从客观讲，把这些行政规范完全推给法院间接进行司法审查，既增加了基层法院行政庭审查的难度，也增强了基层法院行政庭取舍的难度。有些省行政部门就提出一个基层法院行政庭竟然宣布省政府规章无法律依据不予适用，是没有考虑到该规章适应了“三个有利于”标准，人民法院对此深感为难。(3)那些宗旨和目的发生偏移的行政立法使行政立法权被异化。任何法律规范的制定，都应当符合一定的宗旨和目的。在我国，人民政府必须为人民服务，它的一切行为包括行政立法行为都要以此为出发点和归宿。如果把行政立法单纯视为强化自己的管理权力，增强本部门或本地方的局部利益，限制公民合法权益范围的手段，便是对行政立法权的误解和异化运用。令人遗憾的是，行政立法权被异化的危险依然存在，行政机关对行政立法权的认识依然需要逐步端正。(4)把行政立法权的地位推至极端，忽视了法律规范固有的弱性而不注意弥补。许多行政机关以为只要制定出管理规范，就可以高枕无忧，不愁搞不好行政管理，把行政立法与行政管理的有效、高速、民主、公正机械地等同，从而不注重加强对执法主体自身的管理、教育，不注意行政立法行为的规范化、法制化；另一方面，也没有正确摆正行政立法的地位，把计划经济下行政管理的直接性转化到行政立法上来，企求事事立法。其实，行政立法只是行政行为的一种，或者说只是行政管理手段之一，它并非万能，不是所有的事项都可以通过行政立法来调整，也不是所有的事项都有必要通过行政立法形式进行管理。法律是调节社会关系的手段，但不是唯一的社会调节机制，虽然它的功能非常明显。行政机关只有走出迷信行政立法的误区，才能在建立社会主义市场经济体制的新形势下，正确适宜地有所为又有所不为。
三、关于行政立法权的反思
反思之一：“行政立法权”的提法是否科学、可行？否定这一提法的主要理由前文曾简述过，即行政机关依照宪法并不享有立法权，行政法规、规章、规范性文件也不是法律（狭义），因而行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的权力不能称之为“行政立法权”。单纯从字面看，这是有一定的道理的。“行政立法权”的提法确乎易使人顾名思义地认为行政机关也享有立法权，与宪法规定相违背。③然而，就提出这一概念的本意而言，并不是为了实践中行政管理部门与宪法相抵触地享有立法权，而纯粹是理论界根据行政行为的内容与行为方式，为了研究行政机关制定行政法规、规章、规范性文件行为的共同特征和规范要求上升到一定抽象高度而设定的，是就行政法规、规章、规范性文件在制定和公布程序上具有与权力机关的立法相似的特点而设定的，可以说是一个学理上的概念。“行政”既是指组织意义上的行政机关，也是指实质意义上的行政管理。“立法”则是指“立法权的行使”。因此，应当说，“行政立法权”这一提法在学理上是科学可行的。为了不必要的歧义和误解，笔者认为，可以将“行政立法权”改为“行政立法行为权”，对此问题下面还要详加阐述。在本文中，“行政立法权”就是作为“行政立法行为权”的缩略称谓而使用的。
反思之二：立法权的归属与立法权的行使不仅可以分离，而且都有一个动态发展过程。人类关于立法权的归属与立法权的行使（或称“行为”）间关系的认识大致可以分为三个阶段：第一阶段为立法权归属与行使同一阶段，即立法权专属于权力机关（立法机关），其他任何机关不享有立法权，也不得行使立法权，不得自主创制法律。行政机关作为权力机关意志的执行机关，只享有执行法律权，在此基础上至多可以在法律规定的范围内制定一些执行性的规范；第二阶段为立法权的归属与行使相对分离阶段，即立法权依然专属权力机关，行政机关原则上不享有立法权，但立法权的行使并不专属于权力机关，对需要立法的事项，权力机关可以自行立法，也可以授权行政机关立法（创制性立法），通过授权这一媒介将立法权的归属与行使相对分离；第三阶段是立法权的归属与行使双重分离阶段，即通过国家宪法明确划分权力机关与行政机关的立法权、中央与地方的立法权，两者的立法权限各自独立，不得互相侵犯，但以合乎宪法为原则，违宪者无效。同时，立法权的行使也可实行分离，既可由立法权归属者自行行使，也可通过归属者的授权由被授权的机关、部门行使，甚至可以再授权行使。④以上每一阶段的形成都取决于人们对权力机关与行政机关关系的理解与认识、行政管理事务的复杂和需求程度、权力机关的立法技术与立法水平及能力、有时还取决于权力机关与行政机关在经济体制和政治体制中的地位。可以看出，我国目前正处于第二阶段。
因此，立法权的归属和行使并不永远只是一元的。议会享有立法权，并不意味着事无巨细皆要亲自为之，也不意味着它能够制定全部法律规则，行政机关根据议会的授权进行的委任立法，也是议会享有最高立法权的一种表现。⑤换言之，行政立法权不仅是客观存在的，也是客观需要的。与其对行政立法的现实含糊其词、隔靴搔痒，还不如正视这一现实。只有这样，才能正确认识行政机关日益发达的职能作用与法律体制的关系，防止因认识上的偏差导致不必要的争论和误解。
反思之三：因地制宜、循时立法原则与法制统一原则之间的关系应当辩证地看待。古人曾云：“世易时移，变法宜关”，另一方面，天下之大，难以同一，立法上的普遍性应当与特殊性相结合，可以说，因地制宜、循时立法是法律时刻充满生机与活力的灵魂，而法制统一原则要求的是法律规范之间的内容应统一，特别是低层级的法律规范不得与高层级的法律规范相冲突、相抵触。实质上，法律规范之间不抵触、不冲突即为法制的统一。统一的前提在于每一次立法都行之有据，这也是国家机关正确行使权力的条件之一。如果对某类行政管理事项，尚无法律、法规的规定，现实又特别需要加以管理，可以通过两条途径加以解决：一是由行政机关提请立法机关立法，另一是由立法职能机关授权行政机关先行创制规定，可在授权范围内自主立法。具体采取何种途径，由立法机关根据实际情况取舍决定。推而广之，法律、法规的及时修改也可以通过上述两种途径进行，以便真正实现“有法而又可依”，切实解决权力机关立法滞后与自主规章增多的矛盾。
反思之四：行政立法固有职权说与自主立法说的泾渭分界与真实内涵。理论界和实践界关注最多的是行政立法固有职权说。该说认为，既然行政立法是行政机关的固有职权，行政机关自然可以随时随地采取行政立法措施。实际上，这里存在固有职权与自主立法间的区别。在现阶段宪法没有修改，我国现有立法体制没有改变前提下，行政立法的固有职权说必须建立在法律、法规范围之下，即宪法和组织法中规定的“根据法律和法规”，而不是脱离法律、法规去另行规定，搞自主立法，把固有职权与自主权相等同。换句话说，行政立法的固有职权是指执行性行政立法（如实施细则）方面的固有职权，执行性立法是原则，自主性立法是例外。行政机关原则上不具有自主立法权，只有在权力机关特定授权的条件下才可以创制立法，自主设定法律规范的内容。没有法律依据的自主行政立法一般应认定为无效。⑥
反思之五：行政立法中存在的问题不能否认行政立法权的存在必要性本身。有的同志从我国行政立法的现状来否认行政立法权存在的必要性，认为行政立法中法出多门，冲突频仍，借法争权，以法扩权及片面强调国家行政管理而不重视或忽视对行政管理自身的约束，等等。确实，这些问题严重妨害着我国法制的统一，急待解决。但问题的存在只是法制不完善的表现，而不是行政立法权不存在的理由，“孩子和脏水不能一起倒出”。当前我国行政立法上存在的主要问题其核心在于权力机关与行政机关、中央和地方的行政立法权限划分不清、监督不力。迄今为止，我国没有一部专门法律明确划分权力机关与行政机关、中央和地方的行政立法权限，规章及规范性文件到底能不能设定处罚权或者说能设定到多大幅度，哪些事项地方行政机关无权通过规章或规范性文件规定，均无据可依。这也是自主性行政立法迅速发展的原因之一。理论界曾对行政立法权限的划分提出了不少有借鉴意义的标准，归纳起来，不外乎事项是否重大，涉及的是否公民的基本权利和义务，范围是否涉及全国，等等。问题在于所谓的“重大”、“基本”等字眼依然十分抽象笼统，标准没有定量化便不要希求标准适用的准确化。至于那些把组织法中规定的行政职权视为行政立法权限的标准，则是将行政立法权等同于行政职权，忘却了行政立法权本身只是行政职权的一种，两者确认的标准和具体行使方式均不同。在立法监督上，对行政立法的监督审查极为软弱无力。权力机关的监督有名无实，行政机关内部的监督难以落实，司法机关目前又无对行政立法行为的直接司法审查权。权限不清，监督不力自然难免发生问题。但是，法律法规内容的滞后性、权力机关立法速度的缓慢性和行政管理自身的技术性，必然要求行政立法特别是授权行政立法的现实存在。因为一旦出现管理上的真空，极有可能发生社会的混乱。了解行政立法权存在的必要性并正视其存在的问题，才能为完善行政立法制度创造条件。
四、行政立法的规范与完善
笔者认为，我国行政立法的规范和完善已是加强法制建设中刻不容缓的大事，诸侯割据的危险并没有完全解除。做好这项工作，可以从以下两方面入手：
（一）依法划分行政立法权，明确行政立法范围。
依法行政的原则要求行政机关的一切行为必须有法律根据，明确划分权力机关与行政机关，中央与地方的行政立法权限，既是行政机关依法进行行政行为的前提，也是监督其依法进行行政立法行为的需要。鉴于至今没有一部法律对此作明确划分，现实又提出了迫切要求，应当抓紧制定《立法法》。在《立法法》中，不仅要明确有权立法的主体及立法权限的划分，也要明确规定立法权行使移转的条件、方式及监督措施。特别是要规定授权行政立法的程序要件与实体要件，包括授权立法应具备的条件、可授权的机关与可被授权机关的条件，授权应明确内容、期限，授权行政立法的原则与备案审查制度等。这样才能便于考察行政立法是否在法定权限范围内，并由此判断是否合法有效。⑦
（二）加强和完善行政立法监督机制
不可否认，我国建立了行政立法监督制度，但这一监督机制从建立之日起可以说就一直处于萎缩状态，这是与我国立法机关长期职能萎缩相联系的。迄今为止尚未发现一件权力机关撤销行政机关违法制定的规章，但这不能表明行政立法均是合法的，否则，《行政诉讼法》也不致规定人民法院审理行政案件，对规章只是参照适用了。
加强和完善行政立法监督机制，首先要建立健全监督机构，配备一定的监督人员和硬件设施。其次，要健全监督渠道，如备案制度或报批制度，尤其是冲突报批制度的建立，即当两个相同效力等级的行政立法之一在起草时发现需与对方已制定的规章或规范性文件有部分冲突时，应报它们共同的上级行政机关或权力机关审批后，再发布。再次，要确定监督机关应有的监督手段、内容。鉴于行政立法监督的社会影响，监督者在履行监督职能时，应当经过一定的程序，如听取意见程序，而且不一定每一件均由监督者直接撤销，由行政立法机关自行修改或撤销也不失为一种方法，但如行政立法机关拒绝修改或撤销，则可由监督机关加以撤销或作部分修改。
此外，为了充分保证行政立法程序的民主性、内容的公正合法性，应建立社会参与行政立法机制和社会监督行政立法机制。社会参与行政立法机制，即在行政立法行为完成前的规划、起草、征求意见等诸环节，吸收社会公众参与，充分听取他们的意见，特别是听取利害相关人的意见，并及时将这些意见汇总处理在最后行政首长审批发布前一并附入草案说明中，以便全面审查。社会监督行政立法机制，即行政立法行为完成后，社会公众或有关部门有权就该行政法律规范的有关问题向该制定机关或权力机关提出不同意见，也可以在行政诉讼中向人民法院提出，供人民法院审查具体行政行为合法性时决定是否参照适用。制定机关或权力机关接到这些意见，应及时研究答复。人民法院发现行政机关据以作出具体行政行为的行政管理规范与法律、法规或与其他行政法律规范相抵触时，可依《行政诉讼法》的规定向最高人民法院、全国人大常委会或国务院提出，由有关部门作出答复，亦可向该行政管理规范的制定机关发出司法建议，建议其修改，这方面已取得了相当的经验，且行之有效，一般不宜直接由基层法院行政庭宣布其无效而不予适用。⑧
注释：
①关于这方面的争论可参阅张尚鷟主编的《走出低谷的中国行政法学》一书，中国政法大学出版社1991年9月第1版。
②根据最新消息，上海市的规章数量今年已突破100大关。
③严格说来，我国宪法第58条只表述了全国人大及其常委会行使国家立法权实质是规定了权力机关的职能而已，并没有明确地表示国家立法权的归属主体也只是全国人大及其常委会。表述方式的不同，用词的差异，代表着不同的意思。即使把“行使”理解为归属之意，也不意味着只能由归属主体自己行使。
④参见王名扬先生《法国行政法》一书的第三章第二节，中国政法大学出版社1989年5月第1版。
⑤王名扬《英国行政法》第108-109页，中国政法大学出版社1989年3月第1版。
⑥这里是就一般原则而言的。具体到某一自主创制的规章，是否直接认定其无效并予以撤销，还需要考虑该规章是否符合公共利益的客观需要，一下子撤销会不会引起大的社会震动和社会矛盾与行政管理的真空，笔者不主张机械地采取简单地“一刀切”的方法处理这类问题。
⑦这里主要讲的是授权行政立法，实际上对固有执行性行政立法也应明确其不应立法的范围或事项，这既可以在《立法法》中作概括或规定，也可以由单行法律、法规规定。
⑧规章以下的规范性文件如何对待处理，《行政诉讼法》并无明文规定，也不可能报国务院，可以先要求制定机关解释，对解释如有不同意见，人民法院可向其上级机关或权力机关提出，也可向高级法院提出，然后再决定是否考虑参考，并作为本院审查后的理由部分进行表述，不直接判决宣布其是否无效。
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