代位权制度研究，本文主要内容关键词为：制度论文,代位权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、代位权制度的本质
(一)代位权制度的形成及其根源
与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近现代民法中才出现的，而其法律体系的 最终形成仅是在最近一百年间。该制度最早产生于法国，(注：《法国民法典》1166条 ：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人本人者，不 在此限。”)之后在大陆法系的其它国家和地区也相继出现。(注：《日本民法典》423 条：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人 本身的权利，不在此限。”
《台湾民法典》242条：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之 名义行使其权利。”)
所以如此，取决于该时代社会经济发展的基本特性。社会发展最显著的特点之一就是 社会商品经济高度发达。在这样高速高效的商品交换中，人们最担心的就是如何确保交 易的安全和流通秩序的稳定。为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维 护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详尽的规定，如债的效力、债的履行、债不 履行的责任及债的担保等等。毋庸置疑，这些制度的确在很大程度起到了上述作用，而 且仍在发挥着各自的功能。
然而应该看到，这种维护作用实际上并非十分全面，尚有漏洞，而且此漏洞在当前不 断追求交易速度和效率的时代显得尤为明显，例如债务人自有财产不足以清偿债务，但 却怠于行使其对第三人(次债务人)的到期债权，从而致使债权人无法具备实现自己债权 的可能性。显然债务人的上述不作为间接地危害到了交易安全，破坏了正常的商品流通 秩序，应为法律所规制。但是，在这之前的整个十九世纪，西方正处于自由资本主义时 期，社会完全被笼罩在个人本位、个人权利至上、意思自治、契约自由的氛围里，人们 正沉浸在摆脱了旧有封建等级特权和人身依附的禁锢而获得个性解放、人身自由的喜悦 当中，这极大地唤起了全社会的生产积极性，从而使社会生产力全面提升。立法者正是 基于个人本位，从个人视角出发设计整个资本主义法律体系，通过立法极力肯定个人自 由、生而平等的基本价值观念，以致其被推崇到极致，强调到无以复加的地步，这在具 有代表性的法国1791年宪法和1804年法国民法典中有突出的体现。(注：参见法国1791 年宪法人权宣言部分；《法国民法典》第8条：“所有法国人都享有民事权利。”)在以 此为背景形成的法律系统里，商品交换过程中当交易自由和交易安全两者发生矛盾时， 永远是后者让位于前者。各国民法债权制度作为直接规范商品交换关系的主要法律，几 乎无一例外地强调债的相对性(也称合同相对性)，强调债权效力只及于债务人，不能涉 及债务人以外的第三人，把债的相对性原则视为金科玉律。其根本目的就是充分保护个 人自由，尽力给每个人以最大的活动空间，维护任何个人或企业均不受他人之间约定约 束的基本理念，因此代位权这样一个债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的 第三人主张权利的制度显然因为有干预第三人自由之嫌而没有足够发展的空间。
代位权制度的真正发展是在二十世纪，二十世纪以前，资本主义商品经济经过几百年 的高速发展，不仅在各主要资本主义国家内部形成了统一的商品市场，整个世界范围内 的统一商品市场也开始逐渐形成，人们通过市场而形成的相互关系愈来愈密切，相互影 响和相互依赖日益增强，社会不断向一体化方向发展；同时，在私法自治、契约自由原 则的保护伞下，个体之间的自由竞争规模不断扩大，并逐渐形成了垄断，反过来垄断企 业又利用人们对市场的过分依赖，滥用债的相对性原则为达到其垄断市场的目的并不断 破坏交易的安全。
针对资本主义生产关系的新特点，为寻求解决垄断加深所造成的社会矛盾日益尖锐的 法律途径，资本主义世界开始涌动起各种新的法学思潮，曾长期统治法律界的自然法学 派开始被一系列新的法学流派所取代，而其中较具代表性的有社会法学派和社会连带法 学派，社会法学派认为：人乃社会中的人，并非孤立的个体，法律不应仅以个人视角出 发，而应从社会角度出发来规范人们的行为，当个人利益与社会整体利益发生矛盾时， 个人利益应让位于社会利益。而社会连带法学派则进一步认为：在个人生活社会化的时 代，个人自由的空间在缩窄，人与人之间的关系形成一定程度的社会连带性，一个人的 行为会给别人带来影响，个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护，当一个 人在行使法律或合同赋予的权利的时候，如果影响了其他人权利的行使，或对社会造成 了不良影响，则其个人权利应受到限制。受上述理论的影响，西方从1900年的德国民法 典开始出现了一些新概念——诚实信用、公共秩序、善良风俗等，(注：《德国民法典 》第242条。)其后不久的瑞士民法典更将诚实信用上升为民法的基本原则，(注：《瑞 士民法典》第2条：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”)并为后 来的各国民法典所效仿。(注：《日本民法典》第1条(1947年第222号法律追加)；《台 湾民法典》第219条；《中国民法通则》第4条。)各国立法和司法开始出现了一种全新 的变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交易自由和交易安全并重发展，甚至在某些 情况下，交易自由必须服从于交易安全。这为后来各国民法中产生一系列修正合同自由 原则，突破债的相对性原则的制度奠定了基础。
(二)代位权制度与债的相对性
代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由 为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。债的相对性是指债的关系只产生于当事人双 方之间，因而权利义务的效力也只发生于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的 ，不受其约束，该权利义务也不会对第三人产生任何实质性影响。债的相对性肇端于罗 马法，当时的法学家们将债比喻为当事人之间的“法锁”，(注：周枬：《罗马法原论 》(下册)，商务印书馆，1994年版，页677。)只有被该锁链连接的双方才受到债的约束 ，而这之外的其他人则是自由的，不能被约束。债的相对性原则极为重要，其作用和地 位在资本主义社会初期得到了极大的发展和提升，立法者认为商品社会是一个自由的社 会，在这个社会中，每个人都有行为的自由，其只受自愿作出允诺的合同的约束，这直 至现在仍是债法中的一个基本准则。而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应 现代社会中交易各方利益多元化以及连带性日趋增强的情况，并针对现代社会商品交换 的内容日益复杂、环节增多的趋势而产生。其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他 人利益，诚以待人，不仅履行债务时如此，行使权利和自由时同样如此；每一个民事主 体均应恪守信用，积极主动履行义务，不刻意利用他人的某些缺陷或利用法律及合同的 漏洞规避债务，逃避履行。诚实信用原则体现了法律根据社会利益的变化而对债的相对 性原则的修正。诚实信用原则的目的是以社会根本利益为统一标准，对现有法律之间、 法律及法理之间的相互冲突以及法律未作规定的领域加以统一协调，以平衡各方利益， 从而稳定商品流通秩序。
由此可见，债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系 ，债的相对性是基本准则，在大多数情况下其反映了社会根本利益，一般均应被遵守， 不应轻易被打破；而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益，当符合该条件时 ，法律利用代位权制度突破已有原则，协调各方关系，平衡各方利益。该特殊条件实质 上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。流通是生产关系诸环节的核心 和纽带，至关重要，当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人债权实 现的可能性即受到危害，此时如仍拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任 何权利，则正常的商品流通被阻塞，交易安全被破坏，常此以往，整个商品经济秩序必 将受到不利影响。为保证社会流通环节的畅通和流通秩序的稳定，必要时突破债的相对 性原则，允许债权人越过债务人直接向第三人主张权利，是当代法律的一种必要选择。
应该指出，代位权制度对债的相对性原则仅仅是突破而绝非否定，其适用范围和适用 条件均受到严格限制，只在特定的法律关系中并符合特定条件时适用，对此应由法律明 确规定。随意扩大适用范围，变更适用条件，会导致不同性质法律关系的混淆，发生严 重干预他人合法利益及人身自由等不利后果。对此，我们曾有过深刻的教训，例如1995 年最高人民法院《关于贯彻民事诉讼法若干问题的意见》第300条即规定了债权人(申请 执行人)在执行程序中如果发现债务人(被执行人)对第三人有到期债权，即可不经审判 而强制执行该第三人的财产。(注：《民事诉讼法若干问题的意见》第300条：“被执行 不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知 该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不 履行的，人民法院可以强制执行。”)我们不怀疑该司法解释出自于良好的愿望，但其 随意变更适用条件，且在尚无实体法的情况下即想通过程序性司法解释解决第三人(次 债务人)的债不履行问题只能是一厢情愿。尽管最高人民法院于1998年7月18日又颁布了 《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，其中第61—69条对上述问题又作了 进一步的完善，但司法实践中此规定的执行亦弊大于利。(注：该司法解释至少存在以 下错误：(1)不经审判即可强制执行第三人的财产，剥夺了法律赋予第三人的抗辩权；( 2)第三人应向债务人(被执行人)履行债务而不应向债权人(申请执行人)履行，这可能会 剥夺其他债权人的债权；(3)司法实践中会发生即使第三人提出异议，执行法院依然强 制执行的情况，而此时，第三人并无适合的法律途径寻求司法救济。
值得强调指出，代位权制度的出现，使得上述两个司法解释中的相关部分实际已寿终 正寝了。)
由此不禁引发我们对另外两个问题的讨论兴趣，这两个问题既有区别又密切联系，即 代位权制度的目的究竟是为了最大限度保护债权人利益还是为了维护交易的安全?代位 权制度究竟是实现债权的手段还是保全债权的手段?
首先，有一种观点认为：代位权制度是针对债务人怠于行使对次债务人的债权，次债 务人又不履行债务时如何保护债权人而设立的，因而其根本目的是为了保护债权人。( 注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页14。)此观点从 民事法律关系的一般原理出发，把保护一项合法民事权利作为法律规范的首要目的自无 可非议。但应该注意到，代位权制度有其特殊性，该制度并非是对债权人进行一般保护 ，而属于超越了一般权利范围的特殊保护，根据民事主体平等的原则，一般情况下债权 人本不应享受特殊保护，因为这样会产生对债务人或第三人的不公平。那么凭什么债权 人在此却享受到了法律的特殊保护呢?显然这另有原因。如前所述，法律在此的保护重 点并非从债权人角度出发，虽表面看有利于债权人，而实际却是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。
其次，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第1 6条、第20条的规定，次债务人不应向债务人履行，而应直接向债权人履行，故似乎可 以理解为代位权制度并非保全债权的法律手段，而是实现债权的法律手段。(注：最高 人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第16条：“债权人以 次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可追 加债务人为第三人。”
第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的 ，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的 债权债务关系即予消灭。”)
此实属我国代位权制度与大陆法系各国相关规定差异最大之所在，其所涉问题颇多， 此处先仅就前述问题分析如下：根据债权制度的一般原理，债务人应以自己的全部财产 作为清偿债务的担保，这称为债的一般提保(该财产亦称为责任财产)。对债权人而言， 债务人责任财产的多少决定了债权人债权实现可能性的大小，也就是说，债权人实际要 承担债务人责任财产不足的风险，法律不可能使债权人避免这种风险。法律所应做的仅 仅是当债务人故意人为地使自己责任财产减少或债务人能使自己责任财产增加而拒不努 力时，突破债的相对性的束缚，使债务人责任财产恢复到原有状态，也就是使债权人实 现债权的可能性亦恢复到原有状态，即达到保全债权的目的。事实上，从代位权制度的 设立是出于保护交易安全的需要出发，代位权达到保全债权的程度已完全足够，代位权 毕竟不是债权，债权人与次债务人之间并没有债权债务关系。依前所述，之所以强调代 位权仅仅是对债的相对性有限度、有条件的突破，就是想说明不应将代位权与债权相混 淆。那种随意将代位权的效力延伸，使权利属性变更，从而使其由债的保全转变为债的 实现的做法，不仅理论上难以自圆其说，实践中也是弊大于利(对此后面还将作详细讨 论)。
综上，一项新的法律制度的产生，只要其脱胎于既有法律制度体系，功能如果只是对 既有法律作必要补充或修正的话，立法者则必须衡量该新制度对既有法律体系的破坏程 度，并尽量将破坏局限于最小范围。为一项制度的效能而破坏整个法律体系的完整性是 极其危险的。将代位权视为债的保全而非债的实现则是找到了新旧法律的最佳结合点， 既保护了交易安全又不至过度破坏既有法律。
(三)代位权制度的社会功能及其局限性
代位权制度作为新近产生的一项法律制度，具有原来债权制度所不具备的某些社会功 能，归纳起来主要有以下几点：第一，具有保全债权的功能。债权只有在债务人有足够 的责任财产时才有意义，否则债权形同虚设。为使债权人的债权不致因债务人的恶意或 懈怠而变得徒有其名，增设代位权制度以使其恢复如初。这是该制度最重要的一项功能 。第二，弥补原有法律手段不足的功能。如前所述，针对社会关系变化的特点，法律保 护的重点已开始从对某项具体权利的保护转向于保护动态的交易安全，而对法律功能的 此种变化，原有法律规范难以达到目的，例如以前司法实践中，当债务人对次债务人有 到期债权但怠于行使时，债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人 作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来，以此方式使自己的债权直接及于次债务人 。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止；(注：参见最高人民 法院1995年5月11日法函(1995)56号通知。)另一种做法就是由债权人与债务人协商由债 务人把其对次债务人的债权转让给债权人，从而使债权人以次债务人的债权人的身份向 其行使权利，但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用；此 外，债权人还可以通过由债务人向自己授权，使自己成为债务人对次债务人行使债权的 代理人，但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用，且必须依赖于债务人的同意及 配合，实现难度较大。可见，增设代位权制度使得在特定情况下，债权人与次债务人之 间依法可直接发生法律关系，债权人可直接向次债务人行使权利，从而避免了原来各种 迂回做法带来的不公平和效率不佳。第三，引导各方当事人正确行事的功能。过去由于 法律缺乏必要手段追究次债务人，当债务人沉睡于权利之上、怠于行使对次债务人的债 权时，实际往往纵容了次债务人不履行债务，使社会中债不履行情况增多，我国近些年 来“讨债难”现象和“三角债”现象不能说与此无关。增设代位权制度，使债权人对次 债务人具有了直接追索的能力，从而起到引导次债务人及时主动履行到期债务的效果， 客观上对解决“三角债”问题有积极作用。
与此同时，也应看到代位权制度亦有其局限性，债权人对其报有过高的期望是不现实 的。其局限性主要表现在：第一，代位权的作用仅是保全债权而非实现债权，两者间不 仅存在重大的理论鸿沟，实际运用差异也十分明显，那种想毕其功于一役，使债权人直 接受清偿是不现实的；第二，代位权并非凡具备债务人怠于行使债权时即可适用，其适 用的范围和条件均受到限制(对此待后详述)；第三，代位权的行使仍需要债务人的大力 配合，债权人不仅要证明债务人与自己的债权债务关系，还要证明债务人与次债务人之 间的债权债务关系，在债务人怠于行使对次债务人的债权的情况下却指望其能积极配合 债权人有时不免差强人意；第四，某一债权人行使了代位权并不一定能独享成果，债务 人的其他债权人因债权平等而可以同享该成果，换言之，这将可能使保全效果受影响。
二、代位权法律关系的特点
(一)代位权法律关系的主体
根据代位权法律关系，债权人可以越过债务人向次债务人主张权利，所以该法律关系 的主体为债权人和次债务人似无疑义。次债务人依据债权人的权利主张应向谁履行，这 一点在大陆法系各国传统民法及民法理论中亦不存在分歧，都规定为由次债务人向债务 人履行。(注：史尚宽：《债法总论》第453页；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局 ，页318；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年，页181；王利明、崔建远： 《合同法新论(总则)》(修订版)，中国政法大学出版社2000年，页385。)然而，1999年 12月1日最高人民法院却以司法解释的形式提出了截然相反的主张，(注：最高人民法院 《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第20条。)认为次债务人应向 债权人直接履行。后一种观点的支持者提出了以下理由：(注：此处理由系笔者归纳， 具体参见曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页17。)第一 ，次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可以避免债 务人坐享其成后又另行处分给他人，最大限度保护了债权人的利益。第二，简化程序， 符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权，无需象传统观点，债权 人先进行代位权诉讼，再进行债权诉讼才能实现债权。第三，不会影响其他债权人的正 当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起诉讼， 根据不告不理原则，视为未主张权利。此观点大胆而独特，表面看起来极具积极性和可 取之处。然而，经过仔细研究就会发现其中问题很我，实值商榷。
如前一部分所述，代位权制度的直接目的是为了保全债权而不是为了实现债权，代位 权制度对债的相对性原则只是有限度、有保留的突破而不是对其否定，代位权制度的根 本指导思想是维护交易的安全和流通秩序的稳定而不是单纯保护债权人一方的利益，笔 者认为这正是后一种观点的根本问题所在，在此不再赘述。现主要针对后一种观点的上 述理由分析如下：
1.关于代位权的权利来源
由代位权的一般原理出发，代位权来源于两项权利，即债权人对债务人的债权和债务 人对次债务人的权利，债权人基于其对债务人的债权且怠于行使而取得了代位的资格， 债权人同时又基于债务人对次债务人的债权而取得了直接向次债务人主张的权利，但由 于次债务人仅对债务人负有债务，故当债权人(代位权人)向其提出主张时，次债务人应 及时向债务人履行债务。这里，代位权实际上是前两项权利基础上产生出来的一种新的 民事权利，这三项权利分别同时存在。
认为次债务人应直接向债权人(代位权人)履行的观点不外基于以下三点：第一，代位 权来源于代位权与债权的包容关系，此观点认为代位权与债权具有包容关系，其将两个 连续的债权包含在一起，合二而一，故直接履行实际是简化程序。我们认为由于三项权 利相互独立，各项权利的内容并不一致，因而根本无法相互包容。第二，代位权来源于 债权的转化，即债务人对次债务人的债权由于其怠于行使而转化为债权人对次债务人的 债权，一旦转化完成，债务人与次债务人间的权利义务消灭。我们认为权利固然可以转 化，但该转化应在自愿的前提下进行，如果仅因为债务人怠于行使债权，其债权就被强 制转让给债权人，这直接违反了债权转让的基本理论。第三，代位权直接来源于法律规 定，并不以其它权利为前提，即当前社会现实客观上要求代位权人直接向次债务人主张 权利后，次债务人就应向债权人履行。这种理由的成立与否，取决于社会现实是否已真 的有此迫切要求，这样做是否会影响到民法其它理论的完整性，以及在代位权关系中对 各方当事人是否会产生明显的不利影响。前二者已作过讨论，以下分析对其他人的影响 。
2.代位权与债务人及次债务人
法律规定次债务人直接向债权人履行，对债务人和次债务人利益影响甚大。债务人对 次债务人享有的权利，受法律保护，如无不放弃或滥用则不能被剥夺，怠于行使权利不 等同于放弃也不等同于滥用，债权人为了自己的利益而要求次债务人向自己履行，这实 际上剥夺了债务人行使权利的自由。当然，新观点的支持者认为这种剥夺是必要的，可 以防止债务人受领后不向债权人清偿而另行处分给他人，以保护债权人行使代位权的积 极性。对此笔者认为，代位权制度出现实际比以前已经前进了一大步，使债权人具有了 直接向次债务人主张的权利，与没有代位权时相比，债权人的积极性已经大大提高，不 存在挫伤问题。至于说债务人受领次债务人的清偿后是否能另行处分，根据所有权原理 ，所有者处分自己的财产理所当然，法律不应也不能加以限制(事实上，财产在债务人 控制之下，限制其处分根本无可操作性)。如果债权人担心债务人另行处分，其可以在 行使代位权的同时以起诉的方式向债务人行使债权；如果债务人以规避债务为目的另行 处分，债权人完全可以通过行使撤销权的方式达到保全债权的目的。
对次债务人而言，也有类似情形，如果法律依然要求次债务人直接向债权人履行，则 如前所述，在连环合同中，债权人亦可以轻易地借代位权名义直接将一般合同债权转变 为指向第三人的权利，而且把第三人对其他人的义务轻易地转变成为对自己的义务，这 对债权人有百利而几乎无任何负担(因为最高人民法院的司法解释将证明债务人不存在 怠于现实债权的举证责任交给了债务人和次债务人)。(注：最高人民法院《关于适用中 华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第13条第2款：“次债务人(即债务人的债务 人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”第18条第2款： “债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当 裁定驳回债权人的起诉。”)这样还会使代位权有被滥用的危险，债权人将会动辄将与 自己无法律关系的人列为被告，加以追究，势必严重影响第三人的个人自由。代位权制 度原本是为了保护交易安全，稳定社会秩序，此时却引发新的人人自危的不安全感，成 为经济秩序新动荡的导火索。与此同时，债的相对性原则也将受到极大的挑战，债权效 力的绝对化将会不再是为协调社会矛盾的偶然之举，而有普遍化的趋势，甚至可能动摇 长久以来形成的民法根基。
3.代位权与其他债权人
其他债权人虽不是代位权法律关系的主体，但谁是代位权主体及代位权所设定的义务 怎么履行，对代位权人以外的其他债权人影响极大，其直接关系到交易的安全和流通秩 序的稳定，是影响代位权制度模式的主要因素之一。笔者不同意次债务人向债权人履行 不会造成对其他债权人不利影响的说法，恰恰相反，这样做会严重影响其他债权人的切 身利益。
首先，债是相对人之间的法律关系，不具有社会公示性，法律只要求债权人应知道自 己的债务人，债权人为使自己债权得到清偿也会不断了解债务人的财产状况，但自己的 债务人还有哪些债务人则不属于债权人必须应知的范围，债务人也完全可以依保守商业 秘密的理由，拒绝交出自己的债务人名单。在此情况下，一个债权人因偶然机会了解到 了债务人对他人拥有某项债权，因而向该次债务人行使了代位权，而其他债权人尽管也 想行使代位权，却苦于不知道债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会，如果 真的依不告不理原则，其他债权人的正当利益得不到有效保护，显然有失公允。
其次，如果其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决，在这之后另一债权人 却因起诉了次债务人，行使了代位权而获得清偿，其他债权人仅仅因为不知道存在次债 务人即无法获得清偿，这比前一种情况更不公平。在这两种情况下，如果是规定次债务 人应向债务人履行清偿义务则不会出现此种不公。
再有，尽管最高人民法院的司法解释中允许两个以上的债权人共同起诉一个次债务人 ，(注：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第16条 第2款：“两个或两个以上的债权人以同一个次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民 法院可以合并审理。”)但其并未明确规定某一个或几个债权人起诉了次债务人正在一 审期间，另一个债权人能否参加诉讼。事实上不论其进一步怎么规定，实践中都不具有 合理性和可操作性。因为如果代位权行使的结果必须是次债务人直接向债权人履行的话 ，那么，两个以上的债权人共同提起代位权诉讼时，法院不是“可以合并审理”而是只 能合并审理。其原因在于，代位权诉讼不同于一般的债权诉讼，判决次债务人向债权人 履行债务，最多也不能超过次债务人对债务人的债务总额，如此时两个债权人对债务人 的债权分别小于但总额大于次债务人欠债务人的数额，他们必须通过按比例分配的办法 解决，如果这两个代位权诉讼分别审理，分别判决，则完全可能会出现两个裁决次债务 人分别承担两个全额债务的判决，而这两个判决总额相加超过了次债务人本来所应负担 的债务，这显然是个荒唐结果。但如果反过来，人民法院真的通过合并审理解决问题， 同样会有一系列难以克服的障碍。一方面，在一个代位权诉讼审理期间，可能会不断有 得知消息的其他债权人要求参加诉讼，甚至有诉讼提起时尚未到期的债权于后来因到期 而要求参加诉讼，而法院不得拒绝受理，因此造成久拖不决；而且每一个债权内容均不 相同，这又势必造成案件愈来愈大，愈来愈复杂，愈来愈难以解决。另一方面，有些其 他债权人在一审期间由于不知而未来得及参加代位权诉讼，但其在二审期间要求参加诉 讼，对此，依民事诉讼法的一般原理，固然不应允许，但该其他债权人以尚无生效判决 为由另行提起一个代位权诉讼，法院将很难处理。
此外，当我们有证据证明某其他债权人明知有次债务人的存在而不行使代位权，或者 明知债权人已行使代位权而不参加到该诉讼中来，根据不告不理原则，似乎该其他债权 人利益不应得到保护，但实际上只要代位权诉讼的判决尚未生效，该其他债权人仍然可 以通过申请债务人破产的办法来否定代位权诉讼。虽然此时该其他债权人不能再行使代 位权，可是根据破产法的原理，其有权在自己的债务人资不抵债的情况下申请债务人破 产，而当破产程序开始后，因代位权不属于别除权，故应中止有关诉讼，并入破产程序 统一处理。这时代位权诉讼自然也就寿终正寝了。
从这后两种情况可以看出，上述观点中所谓可以简化程序的理由根本无法成立。其推 行的结果，不仅缺乏可操作性，还会导致程序的复杂化，甚至有造成民事诉讼程序混乱 的危险。
4.关于债务人在代位权中的地位
如前所述，笔者主张次债务人应向债务人履行而不是向债权人履行，也就是说债务人 虽不是代位权法律关系中的当事人，但却是接受履行的主体，那么这就需要解决债务人 在代位权法律关系中究竟地位如何的问题。一般法律关系中，权利人与接受履行者是同 一的，权利人既是权利的行使者，也是对方履行义务时的实际承受者，但代位权法律关 系具有权利的行使者与权利的承受者实际相分离的特性，故债务人虽然在代位权法律关 系中是权利的实体承受者，却并非该法律关系的当事人，次债务人根据代位权人的要求 所为的履行行为，具有双重性，一方面是履行对债务人的债务，另一方面则是履行对代 位权人的义务，也就是说，代位权的权利内容实际就是要求次债务人向债务人履行。这 实际上类似于向第三人履行的合同，向某一个第三人(利益实际承受者)履行就是在履行 对合同对方的义务。
关于债务人的地位问题，最高人民法院的司法解释规定债务人在代位权诉讼中应属于 第三人。(注：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》 第16条第1款：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼的，未将债务人 列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”)其主要理由是“有助于人民法 院查明案件事实，因为债务人是债权人与债务人、债务人与次债务人之间的法律关系的 联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义”。 (注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页16。)的确， 债务人的纽带作用十分明显，也应具有恰当的法律地位，但笔者对债务人在代位权诉讼 中的地位为第三人有不同看法。众所周知，诉讼中的第三人是诉讼的主体，在法院判决 中必须对其应具有何种权利或应承担何种义务明确涉及。而根据司法解释的观点，债权 人直接起诉次债务人，次债务人直接向债权人履行，法院判决中间完全可以不涉及对债 务人实体权利义务的确认，故将其列为诉讼第三人理由似乎并不充分。同样，依传统代 位权理论，债务人也不宜列为第三人，因为虽然法院判决会涉及到次债务人是否应向债 务人履行的问题，但依前所述，这是在履行代位权中所设定的对债权人的义务，而非直 接对债务人的义务。
除此之外，我们还知道诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的 第三人两种，而在代位权诉讼中，债务人无论属于这两者中的任何一个似乎都不贴切。 有独立请求权的第三人是诉讼原被告双方以外的自认为对诉讼标的有请求权的人，其应 主动参加诉讼，行使其请求权，并实际居于相当于原告的法律地位，法院不宜依职权追 加，否则有干涉其行使权利的自由之嫌。而根据司法解释，代位权诉讼中，债务人显然 并非相当于原告地位，亦可以由法院依职权追加，故不符合有独立请求权的第三人的法 律特征。无独立请求权的第三人是指原被告以外的没有独立请求权但与被告有密切法律 关系的第三人，其诉讼中的法律地位相当于被告，有提出各种抗辩理由的权利，如其抗 辩理由成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。而无论根据 司法解释还是根据传统民法理论，在代位权诉讼中都不会判决债务人承担民事责任，相 反只会判决次债务人承担民事责任，事实上，依传统民法理论，债务人还是判决的直接 受益者。一般情况下，无独立请求权的第三人都是应向被告履行某种义务的人，即被告 的义务人，由于其所应履行的义务关系到被告对原告的义务的履行，故法院为简化诉讼 程序，将本属两个法律关系的诉讼合并审理，直接判决该第三人承担相应的责任。而如 果此时将债务人列为代位权诉讼的第三人，则出现了被告的债权人却变成了无独立请求 权的第三人的情况，这与关于诉讼中第三人的法律制度不相符合。
笔者注意到司法解释的支持理由认为确定债务人的地位主要是为了查明事实，为了证 明债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系是否存在。笔者也同意这应是 主要目的所在。但由此而来，债务人在代位权诉讼中的地位似乎不应是第三人而更象一 个证人。作为诉讼法律关系的参加人，证人就其所知有证明与案件有关的事实的义务， 包括证明法律关系是否存在，原告诉权是否成立等等。所以，与其把债务人列为第三人 毋宁将其列为证人。因此，债务人的地位还有待进一步探讨。
(二)代位权法律关系的客体
代位权法律关系的客体是指次债务人根据债权人的要求，所履行的特定行为，学理上 称之为给付行为。传统民法中对代位权客体的规定较为宽泛，而最高人民法院的司法解 释中则规定甚严，将特定的给付行为仅仅局限于“具有金钱给付内容”的范围内，(注 ：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第13条：“合 同法第七十三条第一款规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’， 是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲栽方式向其债务人主 张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”)这不 禁又引起了新的争论。支持司法解释观点的代表性理由是：“考虑到对非金钱给付内容 的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之 嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利 不得作为代位权的标的。”(注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》200 0年第3期，页15—16。)然而，笔者认为这并非司法解释所考虑的真正原因，实际上， 真正的原因仍然是司法解释规定的次债务人必须向债权人履行，即向债权人为给付行为 。其逻辑关系是这样的：由于债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系是两 个分别独立的债权债务关系，而这两个关系中的标的有可能不一样，例如债务人应给付 债权人100台电脑，次债务人应给付债务人200吨钢材，基于次债务人应直接向债权人为 给付的规定，如果这时债权人向次债务人行使代位权，次债务人所应为的给付行为究竟 应该是电脑还是钢材?如果是电脑，那么次债务人因不欠债权人任何电脑，而根本没有 履行给付电脑的义务，如债权人与债务人之间是特定物之债则更不现实，因为次债务人 根本没有该特定物；如果是钢材，那么给付钢材仅仅是债务人与次债务人之间债权债务 客体的要求，而非代位权客体的要求，而且债权人(代位权人)可能根本就不需要任何钢 材。正是为了解决这个矛盾，司法解释才不得不将代位权的给付内容限制在金钱给付的 范围内，因为如果两个债权债务关系都是以金钱为标的，或起码债务人对次债务人的债 权为金钱之债，则次债务人向债权人的直接履行成为可能。
这种观点值得商榷。首先，其极易导致行使代位权过程中的社会不公平。人们通过商 品交换会形成大量的具有各种给付内容的债权债务关系，给付内容的不同，取决于经济 需求的不同，交换标的物究竟是什么种类并不重要，不能也不应成为能否行使代位权的 必要条件而对代位权行使起决定性作用。如果只有当债务人与次债务人之间债权债务的 给付内容是金钱时，才能适用代位权，那么就会出现两个其它完全相同而仅仅有此一点 差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况，例如甲卖100台电脑 给乙，乙转卖给丙，均已交付，但乙、丙却均未付货款，如乙怠于行使对丙的债权，则 甲依乙丙间债权债务为金钱之债，故可行使代位权；但如果甲同样卖100台电脑给乙， 乙以这100台电脑与丙等价的钢材互易，甲、乙均已交付，而乙、丙均未履行债务，此 时如果乙怠于行使对丙的债权，甲则不能对丙行使代位权。显然，两个案例并无本质不 同，结果差异却如此之大，这样做，在后一案例对甲(债权人)明显不公。
其次，这种观点还会促使人们在商品交换中，根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免 以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少 。众所周知，互易合同与买卖合同本质并无不同，差别主要在于交换的效率，现代社会 由于对交易的速度要求愈来愈高，而更趋向于以钱物相交换的买卖合同代替古老的物物 相交换的互易合同。因此，如果代位权的有无取决于债务人对次债务人的债权必须是金 钱之债，这势必使人们尽可能选择互易合同而使代位权制度失效，这与当代追求交易的 速度和效率的大趋势相背离。
第三，对代位权行使的上述限制，会大大缩小代位权的适用范围，从而使其社会作用 变得非常有限。代位权制度之所以不惜突破债的相对性的金科玉律，并以大量规定构筑 体系，协调各种制度之间的相互关系，其原因就是看到代位权制度在当前交易异常频繁 和迅速的时代所具有的保护交易安全的重要作用，最高人民法院的司法解释为此甚至改 变了传统民法中次债务人向债务人履行的做法，而规定为次债务人直接向债权人履行。 可见，对次债务人给付内容的限制，使代位权制度仅在少数债的关系中起作用，这不仅 使最高人民法院司法解释内容之间相互不统一，也使代位权制度本身的社会意义大打折 扣，甚至令人怀疑是否还有必要承担如此大的法律代价来设立代位权制度。
基于代位权的保全债权的基本目的，及代位权具有某些请求权属性的特点，笔者同意 传统民法代位权理论中强调代位权的保全作用，强调法律关系的标的物不对请求权的有 无产生影响的做法，主张对代位权客体不作过多限制。当代位权的行使结果是次债务人 应向债务人履行而非向债权人履行时，上述限制根本就不需要，债权人与债务人之间的 债的客体和债务人与次债务人之间的债的客体可以相同，(注：例如：甲卖货给乙，乙 又转卖给丙，并交付之，而乙、丙均未履行付款义务，甲行使代位权时的权利客体与自 己对债务人的权利客体相同，都是金钱。)也可以不同，(注：例如：甲向乙买货，已付 货款，而乙却将该货物卖给了丙，并已交货。当乙怠于对丙行使债权时，甲行使代位权 时的权利客体是要求丙向乙付款，甲对乙的债权的权利客体则是要求交货，两者不同。 )后一个债的客体也没有必要是给付金钱。这样既起到债的保全的作用又不会产生不公 平现象。
(三)代位权法律关系的内容
应当指出，代位权法律关系的内容不同于债权人与债务人债权债务关系的内容。它是 指债权人作为代位权人向次债务人所主张的权利的内容，以及次债务人应向债务人履行 的义务的内容。合同法和最高人民法院的司法解释对代位权内容均有规定，但它们却都 将代位权的内容限定于债权，即意味着代位权人只能行使债务人对第三人的债权，(注 ：《合同法》第73条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务 人自身的除外。”
最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第13条：“合 同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债 务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲栽方式向其债务人主张其享有 的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”)
债务人对第三人其它具有请求权属性的权利均不能行使代位权。笔者认为其可能主要 考虑如下两个因素：首先，代位权行使的结果是第三人(次债务人)直接向债权人为给付 行为(对此，合同法虽不象司法解释那样明确，但从立法背景看，似有此含义)，(注： 曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页14。)因为只有债权 人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三 人主张权利，试想，如果债务人对第三人拥有的是物上请求权，则代位权人根本不可能 越过债务人向第三人主张向自己返还所有权，理论上会陷于自相矛盾。其次，之所以对 传统民法中代位权的某些内容加以限制，可能还考虑到我国目前关于代位权制度的立法 、法律研究及司法实践都是刚刚起步，如果对代位权内容规定过于宽范，可能会比较难 于把握。
而在大陆法系各国的民法中，代位权的内容却广泛得多，除了与人身关系密切的权利 以外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容，(注：《法 国民法典》1166条；《日本民法典》423条；《台湾民法典》242条；《澳门民法典》6 01条；)学者主张大多也是如此，(注：史尚宽：《债法总论》页449—450；郑玉波：《 民法债编总论》页316—317；王家福主编：《民法债权》，页179；王利明、崔建远著 ：《合同法新论(总则)》(修订版)，中国政法大学出版社2000年，页384。)更有学者对 代位权内容种类作出较为详细的归类。(注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局， 页316—317；邱聪智：《民法债编通则》(修订六版)，页312。)笔者同意传统民法所持 的观点，不主张过分限制代位权的内容范围，有较宽泛的代位权内容，意味着债的保全 作用突出，社会意义明显，这与代位权客体的理由相同，在此不再赘述。至于难于把握 的问题，笔者认为这不应成为人为地进行上述限制的理由，该制度在我国虽属于新制度 ，但是在其它国家已有很长的历史了，传统民法中代位权内容方面尽管尚存在某些争议 ，但是其主要理论和实践已日趋成熟，因噎废食的做法除了降低代位权制度的社会价值 以外，对代位权制度的发展并无正面作用。
根据民事权利的一般分类，代位权内容可以归纳为如下类型：
(1)一般债权的代位；(2)物上请求权的代位；(3)损害赔偿请求权的代位；(4)撤销权 的代位；(5)抗辩权的代位；(6)代位权的代位；(7)抵销权的代位等等。现仅就较有争 议的后两种代位权作一具体分析。
1.代位权的代位
代位权本身能否成为行使代位权的权利内容，即债权人能否越过两个以上的被代位人 向最后一个债务人行使代位权(代位权能否再代位)问题，学术界存在不同看法。(注： 参见史尚宽：《债法总论》，页449—450；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局，页 317；丁丽瑛：“债权人代位权实现的法律保障——我国相关实体法和程序法的协调” ，厦门大学学报(哲学社会科学版)，2000年第2期，页90。)反对者认为，代位权产生于 债权，因而也属于相对权，虽然其可以突破债的相对性原则使效力及于次债务人，但其 并不是物权，该效力随着不断远离债权人而日益降低，如果只要中间环节具备行使代位 权的条件就可以行使代位权，那么可能出现债权人越过若干债务人向最后的债务人行使 代位权的情形，此时，代位权似乎具有了与物权一样的效力，这种使代位权混同于物权 的做法是不可取的。支持者认为，代位权旨在保全债权，债权人既然可以越过一个债务 人向次债务人行使代位权以达到保全债权的目的，那么当若干个中间环节均怠于行使权 利时，亦没有理由禁止债权人为同样目的行使代位权。
笔者赞成后一种观点。固然，允许代位权的再代位的确有使代位权与物权混淆之嫌， 但根据私法自治原则和从保全目的出发，似乎不宜限制过多，债权人虽然越过了若干债 务人，但其所行使的并非支配权。同时，这样行使代位权客观上会受到很大限制，首先 ，代位权人不仅要证明自己与债务人之间存在债权债务关系，还要证明每个中间环节直 到最后一个债务人之间的债权债务关系，满足这一切证据条件在实际操作时往往难以做 到；其次，债权人向最后一个债务人行使代位权后并不能直接获得清偿，根据传统代位 权理论，最后的债务人只向其前一个债务人清偿，故债权人还需要向该前一个债务人再 行使代位权，中间环节越多，行使代位权的次数也越多，代位权这样高的行使成本在实 际操作时债权人难以负担。有鉴于此，我们似乎没有必要过分担心代位权的再代位所带 来的副作用。
2.抵销权的代位
抵销分为法定抵销和约定抵销。法定抵销是指互负债务的双方当事人，当其债务内容 相同，且都届至清偿期时，均可通过单方意思表示使自己的债务与对方的债务在数额相 等的范围内同时归于消灭。(注：《合同法》第99条第1款：“当事人互负到期债务，该 债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依 照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”)约定抵销则是指当事人双方互负债 务的内容不相同时，可通过合同方式使各方债务在等额范围内同时归于消灭。(注：《 合同法》第100条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同，经双方协商一致， 也可以抵销。”)从概念可知，抵销权的代位仅可能发生在法定抵销中，即当有抵销权 的债务人一方，怠于行使抵销权时，该债务人的债权人则可以代位行使抵销权的代位权 ，使该债务人与对方当事人的债权债务消灭。而约定抵销中，双方并不当然拥有抵销权 ，须协商一致，故不存在怠于行使的问题，所以也不存在代位的问题。代位行使法定抵 销权，目的同样是为了保全债权的需要，因为债务人对第三人有抵销权而其怠于行使时 ，如第三人向该债务人行使债权，该债务人的责任财产状况将恶化，对债权人不利，此 时债权人如可以对第三人直接代位行使抵销权，则可避免债务人向第三人履行后，债权 人欲保全债权而不得不再向第三人行使债权的代位权的多此一举。可见，允许抵销权代 位，有其正面的社会意义。
根据合同法原理，法定抵销权通过单方行为完成，由抵销权人直接向合同当事人对方 以单方意思表示为之，当抵销通知达到对方时生效。(注：《合同法》第99条第2款：“ 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自达到对方时生效。抵销不得附条件或者附期 限。”)因此抵销权的代位亦可以单方意思表示进行，换言之，债权人当债务人怠于对 第三人为抵销的意思表示时，其可直接通知第三人，主张抵销，此通知达到第三人时， 债务人与第三人之间等额的债务即消灭。
法定抵销权除通过单方法律行为行使以外，还可在民事诉讼中行使。当对方当事人起 诉抵销权人请求其履行债务时，抵销权人可以抵销权对抗之。但抵销权的代位在诉讼关 系中则较为复杂，可分为两者情况：第一，代位权人已通过通知方式代位行使了抵销权 后，第三人仍提起债权诉讼起诉债务人，因债务人可能在诉讼中继续怠于行使抵销权， 此时代位权人可以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，请求法院确认其抵销权代位 成立，原合同双方法律关系消灭。第二，如果代位权人在第三人对债务人提起诉讼前未 以通知方式行使抵销权，则其在该诉讼中不宜再以诉讼第三人的身份行使抵销权，因为 在诉讼中认定债务人是否怠于行使抵销权相当困难，而且容易破坏原本正常的诉讼程序 。当然，即使债务人在诉讼中未行使抵销权，清偿了对第三人的债务，债权人仍可通过 债权代位权的方式保全自己的债权。
三、代位权的构成条件
代位权的构成条件是代位权制度的核心问题之一，对此，最高人民法院的司法解释作 了明确规定，(注：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一 )》第11条。)笔者无异议，现从理论分析的角度对代位权的构成要件作出如下归纳：1 、债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系；2、债务人怠于行使对第三人(次债务 人)的权利；3、须有保全债权的必要；4、债务人对第三人的权利已到期；5、债务人的 权利须不专属于债务人本身的权利。因篇幅所限，仅就1、2两条件阐述如下：
(一)债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系
代位权法律关系的特点在于其涉及到两层法律关系，即债权人与债务人之间的法律关 系和债务人与第三人(次债务人)之间的法律关系，因此代位权关系存在的前提之一就是 前一个债权债务关系必须合法地存在，仅有后一个法律关系不能形成代位权。这里应注 意以下几点：
1、前一个法律关系只能是债权债务关系。即债权人对债务人只享有债权，而不享有其 它权利，这与后一个法律关系不同，后一法律关系中，债务人对第三人(次债务人)可以 享有债权，也可以享有物上请求权、撤销权、抵销权以及抗辩权等等。换言之，如果债 权人对债务人享有其它性质的权利而没有债权的话，其不可能享有代位权。
2、债权人对债务人的债权须合法存在。代位权的合法性来源于债权人对债务人债权的 合法性，如果这一债权因违法被确认无效或因被撤销、被解除而不复存在，代位权同样 不可能形成。不过，已失去了法律强制力的自然债权能否成为代位权的来源值得讨论。 例如债权人对债务人的债权已过诉讼时效，丧失了对债务人的胜诉权，这时债权人能否 向次债务人主张代位权?笔者认为不宜对债权人加以限制，理由有三：第一，债权人尽 管对债务人无胜诉权，但债权并未消灭，同时，债务人对次债务人的权利并未过诉讼时 效，故代位权行使仍有权利来源；其次，债权人此时行使代位权对债务人并无任何不利 ，因为行使的结果直接归属于债务人，最终能否归属于债权人，则取决于债务人的意志 ；再有，债权人虽无法强制债务人将代位权行使的成果转归自己，但毕竟存在债务人向 自己主动履行的可能性。
3、债权人对债务人的某些债权即使合法存在也不能成为代位权的权利来源。例如债权 人要求债务人不作为的债权(债务人对外保守债权人技术秘密的债务)；或者债权人要求 债务人为某项劳务或专业行为的债权(歌星为剧场提供演出服务的债务)。当然，如上述 债务未得到履行而使债权人的债权转变为损害赔偿请求权时，则不在此限。
(二)债务人怠于行使对第三人(次债务人)的权利
债务人对第三人(次债务人)的权利并不以债权为限，前面已作过阐述，不再赘述。在 此着重讨论如何理解“怠于行使权利”的问题。关于何为怠于行使权利，学者多有论述 ，如：“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意”。(注：邱聪智：《 民法债编通则》(修订六版)，页312。)又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使 权利却不行使”。并进一步解释：“所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就可 能消灭或减少其财产价值”。(注：王利明、崔建远著：《合同法新论(总则)》(修订版 )，中国政法大学出版社2000年，页382。)而最高人民法院司法解释则将其解释为：“ 债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲栽方式向其债务人主张其 享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。(注：最高 人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第13条。)
实践中也存在几种观点：(1)只要两个债权均已到期，债权人即可行使代位权，一般不 考虑其它实质条件，除非债务人已经以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利的，方可阻 却代位权的行使；(2)只要债务人在债权到期后以催款通知等形式向次债务人主张了权 利，就不能认为怠于行使权利，故不能行使代位权；(3)债务人对次债务人的债权到期 后，应给债务人一定的行使权利的期间(如一、二个月)，如债务人在此期间内仍不行使 债权，则认定为怠于行使权利。(注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用 》2000年第3期，页15。)
笔者认为所谓怠于行使权利应包含两重要素：第一是有处于不行使权利的事实状态， 第二是债务人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可。也就是说，仅根据债务人 未行使权利的事实即得出其怠于行使权利的结论依据是不充分的，还必须考察债务人主 观上是否消极到了足以被认定为懈怠的程度。事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行 期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时 间来自由行使其权利，我们每个人对权利人的这种自由必须予以尊重，即使这对我们自 己可能会有不利的影响。债务人未能立即向次债务人行使权利可能有多种原因，例如其 可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备；也可能在筹集打官司所用的资金；还 可能是其对次债务人的另一笔债务马上即将到期而打算与对方作债务抵销等等。而这些 都不能说明债务人是怠于行使债权。因此，只有当我们有充分的证据证明该权利人有不 行使某项与我们自己债权紧密关联的权利的事实，并且其主观上已到达懈怠的程度，这 时我们才具备了行使代位权的条件。
由此可见，前面学者第一种表述所谓“可以行使而不行使”的缺点在于对“怠于”的 主观因素未充分表达；而第二种表述则注意到了这一点，表述为“应该而且能够行使而 不行使”，因而较完整。也就是说，债务人在“可以”行使权利时不行使并不构成“怠 于”，债务人只有在“应该”行使权利时不行使才构成“怠于”。相比之下，司法解释 的表述问题最大，不仅没有阐明怠于行使权利的主观内涵，而且将认定债务人怠于行使 权利的标准任意地扩大，只要债务人对次债务人的债权到期，其不以诉讼方式或者仲裁 方式主张权利的，即视为怠于行使权利，债权人即取得了向次债务人行使代位权的资格 。前述实践中第一种观点的错误就在于此。
当代社会商品经济高度发达的结果是每个民事主体都在不停地进行着各种各样的商品 交换活动，签定大量的合同，形成大量的债权债务，因此每个人在同一时间内，完全可 能既是债权人又是债务人，这种现象极为普遍。债权人行使权利的方法很多，提起诉讼 或仲栽仅是其中之一，尽管其是其中最积极的手段，但除此之外还有其它积极的手段。 每个人采取何种方式行使债权时所考虑的因素相当复杂，如对方的信用状况、今后的交 易中对对方是否有所依赖、行使债权的时间和成本等等，债权到达清偿期一定时间内债 权人未起诉债务人并不说明怠于行使权利，债权人需要通过对现实的评估来权衡利弊， 最终决定采取诉讼方式还是诉讼以外的方式解决，事实上往往大多数债权人在提起诉讼 之前均采用催债的办法行使权利，例如多次派人或发函等各种积极手段主张权利，以期 和平解决，绝大部分债权也的确是通过双方协商得到清偿，而不是通过诉讼解决的。我 们没有根据说，在权利行使过程中催债方式是一种消极、懈怠的表现。总之，将怠于行 使权利的标准定得如此宽泛，把诉讼外的一切积极行使权利的手段均归于怠于行使权利 ，这势必会严重地干预他人行使权利的自由；而且会迫使债务人在对次债务人的债权一 到期就马上提起诉讼，从而大量增加本不必要的诉讼；更有甚者，这将使人们在正常的 商业往来中产生人人自危的不安全感，对于社会经济秩序的稳定不利。因此通过这对怠 于行使权利的正确解释，限定其标准的范围实属必要。从这个意义上说，前述实践中第 二种观点具有其一定的合理性。
需要指出，由于懈怠乃是主观标准，实践中有时难于把握，故前述实践中第三种观点 主张通过客观期间届满来推定债务人有懈怠的表现，其合理内核应被吸收。不仅如此， 还应该通过某些特定客观事实的出现来判断是否有懈怠的表现，例如：债务人向债权人 明确表示其将不行使对次债务人的权利，这是故意懈怠，是最直接的怠于行使权利的表 现；又如债务人对次债务人的债权将过时效，经债权人督促仍不行使权利；再如次债权 人进行破产宣告，在债权申报期将届满时债务人仍无申报债权的意思等等。
不过，反对者提出了两条强有力的反驳理由：(1)某一客观期间难以确定，债权人也难 以就此举证，而且会增加代位权实现的风险；(2)如果债务人催债的方式可以被认定积 极行使债权，就会引起债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权 形同虚设。(注：曹守晔：“代位权的解释与适用”，《法律适用》2000年第3期，页1 5。)固然，反驳理由中所顾虑的情况的确可能存在，但这并不能使其观点最终成立，因 为我们在坚持正确解释的前提下，这些顾虑是完全可以妥善解决的。
综合上述正反两方面的理由，笔者提出如下判断怠于行使权利的标准及对相关问题的 解决办法：
1、如果债务人有下列情形之一的，应认定债务人怠于行使权利，债权人即可行使代位 权：(1)向债权人明确表示其将不行使对次债务人的权利；(2)对次债务人的债权将过时 效，经债权人督促仍不行使权利；(3)次债务人进行破产宣告，在债权申报期将届满时 债务人仍无申报债权的意思。
2、虽在债务清偿期内但距诉讼时效届满还有很长时间的情况下，或者债务属于未定期 的情形下，如何认定债务人对次债务人的权利已到达懈怠的程度，笔者认为此时应经过 催告程序，即债权人有权以一般催告方式督促债务人在催告期内(例如一个月)向次债务 人行使权利，在一定之催告期限到来时，如债务人仍未向次债务人行使权利(例如发催 款函)，则债权人可认定其怠于行使权利，而取得代位权。
3、债务人多次以催债的形式向次债务人主张权利却拒不提起诉讼的(例如与次债务人 串通，造成主张权利的假象对抗债权人)，债权人如欲行使代位权，也可直接向债务人 进行起诉催告，即要求其在一定期限内(例如一个月)提起债权诉讼，如债务人未在该期 限内提起诉讼，则债权人可认定其怠于行使权利而提起代位权。
实际上，债权人可以根据自己的需要选择使用一般催告或者诉讼催告，法律不宜作硬 性规定。当然，如果债务人已经行使了其对次债务人的权利，只是由于其权利行使中的 失误致使其权利未能得到保护，则不能被视为怠于行使权利，例如债务人对第三人提起 债权诉讼，正在法院审理中，或诉讼由于债务人的证据不足而败诉，债权人都不得行使 代位权。不过，如果债务人提起的债权诉讼是因为地域管辖错误或者诉由不当不被受理 或被驳回起诉，债权人仍有机会行使代位权。
四、代位权的行使
(一)代位权能否直接行使(非诉讼方式)?
一般民事权利均可通过两种方式行使，即直接向义务人主张和以诉讼方式主张，前者 比较温和、普通，属自力救济的法律手段，适用于大多数主张权利的情况下；后者则相 对激烈，是权利行使的最迫切的表现形式，属司法救济手段，往往于前者使用无法达到 目的的情况下使用。代位权行使的方式是否也可以通过这两种方式呢?对此有完全相反 的两种法律规定，以日本等为代表的传统民法规定代位权象其它大多数民事权利一样， 可以通过直接行使和诉讼两种方式行使；(注：《日本民法典》第423条；)而我国的法 律则规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。(注：《合同法》第73条；最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释(一)》第13条。)
如何评判这两种截然相反的规定，我们需要了解它们各自的真正原因和真实意图。关 于我国合同法为何只允许通过诉讼行为行使代位权，学者已有论及，(注：王利明、崔 建远：《合同法新论(总则)》(修订版)，中国政法大学出版社2000年，页386。)但其实 真正的理由却是：由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人而不是传统 民法中的债务人，而次债务人向债权人履行后不仅代位权即消灭，债务人对次债务人的 债权也随之消灭。(注：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解 释(一)》第20条。)又由于直接方式不具有公示性，如果代位权可以直接方式行使，次 债务人向债权人履行数额多少由其双方自定，债务人就有可能因不知道而无法参加，从 而很可能会影响到债务人的正当利益。诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加 诉讼，以维护自己的正当利益。
笔者认为代位权只允许以诉讼方式行使具有明显的不合理性，而允许诉讼方式的同时 ，也允许直接行使不仅于法理有据，实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下 ：第一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利，可以说是这 两种权利派生出的权利，这两个权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张 的方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使限定于只能以诉讼方式。第二，如前所 述，我们已论述了次债务人应向债务人履行的合理性。由此出发，次债务人不须向债权 人履行，故并不存在对债务人利益的不当影响的问题。第三，如果行使代位权只限于诉 讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强 的对抗情绪和事实认定方面的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反， 如果债权人有更多的选择余地，其就可以根据实际选择适当的时机和适当的方式行使代 位权，以最大限度发挥代位权制度的功能。第四，允许代位权人直接行使代位权，可以 减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避 免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现(例如法律关系明确、事实 清楚、证据确凿的代位权关系)，只有其中少数争议较大、情况复杂、用非诉方式无法 解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则。相反，必将 增加原本不必要的诉讼，增加不必要的社会成本。
(二)以诉讼方式行使代位权问题
民事诉讼是权利人行使权利最后的、也是最迫切的表现方式，其经常发生在当事人双 方矛盾比较尖锐、法律关系比较复杂的情况下，代位权诉讼则往往符合这一特点。代位 权人通过诉讼方式行使的具体权利与债务人通过诉讼方式向次债务人行使的权利基本一 样，例如起诉、申请财产保全、申请先予执行、申请强制执行等等。不过，代位权诉讼 与一般权利的行使也有不同之处，现具体讨论如下：
1.代位权诉讼是否适用撤诉、庭外和解以及法庭调解?
一般债权诉讼中，债权人起诉后可根据诉讼的实际情况撤回诉讼请求，撤诉后债权人 不得以同样的事实和证据再行起诉。代位权诉讼提起后再撤诉固然对代位权人亦有此限 制，但由于债权人是越过债务人向次债务人提出的诉讼，其撤回诉讼请求则需考虑对债 务人的影响。鉴于撤诉在法律上相当于未起诉，当事人各方的权利状态并未改变，且代 位权诉讼并非债务人所为，故代位权人的诉讼行为不应对债务人权利构成影响，换言之 ，债务人此时仍然保持对次债务人的债权和诉权。
诉讼中由于原被告通过对各方利益及诉讼前途的衡量，以庭外和解的方式解决纠纷也 是常见的法律途径。代位权诉讼开始后，如代位权人与次债务人双方达成了庭外和解的 协议，则意味着原被告达成了一个协议的同时，原告撤回起诉。这有三个法律后果，其 一，撤诉行为对债务人不产生影响，即债务人仍享有行使权利的各种手段；其二，债权 人与次债务人达成的和解协议内容仍然是规定次债务人应向债务人如何履行债务的问题 ；其三，该协议中的任何让步均仅约束他们自己，对债务人并无约束力。由此可见，债 务人在其他两方庭外和解后仍有权对次债务人行使和解协议中未包含的、或被债权人让 步让掉的那部分权利。而和解对次债务人的意义在于当债权人与之达成和解协议后，债 权人等于放弃了原本可能对次债务人行使的其余部分的权利。
调解原则仍是我国民事诉讼制度中的一项重要原则，因此各种民事诉讼程序中都会有 调解程序这一环节(尽管不再是必经程序)，《合同法》第128条亦明确肯定了调解解决 合同争议的形式。那么在代位权诉讼中是否也适用调解程序呢?有人认为这和庭外和解 的情况没有区别，原被告的调解协议只能约束双方，对债务人没有约束力，债务人仍有 权就权利的其余部分继续行使包括诉权在内的权利。对此，笔者认为由于代位权制度的 特殊性，决定了代位权诉讼中难以适用调解程序。调解意味着让步，债权人与次债务人 之间的让步必然会影响到债务人的实际利益，债权人行使代位权是代位行使债务人的权 利，而不意味着可以代位放弃债务人的权利，更不意味着可以损害债务人的合法利益。 调解不同于和解之处就在于：和解是协议对当事人以外的其他人无约束力，而调解书则 是相当于判决书一样的法律文书，具有强制执行力和社会影响力，不仅原被告双方应遵 照执行，债务人亦会受到实际的约束。如果允许适用调解，则意味着债权人在诉讼中代 位所作的权利处分，已为人民法院的生效法律文书所确认，债务人与次债务人之间的法 律关系已消灭，根据一事不再理的原则，债务人不能再就其余部分权利提起诉讼。
2.行使代位权能否通过仲裁方式?
在债权人与债务人或者债务人与次债务人之间有仲裁协议的情况下，债权人行使代位 权是否要通过仲裁方式，对此答案应该是否定的。在有仲裁协议的情况下，债权人行使 债权的确应以仲裁方式，(注：《合同法》第128条第2款。)代位权虽然是债权人代债务 人的位，但由于债权人是以自己的名义行使代位权，而且代位权事实上是债权人与次债 务人之间的法律关系，债权人与次债务人之间并没有仲裁协议，仲裁必须以当事人双方 有仲裁协议为前提，所以，代位权的行使排除了仲裁方式的可能性。
不过应当注意，这种做法会引出一个新问题，就是债权人与债务人串通，通过诉讼规 避仲裁的问题。例如债务人与次债务人有仲裁协议，债务人行使债权必须通过仲裁方式 ，但其由于认为原来约定的仲裁机构或适用的法律于己不利而故意不提起仲裁，而是串 通其他人以其债权人的身份出现，对次债务人通过诉讼行使代位权，从而既避免了仲裁 又达到了行使债权的目的。(注：例如甲中国企业与乙外国企业订立一份国际货物买卖 合同，双方约定在乙方国家的仲裁机构仲裁，并适用该国的法律。当合同履行中甲欲与 乙打官司，而又不想在乙方国家并依照该国的法律进行仲裁，此时，中国的另一企业以 甲之债权人的身份(实际是与甲串通)通过诉讼方式在中国的法院向乙行使代位权，从而 达到规避仲裁的效果。)这明显属于利用游戏规则钻法律的漏洞。长此以往，会影响仲 裁协议在社会中的严肃性和规范效力，造成诉讼与仲裁的不平衡。但似乎目前并无阻塞 此漏洞的可行办法，有待于理论上的不断探索和实践经验的不断总结。
3.代位权诉讼中的举证及债务人的配合问题
代位权诉讼由于需要越过债务人去向次债务人提起，故其中证据问题相当重要。代位 权人须向人民法院举证证明债权人对债务人及债务人对次债务人的权利均存在且都已到 履行期，还要证明两个权利的标的额均大于或等于代位权诉讼的标的额。这中间有一个 债务人从中如何配合的问题。债权人可能有足够的证据证明其对债务人的债权内容、是 否到期以及未履行的程度等等，但其可能缺少足够的证据证明债务人对次债务人债权的 上述情况，而诉讼中的证据精度要求相当高，债权人即使有主要证据(如合同、发票)的 复印件都不能保证胜诉，这给代位权的行使无形中带来了一定难度。最高人民法院《关 于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第16条规定将债务人作为第三人追 加到诉讼中的主要意图实际上就是要其提供证据将债权人与次债务人衔接起来，但遗憾 的是这种做法如前所述与法理不合，不应被采纳。我们不能强制次债务人提供对自己不 利的证据，我们也同样无法做到强制债务人提供上述证据。尽管最高人民法院1998年6 月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条针对类似问题作了如下规 定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该 证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(注：经济审判简明手册(199 9年新编版)，页904。)但这一规定只是针对某一证据并已知其内容(如掌握合同复印件 、发票复印件等)，主张该证据真实性的一方无法提供原件的情况，如果某一对次债务 人不利的证据债务人不提供而债权人行使代位权时又根本不知道则代位权依然无法实现 。因此债权人在债务人怠于行使对次债务人的权利而行使代位权的情况下，应力争债务 人的配合，否则代位权的行使仍有可能落空。
关于如何证明债务人怠于行使权利的问题，最高人民法院的司法解释则按举证责任倒 置原则明确规定了由次债务人负证明债务人没有怠于行使权利的义务，(注：最高人民 法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第13条第2款：“次债务 人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权的情况，应当承担举证责任 。”)如无法证明，则推定为怠于行使债权。也就是说，凡是到债务履行期，债务人如 不起诉次债务人就构成怠于行使权利。这主要考虑到债务人与次债务人之间是另一法律 关系，债务人怠于行使对次债务人的债权与否，因不具有社会公示性而往往使债权人无 从知道，故其认为由次债务人负举证责任比较适宜。换言之，只要到债务履行期债权人 就可以向次债务人提起代位权诉讼，而无需考虑债务人是否处于怠于行使权利的状态。 次债务人则必须负证明债务人不存在怠于行使权利情况的举证责任，而举证债务人已就 代位权所涉及的法律关系向人民法院起诉了自己，是次债务人唯一对抗债权人的理由。 但如前所述，笔者不同意司法解释中关于判断怠于行使权利的标准，笔者同时认为债务 人以催款通知的方式催债、甚至有时债务人未作任何意思表示都不当然意味着债务人怠 于行使权利，理由不再赘述。由此推理，我们可以得出的结论恰恰相反，即证明债务人 怠于行使权利的举证责任仍然在原告(代位权人)一方。
具体讲债权人须向法院作如下举证即可证明债务人怠于行使权利：(1)债务人向债权人 明示将不行使权利；(2)债务人对次债务人权利的时效将过(距时效届满究竟多长时间从 法定)，债务人仍然不行使权利的；(3)次债务人宣告破产，债务人不及时申报债权的( 距申报截止日究竟多长时间从法定)；(4)债权人向债务人发出一般催告债务人在催告期 内未行使权利的；(5)债权人向债务人发出起诉催告债务人在催告期内未起诉次债务人 的。做到上述五种举证形式，对债权人而言并非高不可攀，而对债务人则比较公平。
4.责任竞合情况下的代位权行使
责任竞合是指致害人的某一损害行为在同时对受害人既构成了违约又构成了侵权的情 况下，应承担什么样的民事责任。对此，立法与学说并无分歧，皆允许权利人选择行使 其权利。《合同法》第122条对此明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人 身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求 其承担侵权责任。”由此可见，在责任竞合时，受害人(权利人)既可以选择行使合同债 权，也可以选择行使损害赔偿的债权来主张自己的权利。但值得讨论的是，对于这样可 选择行使的债权能否通过代位的方式行使。换言之，当债务人对次债务人拥有因责任竞 合而产生的两个请求权而怠于行使时，债权人能否代位任意行使其中的一项权利。
从代位权一般原理出发，既然普通债权可以代位行使，发生竞合的债权不过是债权人 行使权利多了一种选择性，权利性质未发生变化，故这不应成为禁止代位的理由。然而 ，责任竞合情况下的代位权行使有其特殊性，代位权人不仅能代位行使债务人的权利， 其还可以根据自己的需要代债务人选择究竟行使合同债权还是损害赔偿债权，即代位行 使选择权。由于选择权具有排他性，因此当债权人行使代位权时行使了选择权的，即排 斥了债务人再行使选择权。例如债权人行使了对次债务人合同债权的代位权，债务人既 不能提出异议，也不能再对次债务人提出损害赔偿请求权。不过，代位权人提起诉讼后 有撤诉的除外，因为代位权人撤诉后各方法律关系又恢复到原来的状态，所以不影响债 务人行使另一种请求权的可能性。
较难处理的是，在某些责任竞合的具体情况下，按违约行使请求权与按损害赔偿行使 请求权的赔偿结果可能不一样。代位权人选择了赔偿数额较少的请求权行使代位权，此 时是否对债务人(被代位人)仍具有排斥作用?债务人能否以另一种方式行使债权请求权 去主张其余部分的债权?例如：债务人乙对次债务人丙享有债权，并且根据责任竞合的 规定可以任选一种请求权，如果选择损害赔偿请求权则可获赔10000元，而如果选择违 约赔偿请求权则可获赔8000元。此时，乙之债权人甲行使代位权，而其选择了违约赔偿 请求权，并获得了8000元的赔偿，乙是否有权对另外2000元依损害赔偿请求权索赔?笔 者认为答案应该是否定的。责任竞合条件下的请求权相互排斥是其基本特征，并不受其 他因素的影响，既然两个相互竞合的请求权的行使是相互排斥的，所以当甲行使了第一 个请求权(代位权)时，债务人与次债务人之间的法律关系已消灭，乙对丙的所谓2000元 债权实际已不存在。毋庸否认，这对债务人的确存在不利的影响，因为如果是债务人自 己行使权利时，其会选择损害赔偿请求权以期获得10000元的赔偿。但从责任竞合的整 个法律结构框架出发，再考虑到债务人怠于行使权利的事实，由债务人承担无法主张20 00元赔偿的风险，似乎也可以接受。当然，对此还应进一步探索，寻找更为合理、可行 的解决途径。
5.代位权行使的费用问题
行使代位权所支出的费用主要包括诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、通信费用 等。合同法规定代位权行使的必要费用由债务人负担。(注：《合同法》第73条第2款后 半段：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”)最高人民法院的司法解释 对其中诉讼费则补充规定为代位权人胜诉的，由次债务人负担。(注：最高人民法院《 关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第19条：“代位权诉讼中，债权 人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”)由于债权人行使代 位权后，债务人客观上是收益人，故有观点认为代位权诉讼原告胜诉的，除诉讼费由被 告(次债务人)负担以外，其他费用是比照无因管理的原则由债务人负担。笔者认为合同 法的相关规定及其所持观点颇值探讨。
第一、行使代位权本质上讲是管理自己的事务而非为他人管理事务，虽然债权人行使 代位权客观上有利于债务人，但同样有利于债权人(甚至是更有利于债权人，因为根据 司法解释，次债务人应直接向债权人履行)，因此只是双方利益重合而已。债权人行使 代位权的本意也并非出于为债务人谋利益的意思，而完全是从自己的自有利益出发，出 于保全自己债权的需要。因此，不论债权人是以诉讼方式还是以直接行使的方式行使代 位权，其行为均不能被解释为无因管理。
第二、这样规定不符合代位权法律关系的基本要求。代位权法律关系不同于债权债务 关系，它是债权人与次债务人之间直接的一种法律关系，债务人并非该关系中的当事人 ，规定由法律关系以外的债务人负担该费用，似乎于理不合。
第三、债务人怠于行使权利的行为虽然为社会道义的价值判断所否定，但其该不作为 却不违法，法律从不强迫权利人行使自己的权利，而至多是使其权利归于丧失。法律规 定代位权的行使费用由债务人负担，无疑是对其不行使权利的一种惩罚，有强迫债务人 行使权利、过分干预个人自由之嫌。
第四、这样规定对债务人亦不公平。谁主张权利谁负担费用(胜诉诉讼费除外)，这已 经是被社会广泛接受的统一行为模式，试想，债权人就某一债权向债务人行使权利的行 使费用需由债权人自己负担，这属于行使权利的成本，大家都会理解，而债权人就同一 个债权行使代位权时结果并无不同，可行使权利的成本却转由债务人负担，债权人则无 需负担任何费用，这显然不合情理。
第五、如果代位权诉讼债权人败诉，诉讼费应由谁负担?对此最高人民法院的司法解释 虽未直接规定，但根据诉讼费由败诉方负担的原则，由债权人(代位权人)负担也是合情 合理的。由于代位权诉讼败诉的原因完全可能是因为债权人没有代位权或者债务人对次 债务人并没有债权，换言之，债务人以前不行使对次债务人的权利是正确的，不存在所 谓怠于行使权利的问题，败诉是债权人错误行使代位权的当然结果，与债务人(被代位 人)无关，如果此时仍依照无因管理的规定由债务人(被代位人)负担诉讼费则明显不合 情理，等于债务人在代人受过。
综上，笔者认为法律规定代位权人行使代位权时的行使费用应由代位权人自己负担为 宜。
至于代位权诉讼胜诉后的诉讼费的确应由次债务人负担，司法解释之所以规定由生效 的债权中优先支付，是因为其规定次债务人直接向债权人履行，故出现诉讼费和履行内 容的支付对象重合的问题，所以有必要区分次债务人向债权人所支付的款项究竟是诉讼 费还是履行内容，诉讼费由于是债权人为行使代位权而额外支出的费用，因而应先予支 付，其余部分才可充抵代位权履行内容。而传统民法中代位权行使后果则不同，次债务 人应向债务人履行，因而诉讼费和履行内容的支付对象不同，诉讼费向债权人支付，履 行内容向债务人支付。当然，这也存在诉讼费优先的问题，如果次债务人有足够的财产 ，诉讼费优先的意义不大，但如果次债务人财产不足时，法律应保障代位权人的诉讼费 优先受偿，以保护其行使代位权的必要积极性。两种观点虽殊途同归，但依据却各有不 同。
(三)代位权行使的限制
由于代位权人是代别人的位去行使本属于别人的权利，同时又由于代位权是一种具有 管理权属性的权利，其行使结果对其他人会产生直接或间接的影响，因此行使代位权不 象一般债权人行使债权那样具有较大的灵活性，会受到法律的种种限制。这种限制是必 要的，对平衡各方当事人的利益，追求法律效益最大化有着重要意义。
1.代位权行使的范围限制
代位权的行使范围来源于债务人对次债务人的权利范围，即债权人不可能对次债务人 行使超过债务人对次债务人的权利以外的权利；(注：例如债权人甲对债务人乙有债权1 0000元，债务人乙对次债务人丙有债权8000元，甲行使代位权时数额不应超过8000元。 )同时，代位权的行使范围还来源于债权人对债务人的债权范围，代位权人一般也不应 该向次债务人行使超过债权人对债务人债权以外的权利。(注：例如债权人甲对债务人 乙有债权8000元，而债务人乙对次债务人丙有债权10000元，甲行使代位权时的数额一 般不应超过8000元。)对此，合同法和最高人民法院的司法解释均有明确肯定。(注：《 合同法》第73条前半段：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”
最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第21条：“在 代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人 对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”)
这是因为代位权的目的在于保全债权，债权人行使代位权以达到保全目的为已足，合 同法的立法意图在于保护债务人和次债务人的合法利益，例如：债务人对次债务人有多 个债权，均怠于行使，债权人如代位其中之一即可满足保全需要，其不得再对债务人的 其他债权行使代位权。超出范围行使代位权，将对债务人和次债务人的合法权利构成侵 害，故应为法律所禁止。
除此以外，在确定代位权行使范围时还需考虑保护债权人以外的其他债权人的合法利 益，债权人行使代位权只是为了使债务人责任财产得以恢复，使自己债权得到清偿的机 会增加，债权人并不因为行使了代位权而使自己拥有比其他债权人更优先的受偿机会 。这就是为什么传统民法中都会规定债权人行使代位权后其他债权人的利益均沾原则( 我国合同法由于采取次债务人直接向债权人履行的做法，故实际未规定利益均沾的问题 )。总体来讲，利益均沾原则是比较公平的，与民法其他各项制度间关系也较为和谐统 一。
值得注意的是，代位权的行使仅以保全自己债权为限的限制原则与全体债权人均从代 位权行使的结果中受益的利益均沾原则之间存在一定的矛盾，例如：债权人甲对债务人 乙有债权数额为100万元，债务人乙对次债务人丙有债权300万元，根据限制原则，甲行 使代位权应以保全自己债权为限，故甲仅应代位行使乙对丙债权中的100万元，其他200 万元债权不得代位行使。但如果当甲行使了代位权后又发现乙还有其他债权人甲1和甲2 (各对乙有100万元债权)时，三个债权人客观上存在分享甲行使代位权的成果的可能性 ，从而使甲行使的代位权数额实际变得不足以保全自己的债权。此时甲似乎面临一个两 难选择：如行使300万元的代位权，可能因甲1和甲2实际并不打算分享代位权的成果而 使甲陷于超范围行使代位权的境地；而如果甲仅行使100万元的代位权，这虽未超出代 位权的必要范围，但又有可能出现甲1和甲2共同分享代位权成果而甲最终只得到33万元 ，达不到保全债权的目的。
如何解决这一矛盾?笔者认为应在不违反上述两项原则的前提下寻找解决办法，即甲即 使在存在他人利益均沾的可能性时也不能超越自己的债权范围行使代位权。具体存在两 种办法：第一种是债权人行使100万元的代位权后，如甲1和甲2共同分享代位权成果， 是债权人只能再次行使代位权，直到最终达到保全目的为止。当然，这是笨办法，仅在 理论上可行，缺乏可操作性。第二种是债权人以诉讼或非诉讼方式行使100万元代位权 的同时，可以对债务人提起债权诉讼，并申请财产保全。当代位权实现(次债务人向债 务人履行了债务)，根据先起诉、先财产保全即可先实现权利的原则，债权人可以基于 对债务人的诉讼和财产保全而取得实际上优先于甲1和甲2实现债权的权利。这种事前预 防性的做法可以有效防止其他债权人甲1和甲2事后摘挑子的情况发生，因而较为可行。
2.行使方式的限制
法律允许债权人以多种方式行使代位权，如请求方式(向次债务人催债)、起诉次债务 人、申请财产保全、申请强制执行等，当债务人拒绝受领次债务人的履行时，债权人甚 至可以代位受领。但法律限制债权人代位行使处分权利的行为，如各国法律大都规定债 权人行使代位权不包括代位对次债务人债务的减免。其理由在于，首先，债务人怠于行 使债权，并不意味着其已实际将债权转让给了债权人，只要诉讼时效未届满，债务人仍 有机会向次债务人主张债权，法律允许债权人行使代位权是在对债务人并无不利的前提 下进行的，如果允许债权人代位行使债务人对次债务人的债务减免权，则会侵害债务人 的正当利益，过分干预了债务人的自由。其次，允许代位权人任意减免次债务人的债务 ，与代位权本身的宗旨不符，债权人之所以行使代位权是为了保全自己的债权，即最大 限度地增加债务人对自己清偿的机会，如债权人减免了次债务人的债务，结果只会使自 己受清偿的机会缩小，因而该做法不可取。不过，在某些特定的情况下法律允许债权人 在行使代位权时可以代位行使处分行为，例如债务人对次债务人的债权标的是易腐败物 品，代位权人可以要求尽快处理、变现并进行现金提存。
同时，法律还要求债权人在行使代位权时要尽到善良管理人的注意。虽然债权人是为 了自己的利益去行使法律赋予自己的权利，但毕竟代位权本身是来自于债务人对次债务 人的债权，且行使代位权的直接结果仍归于债务人，所以行使代位权对债务人的影响不 仅直接而且巨大，如果债权人不能象管理自己事务那样去行使代位权，债权人在因为漠 视或忽视而使得自己利益受到损失的同时，也使债务人成为其不当行为的牺牲品。例如 在一个不可分债权中，债权人行使了全额的代位权，在债务人拒绝受领次债务人的履行 时代为受领，在债权人占有履行标的期间，由于债权人的过失使标的物毁损灭失，导致 债务人应得部分无法实现，此时，如债务人向债权人索赔，债权人应对债务人的损失部 分给予赔偿。
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