1998年知识产权法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：知识产权论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本年度的知识产权法学研究，在研究的范围和主题上较以往有所拓展和更新，在研究方式和层次上亦有更进和深化。
一、总论
知识产权法作为民法的一部分，在基本原理方面自与民法保持一致，但知识产权作为民事权利的一种，有其鲜明的存在个性。那么，知识产权究竟是什么？对此，有学者根据劳动价值理论，提出了创造性智力劳动二重性说。并且认为，知识产权作为财产权，其质的规定性，首先并不取决于生产它的“劳动时间”，因为人们无法为任何创造性智力劳动产品找到生产它的“社会必要劳动时间”；其次也不取决于作品完成过程中投入的创造性劳动的程度高低与多寡；而是取决于对创造性智力成果或商业标记实际被商业性利用的情况，完全屈从于市场。（注：刘春田：《商标与商标权辨析》，《知识产权》1998年第1期。 ）从而揭示了知识产品价值的本质。
岁末，有文章对知识产权为无形财产权的传统认识提出质疑。并坦言，知识产权并非无形财产权，恰恰相反，知识产权是形式产权。文章指出，科学技术是形式、文学艺术是形式、知识即形式。知识产权是基于人们创造的和所利用的形式依法产生的权利。其内容就是依法对其形式的控制、利用和支配。没有任何理由把知识产权称作无形财产权。把知识产权归于无形财产，是一种误解。（注：刘春田向中国人民大学法学院“十一届三中全会二十周年与中国法学暨法学教育发展研讨会”提交的论文《中国知识产权二十年的启示》。）
有人则重申了“知识产权是私权”论的重要意义，认为技术创新和文化创新是西方市场经济社会的固有内涵和现代知识产权法律的激励目标，“知识产权是私权”的法律原则，始终应该受到尊重。该作者进而认为在我国市场经济建设的现阶段，重点应在加强私权保护方面。并指出我国知识产权的高水平保护和立法高速度所带来的社会成本问题，即民族利益的损失和国有无形资产的流失。（注：袁泳：《知识产权法与技术、文化创新》，《北京大学学报（哲社版）》1997年第5期。）
在承认知识产权是私权（民事权利）的基础上，有人对知识产权、物权进行了比较研究，还对我国《民法通则》有关财产权和知识产权的规定提出了修改意见。（注：郑成思：《知识产权、财产权和物权》，《中国专利与商标》1998年第2、3期。）这些意见值得立法参考，并宜作更深入的探讨。
西谚谓：“无救济则无权利”，法律对权利采用何种救济方式，对权利保护而言，至为重要。在知识产权法学研究中，知识产权侵权归责原则在近两年来成为学界争点。有观点认为，在知识产权侵权认定中应坚持过错责任原则。对此，有人则认为对知识产权的侵权认定，应分别不同情况，同时适用“过错责任”和“无过错责任”两种原则。（注：郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。）另外，有人对中美知识产权保护状况进行比较，分析中美知识产权保护发生冲突的原因。（注：姚欢庆、郝学功：《中美知识产权保护的冲突和解决办法的探讨》，《知识产权》1998年第5期。 ）这不失为对改革开放以来不时发生的中美知识产权谈判的理论思考，颇具现实意义。
二、著作权法
学界对著作权的研究一直兴趣甚浓，有关论文在知识产权法学研究中占较大的比重，其中着墨较多的在以下几个方面：
（一）数据库的保护
计算机技术的发展已深刻地影响着人们的思维和行为方式。 随着WIPO两个公约的制定和欧盟关于数据库法律保护指令的发布， 数据库的法律保护问题引起了国际上的广泛关注，我国知识产权学界也予以积极回应。比较一致的观点是：如数据库因其内容的选择或编排而构成智力创作成果的，则采用著作权保护，即将数据库作为著作权法意义上的作品进行保护，这在许多国家的著作权法及国际公约中均已有体现。但欧盟的数据库法律保护指令还创造性地规定了数据库特别权利〔 suigeneris right〕保护，即对不具有独创性的数据库内容给予特别保护。虽然该特殊权利在内容和保护期限上较著作权狭窄，但其对著作权基本原理造成了强烈的冲击。
针对数据库特别保护问题，有人在分析欧盟指令、美国H·R·3531法案及WIPO数据库知识产权条约草案的基础上，认为从技术和立法角度看，我国目前不宜建立全面的数据库特别保护制度，但可考虑在著作权法中规定专门的条款，适当降低对数据库的独创性要求，作为一种过渡性措施，而数据库的内容则不应予以保护。（注：董炳和：《论数据库特别保护》，《著作权》1998年第1期。）有人从反垄断的角度， 认为数据库特殊权利保护一旦进入知识产权国际保护体系，对广大发展中国家将产生非常不利的影响。并认为著作权—反不正当竞争法体系为数据库制作者提供的有限保护基本上保证了投资者利益与社会公共利益的平衡。（注：薛虹：《数据库保护与反垄断》，《知识产权》1998年第 3期。）
关于数据库保护的另一问题是对数据库结构是否进行著作权保护。对此分别形成了两种针锋相对的观点。（注：王桂海：《数据库结构的版权性讨论》，《著作权》1998年第2期。）
（二）作品的网络传输
随着计算机网络的日益扩展，作为其技术支撑体系中的关键部分的数字传输技术，给著作权法带来了新的冲击，许多现象需要在著作权法中确定其性质。有人对计算机网络数字传输的著作权问题进行概括和总结，认为在数字传输中，暂时存储不同于存储在硬盘或软盘内的复制，数字传输也不同于发行或出租，因为发行和出租都须针对有形复制件。（注：袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，《中外法学》1998年第1期。）
网络环境中的作者精神权利的保护受到前所未有的挑战。有人提出应把保护水平保持在适当的程度，以使公众能参与作品的完善甚至再创作，在更高层次上享用人类智慧的成果，并提出了限制网络上作者精神权利的具体尺度。（注：薛虹：《网络空间的精神权利保护》，《著作权》1998年第3期。）
（三）其他方面
有人对演绎作品进行了比较全面的论述，具体阐明了各类演绎作品。（注：吴晓萍：《试论演绎作品》，《著作权》1998年第3期。 ）有人对“合理使用是使用者的权利”的观点提出不同看法，认为合理使用是对著作权人主张著作权的一种限制，使用者只可以之作为被指控侵权时的抗辩理由。（注：董炳和：《合理使用：著作权的例外还是使用者的权利》，《法商研究》1998年第2期。）有人根据实际案例， 提出观点认为，不能因为被侵权人违反行政管理规定而免除侵权人应承担的民事责任。（注：许超：《著作权法与行政法的关系》，《中国专利与商标》1998年第3期。 ）有人从《计算机软件保护条例》第二十七条规定入手，对著作权转让合同登记的对抗效力进行了深入研究，提出了准许善意第三人公示取得的观点。（注：刘波林：《关于著作权转让合同登记的对抗效力》，《著作权》1998年第1期。 ）这是否可以认为是对动产善意取得制度的突破呢？有人根据民法的“意思自治”原则，对我国现行著作权法提出了三方面的修改建议。（注：曹新民：《“意思自治”原则与著作权保护》，《著作权》1998年第3期。）
三、专利法
有关专利法的论文以专利的申请、审查及授予方面为多，也涉及专利保护及专利侵权损害赔偿等。
克隆技术、基因工程、DNA 重组等一系列生物学和医学上的重大突破，以及人们对人类自身的关注，导致生物技术领域的专利保护更为人所重视。有人分析了国外目前对生物技术发明专利的保护状况，对生物技术可授予专利的范畴、发明的充分公开、新颖性、创造性和实用性的判断以及权利要求的授权范围等方面的问题进行了探讨，建议增加生物技术领域可授予专利的发明创造的范围。（注：张清奎：《关于生物技术领域专利保护的若干问题的探讨》，《中国专利与商标》 1998年第1期。）
关于专利法新颖性条款。有人建议删去有关抵触申请定义中的“他人”两字，因其与“同样的发明创造只能被授予一项专利”的专利法基本原则不协调，但也有人认为，如删去“他人”两字，则对专利申请的限制作用更加严格，超过了上述基本原则的立法意图，因此要进一步考虑这种更严格的限制作用是否合适。（注：吴观乐：《专利法新颖性条款中有关抵触申请定义的探讨》，《中国专利与商标》1998年第1期。 ）可见，一词之去留，牵涉的是法律的基本原则。另有人针对发明新颖性判断标准在审查过程中出现的问题，提出应把“等同物替代”列入创造性判断的范畴。（注：张荣彦：《有关“新颖性”的两点看法》，《中国专利与商标》1997年第4期。）
关于专利侵权判断，流行的观点是：不能仅限于对被控侵权对象是否具备严格字面意义下权利要求中的全部技术特征，还应考虑其是否属于包含有等价替换手段的等同侵权。对此，有人提出在司法审判中引入等同侵权判断的必要性，以及认定等同侵权应注意的问题，例如判断等同侵权的时间界限、等价手段的判断准则等。（注：刘扬峰：《专利共同侵权判断中的几个问题》，《中国专利与商标》1998年第3期。）
四、商标法
商标法研究一直是知识产权法学中的薄弱环节，但本年度的可喜现象是这一状况已有极大改观，甚至已成为知识产权研究的热点。这缘于近两年发生的几起知识产权案件。
核心的问题是作为“在先权利”的著作权与工业产权（尤其是商标权）之间的关系。有学者从“武松打虎图”案的判决出发，对两者的法律性质、哲学基础和责任范围等方面提出了独到见解，令人耳目一新。（注：刘春田：《“在先权利”与工业产权》， 《中国专利与商标》1998年第3期。）关于“在先权利”与工业产权的关系， 该文作者认为：一方面必须依法切实有效地保护著作权人的每项权利，免受不法侵害；另一方面，应当对在先权利有一个客观、明确的认识，不应对“在先权利”做扩大的解释，更要避免人为地形成“在先权利”的误区，防止滥用“在先权利”，同时要防止个别人牵强附会，把本不受著作权法保护的东西说成是作品而主张“在先权利”，损害当事人合法权益。
以此为始，引发了一场关于“在先权利”与工业产权问题的大讨论。有人认为应当就著作权人对商标权人的权利主张进行合理限制，让同一知识产品最大限度地发挥其价值，并提出了实体上和程序上的对策。（注：这方面的论文较多，可参见：周焕润：《合理限制著作权人对商标权人的权利主张》，《中华商标》1997年第4期； 曹新明：《让同一知识产品最大限度发挥价值》，《中华商标》1998年第5期； 安建：《著作权与商标权的冲突及解决途径》，《中华商标》1998年第5期。 ）持相反观点者认为，将他人的作品用于工业领域，即使已经取得工业产权，也是对他人著作权（复制权和发行权）的侵犯，理应撤销已注册的商标。（注：吾言：《浅议著作权与工业产权的关系》，《中国专利与商标》1998年第2期。）另外， 也有人把侵害知识产权在先权利的各种情况认为是特殊仿冒行为，并提出了制止特殊仿冒行为的依据和构想。（注：杨钧：《侵害知识产权在先权利的若干法律问题探讨》，《知识产权》1998年第1期。 ）有人试图从知识产权的发展史来分析著作权与工业产权的关系，认为从著作权与工业产权的分离到融合是经济发展的要求，表明某些著作权已经具有工业产权的性质，是民事权利的经济权利化。（注：肖钢：《析著作权与工业产权的分离与融合》， 《现代法学》1998年第5期。）
在热烈讨论的层面下，也需要冷静的理论思考。有学者认为，商标与商标权概念是支撑整个商标法律理论之树的躯干，因此有必要在基本概念上统一认识，使商标法律研究确立一个尽可能科学的起点。其研究结论是：1.应当区分创造智力成果的成本与知识产权的财产价值，两者不容混淆；2.任何文字、图案或符号不与特定的商品或服务相联系就不是商标；3.离开了对商标的支配无商标权可言；4.商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉的注入而产生的。 （注：刘春田：《商标与商标权辨析》， 《知识产权》1998年第1期。 ）这不仅在理论上廓清了商标与商标权概念的内涵与外延，而且为上述大讨论奠定了可辩论的基础。
五、反不正当竞争法
关于反正当竞争法与商标法的交叉与重叠现象，有人结合外国的立法模式进行了比较分析。（注：郑成思：《浅议〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉的交叉与重叠》，《中国专利与商标》1998年第4期。 ）商业秘密保护是反不正当竞争法的重要方面，有人从竞业禁止的角度论述了这一问题，提出在我国建立合理的竞业禁止制度及其具体的条件和措施。（注：刘春茂：《建立合理竞业禁止的法律保护体系》，《知识产权》1998年第1期。）有人在分析“假冒”的概念及其发展， 尤其是众说纷纭的美国商标法第43条（a）款后， 认为在商标领域内所谓显形和隐形的“反向假冒”属于不正当竞争，而非商标侵权。（注：郑友德、刘平：《试论假冒与不正当竞争》，《知识产权》1998年第1期。 ）就前段时期出现的域名抢注问题，有人比较了域名与商标之间的区别，并指出，如果域名抢注者是经营者，则属于不正当竞争行为。（注：朱启超、朱槟：《域名与商标》，《中国专利与商标》1998年第1期。 ）也有人借鉴日本的判例，提出角色商品化权的问题，认为用反不正当竞争法保护更为妥当。（注：朱槟：《关于角色商品化权问题》，《中外法学》1998年第1期。）
研究特点与展望
综上所述，本年度知识产权法学研究有以下特点：
（一）话题与当代科学技术发展紧密联系。当代科学技术发展已非“日新月异”所能形容，尤其在数字技术、网络技术领域，可谓瞬息万变。知识产权法学界对此予以积极的回应，数据库保护、作品的网络传输、域名、生物技术的专利保护等成为研讨的热门话题。
（二）关注国际上知识产权法的动向，并随时作出理论反应。例如，WIPO两个国际公约、欧盟关于数据库法律保护的指令、美国H ·R ·3531法案、日本关于角色商品化权的判例等都引起了国内学界的注意。
（三）知识产权法各分支之间关系日益引起人们的关注。上述有关“在先权利”与工业产权关系的讨论即为著例。
（四）知识产权法与民法其他部门法的结合研究。如有关知识产权的本质、知识产权的私权性、知识产权与其他财产权或物权的关系，学界在进行基本理论研究时给予关注。
（五）自觉地把理论研究与实际案例相结合。许多话题都与实际案例相关，如“电视节目预告表”案引起的作品性问题、“枫叶”诉“鳄鱼”案引发的商标功能与价值的探讨、“武松打虎图”案与“三毛”图案所产生的“在先权利”与工业产权的冲突问题等。
（六）知识产权研究从笼统论述介绍，转向系统论述与专门研究并举。出现了就专门问题深入探索的趋向，比如侵犯知识产权的归责原则问题等。其次，突破了一花独放、鸦雀无声的不正常局面，出现了就专门问题争鸣的趋势。这是知识产权有可能发展的唯一方向。
当然，我们也注意到知识产权法学研究的薄弱之处，主要表现为：对基本概念、基本原理进行系统阐释的不多，高屋建瓴之作难得，这是一项基础性的工作，但它却是整个学科赖以建立的基石，也是衡量一门学科研究层次和是否成熟的主要标志；对某些重要问题的研究，例如对知识产权侵权行为的诉讼时效，仍付阙如；对实际案例进行评析时，能够深入理论层面进行剖析的不多，然而，对现实案件的处理情况进行公开评论，甚至“说三道四”，却是推动司法进步的重要力量，学界对此有义不容辞的责任。
展望新的一年，上述研究特点仍将体现在知识产权法学进程之中，并具有相对的稳定性。在研究的内容和方式上，对知识产权法学的双基（基本概念、基本理论）问题的探讨会引起学者们更多的注目，对现实案例的评论会一如既往，而研究方式则会更加深刻和多样。
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