法制现代化与建设现代法治国家，本文主要内容关键词为：化与论文,法制论文,法治国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当代中国法制正处于从传统型向现代型的历史更替过程之中。江泽民总书记在党的十五大报告中明确提出，要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。这就鲜明地向世人昭示：依法治国，建设社会主义法治国家，是当代中国现代化建设的一个历史性重大战略抉择，是当代中国法制现代化进程的奋斗目标。因此，深入探讨法制现代化与建设现代法治国家之间的内在关联，无疑有助于我们自觉地理性地把握中国法制现代化运动的基本特性及其时代走向。
法制现代化的历史向度
法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法律现象决不是凝固不变的，而是随着社会、经济、政治、文化等等条件的发展变化而不断运动的社会现象。人类文明史的发展进程，使法律在客观上形成不同的历史型态。不同类型的法律发展有着迥然相异的价值目标与依托。法的关系从野蛮到文明的进展，无疑是一场深刻的变革。它体现了从个别性调整到规范性调整的飞跃，以及从氏族习惯到法权习惯再到成文法的历史性创新。然而，原始氏族共同体在历史上解体以后，“立即产生统治和隶属关系，强制关系”〔1〕。前现代社会的法律形态， 建立在人的依赖关系的基础之上，在这种社会氛围下，个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。所以，这种法律型态所注重的是社会等级和人身依附，法的关系的核心要素不是权利本位而是义务本位。
但是，法制现代化却是文明社会中法律发展进程中的一场深刻革命。H.J.伯尔曼说：“革命这个词不仅用于指新体制得以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期。”〔2 〕一个全方位的革命，不仅涉及到创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构，以及新的一套普遍价值和信仰。革命的法律方面，就在于它从根本上改变了旧的法律制度的本质与结构，确立了一种新的法律正义标准及其运作机制，从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。因此，“每次革命都可以这样看待：与其说它造成了破坏，不如说它促成了转变。每次革命都不得不与过去妥协，但它也成功地产生一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。”〔3 〕法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从前现代社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，逐步摆脱物的依赖性，社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”〔4〕。 它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确证人的个性的价值机制，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的〔5〕。 传统法律的价值取向是确立自上而下的高度隶属性的集权化状态，而现代法律则强调应当给予社会主体以充分的自由和独立地位；传统法律倡导义务本位，社会主体的个性全面发展及人格独立势必被损毁，而现代法律则注重以权利为基点的权利与义务之有机统一；反映自然经济人身依附关系的传统法律，与法律上的平等原则格格不入，其价值选择只能是特权，而现代法律则体现了市场经济的法权要求，法律上的平等原则是价值规律的法律语言；传统法律所追求的只是“君王口出法随”的人治境界，法律仅仅是皇权的附属工具，而现代性法律，则要求有一个正常的规范化的法治秩序，以便使社会生活摆脱单纯偶然性和任意性的羁绊；传统法律强求利益的一元化，视统一为正常，视多样化为反常而予以摒弃，而市场经济充分发展的直接结果，必然使社会主体的某种利益得到满足，因之法律领域中的利益多元化应当成为社会主体的基本价值目标。正是在这里，充分显示了法制现代化的革命性意义。
作为一场深刻的法律变革，法制现代化的本质性意义就在于它是一个从人治社会向现代法治社会的转变过程，是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的。这个过程或是因内部诸条件的成熟而从传统走向现代，亦称“内发型”法制现代化；或是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型，亦称“外发型”法制现代化。但不管是哪一种变革型态，法制现代化的实质乃是从人治向法治的根本性转变，是从传统的人治型统治体系向现代的法治型统治体系的递嬗。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程的各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的历史性创造性的转化。在这一转变过程中，理论的和现实的逻辑告诉我们，必然不可避免地呈现出两种不同的价值—规范体系相互撞击、冲突的时代现象，而这一撞击和冲突，则意味着转化、成长。
因之，法制现代化的历史道路，就可以表征为“价值—规范冲突与转化”的模型或范式。由此之故，评价一个社会的法制现代化程度，重要的是要考察该社会的法治水准。一个已经实现了法制现代化的国家，必然是一个法治社会（从整体上来说是如此）。法治的基本特点是：社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准〔6〕。 法治要通过一系列具体过程体现出来。这些具体过程尽管千差万别，各具特色，但有一点是共同的，即：各个法律实践过程（从立法到司法）都需遵循严格而合理的法律程式，并且每个环节或过程都是为了实现法律正义。很显然，法治的核心价值意义就在于：确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利，而免受任何其他人专横意志的摆布。当然，毋庸置疑的是，法制现代化的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代的法治型系统，而是一般要经过“传统—过渡—现代”的演化阶梯。这里值得玩味的是过渡阶段法制的特征。具体一点说，在上述转换的历史过程中，每每会出现二元结构的现象，进而形成一种独特的法律价值取向。这亦即是说，在法制现代化的过渡性阶段，乃是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存的时期。在这样一个二元结构的法律状态下，往往会出现“法律失控”的现象。问题在于：这种二元结构的法律状态不应当长时间地持续下去，而应当促成从人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，尽可能避免或减少二元结构给社会稳定及法律发展带来的负面作用。因之，积极审慎地推进法律改革，乃是实现法制现代化、建设现代法治国家的必由之路。
作为法制现代化评价尺度的法治变项
纵观20世纪的全球历史进程，我们可以看到，在不同的区域或国度，尽管法制改革的过程、特点和目标有所差异，但是作为一种模式或样态，法制现代化却几乎成为这一历史进程的基本法律表现。诚然，这一进程在不同的文明国家中的具体实现程度是显然不同的；不过，它所昭示的法律文明成长的时代走向却是激动人心的。在这里，就提出了一个问题：用什么标准来判断一个国家的法制现代化程度？确立这一标准的意义何在？以及如何建立标准系统？
研讨法制现代化的标准，乃是深入把握文明社会法制变革乃至现代化进程的重要契机。它的重要意义就在于：第一，为对每一国度法制的基本状况（性质、水准、规模和效益等等）提供一个评断的标准或尺度；第二，把握法律进步的时代特征；第三，洞察法律成长的共同规律性及其世界性意义。那么，如何把握法制现代化的评价标准呢？这确乎是一个比较复杂的问题。在这方面，持不同分析原则的学者们的看法往往是各具特色的。其中，类型学的分析原则尤其值得我们关注。
M·韦伯从理想类型学的方法论出发，把合理性行动区分为两类， 即工具合理性（形式合理性）和价值合理性（实质合理性）。在他看来，形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断，主要被归之于手段和程序的可计算性，因而是一种客观的合理性。“当目的、手段和次要的伴随后果都被加以理性的思考和衡量时，才是工具合理性的行动。它包括理性的思考适合于目的的可供选择的手段、目的对次要的推论后果的关系以及各种可能目的之间的相互关系。”〔7 〕而实质合理性或价值合理性则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种主观的合理性。这种主观的合理性常常具有非理性的因素。“从目的合理性的立场上看，价值合理性始终是非理性的，确实，价值合理性越是把自身价值推崇到绝对价值的地步，与之相应的行动就是‘非理性的’。因为行动者越是无条件的善行、对义务的献身，他就越不考虑其行动的后果。”〔8〕不过， 这种价值合理性在一定程度上与自然法的价值理想相联系，因而具有革命的性质，往往成为打破传统、推进社会理性化过程的动力。基于上述分析，韦伯强调法律的现代化过程实际上是法律的理性化过程，而法律的现代性或理性化则是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物。法律的现代性往往表现为法律的形式化，法制现代化运动实际上是法律的形式主义运动。
韦伯的这一见解对后来的思想家的认识现代法律的基本性质及其特征影响很大。R·M·昂格尔深受韦伯类型学分析架构的影响，试图在对以往社会理论进行深刻反思的基础上，建立起一种新的法律类型学。他指出：“法律的特性会因社会生活形态的不同而变化。每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘。而且，不同类型的法律彼此之间的冲突还表明：约束社会群体可以有不同的方式。”〔9〕由此，他区分了三种类型的法律（而不是法律发展的三个阶段）， 即：习惯法或相互作用的法律，官僚法或规则性法律，法律秩序或法律制度。习惯法一方面表现了行为在事实上的规则性，另一方面则是运用社会乃至宇宙中正当秩序的观点来认识已经确立的行为规范的倾向。这种法律不具备公共性，即是由一些公认的惯例所组成，而所有的交往和交换都是在这些惯例的基础上进行的；同时也缺乏实在性，即它是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。与习惯法不同，官僚法则具有公共性和实在性，它是由一个可认定的政府所制定和强制实施的明确的规则所组成；伴随着官僚法的出现，习惯与义务的区别或制定规则与适用规则的区别才第一次变得有意义了。作为法律秩序的法律，不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律的自治性通过实体内容、机构、方法与职业等方面体现出来；而这些自治性诸方面的统一，则赋予立法以普遍性的理想和适用法律的一致性理想，从而反映了法律的普遍性。法律秩序不是各种社会的普遍现象，而是仅仅在非常特殊的环境中出现的，它的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。显然，在昂格尔那里，所谓现代法律，实际上就是作为法律秩序的法律；公共性、实在性、普遍性和自治性之有机统一，构成了现代法律的基本衡量尺度。
与昂格尔一样，P·诺内特和P·塞尔兹尼克试图按照理想类型学原则，把纷繁复杂的法律现象划分为压制型法、自治型法和回应型法这三种类型。他们指出：“我们把社会中的法律区分为三种类型或基本‘状态’：（1）作为压制性权力的工具的法律，（2）作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律，以及（3 ）作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。”〔10〕他们强调，这三种类型的法律都是非常抽象的概念。在现实生活中，任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系，任何特定的法律秩序常常可能具有一种混合的特性。但是，每一种法律类型及其法律秩序都有其相对确定的特性，在社会生活中必然呈现出相应的独特状态。自治型法乃是现代法律的基本定位，以程序公正为核心的法律规则构成现代法律的基本表征；而回应型法则是后现代法律的基本属性，以实体正义为目的的法律秩序成为后现代法律权威性的内在确证。诺内特和塞尔兹尼克的这一见解，开辟了认识法律现代性的新视野。
我们认为，要确立衡量法制现代化的标准，重要的是在历史经验的分析基础上找寻关键性变项。如前所述，法制现代化运动的本质乃是从传统的人治型统治体系向法治型统治体系的历史性变革。因此，确立法制现代化的评价标准，必然要同对法治的分析相联系。作为法律发展及法制现代化进程的基本取向，法治反映了人类文明社会法律制度成长与变迁的基本目标，体现了社会主体从事法律变革的价值理想。作为法制现代化的基本参照系及评价尺度，法治的核心价值意义就在于：第一，法律是现代社会生活关系的基本调整器。社会的存在和发展都离不开一定的秩序性和组织性，这种组织性和秩序性是社会自身的内在属性，它不可避免地表现为一定的行为规则体系。特别是在高度分化与整合的现代社会的发展过程中，法律以其特有的方式影响着现代社会的生存和发展。法律调整是现代社会自身获得存在和发展的必然要求，是整个社会摆脱单纯偶然性和任意性羁绊的基本手段。法律调整的基本目标，就是要合理地调整个人与社会、个人与国家之间的相互关系，并以此为根据建立富有效率的法律调整机制，进而把整个社会生活纳入一定的轨道和秩序之中。第二，法律是对国家权力的制约机制。法治的对立面是使用不确定的权力，这是一种无目标的瞬间即逝的权力。要约束这种不确定的权力，就必须借助法律。这种对国家权力的法律限制，意味着严格按照法律的规定，确立不同国家权力机关之间的分工与制衡关系，并使之制度化、形式化；它也意味着国家权力的内容、行使范围、运行方式等，都必须由法律明文加以规定，超越法律而行使的权力，是非法的、无效的；它还意味着限制国家权力的价值目标是为了有力地保障公民的自由权利，推动社会文明的进步与成长。第三，法律是维护社会主体权利的重要工具。法律发展及法制现代化的实践充分表明：只有法治型的社会统治形式，才是保障和扩大社会主体权利的基本组织形态。在一个法治的社会里，法律不仅应该保障和促进公民的权利，而且要创造一个正常的社会生活条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。它意味着社会主体的自主性、自由权和尊严，是文明成长的标志，也是法律的真正价值所在；它意味着必须运用法律形式，系统地明确地切实地确认公民的权利；它也意味着必须运用法律手段，切实保障社会主体的权利，不能保障公民权利的法律，不是一部好的法律。
因此，以法治为关键性变项的法制现代化，便蕴涵着三个相互关联的判定标准：其一是法律的形式合理性，它表明法律的程序合法性乃是法律权威的确证机制；其二是法律的价值合理性，它表明法律能够提供可靠的手段，来有效地调节社会关系，并保障公民的自由权利；其三是法律的效益化原则，它表明法律实施后的社会效果，能够充分确证法律自身的价值，并且能够得到社会成员的高度认同。本文着重探讨法律的形式合理性对于推动法制现代化、建设现代法治国家的先导性意义。
现代法律与法律的形式化
法律的形式化并不是指法律的外部形式主义，如果这样来理解，那就太片面了，太肤浅了〔11〕。实际上，就其本质性的一般意义而言，法律的形式化意味着确证法律权威的原则，意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序，意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均由法律加以明文规定，也意味着社会主体在这一有序化的法律体系中获得最大限度的自由。因之，法律形式主义是现代法律的基本表征，其实质乃是法治原则的确证与实现。许多学者在阐释法治原则的精义时，大都是在这一意义上加以思考的。在这方面，P.诺内特和P.塞尔兹尼克的见解是很有代表性的。他们认为，法治一词所意味着的不只是单纯的法律存在，而是指一种法律的和政治的愿望，即创造一种法律的统治而非人的统治。在这种意义上说，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。因此，“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构；这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性”〔12〕。正是在这里，充分反映了传统法律与代之而起的现代法律的历史差异性。韦伯曾经对传统型法律秩序与法理型法律秩序之间的差别作了精辟的分析。按照他的看法，传统型统治的法律特征是：（1 ）缺乏现代行政管理的官僚体制，行政人员没有明确的职权范围；（2 ）上下级之间没有合理的等级制度，决定事务的权限不明确、不固定，有时依照先例，有时统治者派员决定或个人亲自干预；（3 ）没有基于自由契约的任用制度和法规化的晋升、奖惩规则；（4）行政人员缺乏专门技术训练， 委任人员无视实际工作能力；（5）各级行政人员无固定薪酬；（6）任何法律和法规不可能是经由立法程序而制定，在实践上可能会有创新的内容，但即使是这部分内容也须在古已有之的文献记载或先例中找到根据，并宣称这种根据被统治者个人的圣明的睿智再度发现，才有可能取得合法性地位。与传统型法律秩序不同，法理型的法律秩序乃是现代社会的统治形式。在现代社会中，法律的基本面貌是：（1 ）法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为根据进行管理的社会；（2 ）法律规范是基于有利权威或价值合理性（或二者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员都要服从其权力；（3 ）法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的协调体系，通常是人们有意制定的；（4）依法施行行政管理，就是将这些抽象规则运用于实际事例， 行政管理过程者制约组织在法律规定的界限内理性地追求利益并遵守形式化的原则；（5 ）服从统治的人是以自愿加入协议的组织的成员身份而服从命令，他服从的只是这一组织的法律，只是一种非人格的秩序，而不是服从统治者本人，因而个人对执掌权力者的服从义务，也限于法律秩序所承认的范围以内，亦即理性所界定的范围之内；（6）无论领袖、 官员，抑或普通民众，在法律面前人人平等，都要受到法律的制裁或约束；领袖和官员一方面自身也要服从这一非人格的法律秩序，另一方面他们的任何决策和命令，也要受到这一秩序的控制〔13〕。很显然，在韦伯那里，传统型法制与法理型体系的重大或主要的区别之一，就在于传统型法律秩序缺乏法定的程序化的规则体系，而现代法理型法律秩序则是建立在理性的程序规则体系之上的，并以形式合理性为其运作的基本取向。
思想家们重视形式化和普遍化意义上的法律创新，是很有道理的。这是因为，法律的形式合理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确实构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。追求程序正义，乃是法治原则的题中应有之义，在某种程度上是确证与实现法治的前提性条件。富勒把法律的“内在道德”的八个方面同法治联系起来，强调这八项原则乃是“程序的自然法”。这表明在富勒那里，法治的程序性价值乃是法治的精髓，法律的形式合理性乃是法律的内在道德的基本要求。正是法律的形式合理性或法制的程序正义原则，排除了恣意妄为的人治主义，消除了国家权力运作的不确定状态。当代正义理论家J.罗尔斯主张公正的法治秩序乃是正义的基本要求，提出了与法治相联系的四项正义原则，即：第一，“应当意味着能够”的准则，这主要是指法治所要求的禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为等等情形；第二，类似情况类似处理的准则，这个准则可以有效地限制法官及其他当权者的权限；第三，法无明文规定不为罪的准则，这个准则要求法律为人所共知并被公正地宣传，法律的含义清楚，法律在陈述和意向两方面都是普遍的，对较严重的犯法行为应有严格的解释，在量刑时不追溯被治罪者的既往过错；第四，自然正义观的准则，这是用来保护司法诉讼的正直性的指针。总之，“在理性人为自身所确立的最大的平等自由的协议中，法治原则具有坚定的基础。为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维护法治”〔14〕。罗尔斯提出的这四项正义原则，实际上就是法治的程序正义原则。罗尔斯正义理论的重要特色之一，就是强调正义的形式化或程序化。他把程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义三类。完善的程序正义有两个特征：一是对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准；二是设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。不完善的程序正义，是指这样一种情形，即：程序并不一定必然地每次都导致正当的结果，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。这方面的典型例证就是刑事审判，一个无罪的人可能被判作有罪，而一个有罪的人却可能逍遥法外。因此，不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。与上述两种程序正义相对照，“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”〔15〕。纯粹程序正义的特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行；它的优点是：在满足正义的要求时，不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。在上述三种类型的程序正义中，罗尔斯更注重纯粹的程序正义原则，认为它是现代法治国家必须加以运用的正义程序准则，因为它是在现代市场经济条件下实现分配正义的基本程序机制。
因此，法律的形式化或形式合理性一方面是现代法治系统的运作基础，另一方面也是社会转型及法律变革的理性要求，构成了现代理性法律的基本标志。
罗马法形式化运动的价值意义
从人类法律文明的历史进程来看，法律的形式化过程始于古罗马时代。诚然，古希腊是西方文明的摇篮，但是法律尚未从一般社会控制体系中分化出来。“人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体；我们应该说，现在我们称为法律的这一名称，包括了社会控制的所有这些手段。混淆不清到了如此程度，以至在相传是柏拉图的一次对话中，苏格拉底被弄成将一本花匠的手册说成园艺术的法律，将一本烹调手册说成烹调术的法律，因为花匠和厨师的传统规则同祭司、道德家、法官和立法者这样一些有权宣布城邦习惯的人的传统规则，在种类上是一致的。”〔16〕
然而，到了罗马社会，法律日益专门化，法学家日益成为一个独立的阶层。随着私人之间平等关系的逐步确立，罗马法大踏步地发展起来了。罗马法的形式化运动首先表现为法律的分化进程加快。“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现”〔17〕。“它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式”〔18〕。从总体上看，按照法律的性质不同，罗马法体系分为公法与私法这两个部分。这一分类最早由罗马五大法学家之一的乌尔比安提出。在他看来，公法是与罗马国家公务有关的法律，而私法则是与个人利益有关的法律。《查帝法学阶梯》（亦即《法学总论》）沿袭了这一分类思想，明确规定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”〔19〕罗马法上的上述分类对于近代法律体系的建构，无疑产生了重大影响。特别是在大陆体系国家，公法与私法的分界成为这些国家展开法典编纂活动的基本依据之一。诚如法国比较法学家勒内·达维德所指出的，“在属于罗马日耳曼体系的所有国家，法学把法律规范分成相同的几大类。尤其公法与私法的区别，作为基本的主要分类，到处可见。这一区别的根据在这一体系的法学家们看来是不言而喻的：统治者与被统治者之间的关系有其特有的问题，仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论，这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”〔20〕
其次，罗马法的规范还具有规则的明确性和划一性特征。由于罗马社会商品经济十分发达，因而作为简单商品经济法权表现的罗马私法，对简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等），都做了无比明确的规定。罗马私法采用抽象的方法，对各类不同的法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，从而使罗马民法所确立的各种私法法律关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，使罗马法达到了古代法律发展的高峰，甚至“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”〔21〕。
再则，在罗马法体系中，尽管实体法与程序法尚未明确分野，但是程序法的地位及其价值意义却是显明昭著的。早期的“十二表法”对诉讼法规范作了专门的规定，并且把它放在人法和物法的前面予以突出强调。在后来的演变过程中，尽管作为助法的诉讼程序法规范摆在作为主法的人法和物法之后，但其本意却在于从程序上保障主体权利的实现，——这恰恰是当时社会商品经济迅速发展的法权要求。古罗马虽然没有制定专门的诉讼法典，但是罗马诉讼法的内容却十分丰富。与罗马法分为公法和私法相适应，罗马的诉讼也分为公诉与私诉两类；罗马诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼再到非常诉讼的演变，而在程式诉讼时期，出现了诸如回复原物之诉和请求给付之诉等等诉讼种类；不告不理、公开审理、言词辩论、自由心证等等诉讼原则，在罗马诉讼法中也有明显的体现。因此，罗马私法的发达与罗马程序法的繁富是分不开的。在一定意义上可以说，近代西方诉讼法的独立运动是建立在罗马诉讼法律规范的基础之上的。没有复杂丰富的罗马诉讼法体系，近代诉讼法部门的建构是不可思议的。
许多思想家都充分肯定罗马法形式化运动的价值意义。比如，韦伯认为，罗马法的出现有其相关的条件。“第一，罗马法是自治的城市商业活动的产物，因为这种商业活动需要一套固定的起诉范式；第二，它是罗马的法律自由职业阶层理论技巧理性化的产物；第三，它是东罗马帝国官僚政治的产物”〔22〕。罗马法所追求的是形式正义原则，这与先前希腊的法律传统形成了明显的区别。“在古罗马，法官审理案件必须接受执政官的指示，判决则必须遵守形式的法律。然而在古希腊的‘法庭’，判决是以‘实质的’正义为依据，实际上是基于情绪、阿谀和鼓动性的嬉笑怒骂……结果则使罗马的形式法律和形式主义法学体系无法在希腊发展”〔23〕。罗马的审判官按照形式正义原则的要求，解决在商事活动以及其它社会生活领域中出现的各类纠纷。这在民事审判中表现得尤为突出。“在民事审判中，向由罗马执政官指定一个审判官，对于在怎样的条件下方可作出不利于被告的判决或予以不起诉处分，都给以严格的指示。在查士丁尼统治下，拜占庭的官僚阶级由于自然而然地关心到法律需要有系统性、明确性，才容易学习，因而对这种合理的法律进行一番整理使之系统化”〔24〕。又如，庞德也指出，罗马法律的贡献主要是法律调整和法律规则在形式方面的确定性和划一性的观念。这主要表现在：（1）形式主义，如罗马法学家盖尤斯所讲的， 当某人因葡萄树被砍倒而起诉时，他可能败诉，原因是“十二表法”中规定的树被砍倒，而原告起诉时讲的却是葡萄树被砍倒；（2 ）硬性和不变性，即法律被认为是神圣的，不可改变的；（3 ）严格规定每个人自己负责，不能指望国家来照顾他的利益；（4）法律不考虑道德问题； （5）权利和义务仅限于具有法律人格的人， 对人们的法律行为能力专横地加以限制〔25〕。
罗马法的形式化运动对近代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。诚然，近代西方的法律制度并非全部渊源于罗马法。比如，有息债券起源于中世纪的法律；股票亦是中世纪的产物；阿拉伯法律、意大利法律、德国法律和英国法律对于汇票的发展起到了主要作用；尽管古代世界也曾流行委托事业，但是商业公司却是中世纪后期海上贸易发展的直接后果；抵押、注册的保障、信托书及代理权也是起源于中世纪而不能追溯到古代，等等。但是，对于近代西方世界来说，“仅仅就它建立了形式的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的”〔26〕。“有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上是起源于罗马法的”〔27〕。在近代早期的罗马法复兴浪潮中，首先强调的方面也正是罗马法的形式主义特征。
形式主义法律的基本表征
通过对法律形式主义历史运动的初步比较分析，可以看出以法治为核心的法律形式主义具有以下若干表现形态：
其一，法律的形式化要求国家权力的运作要纳入法律设定的轨道之中。权力是同一定的政治组织系统联系在一起的，通常称之为政治权力。在一定的社会政治生活中，权力常常表现为一定的国家机关的职能或功用，诸如立法权力、行政权力、司法权力，等等。对于一个社会政治组织来说，其权力的存在和行使必须取得其成员对它的信任和支持，当然，获得信任和支持的基础和条件是有所不同的。历史证明，任何一种权力的理性化施行，应当建立在合法性的基础之上。法律的基本功能之一就是限制或约束权力。如果不对权力进行法律上的限制，只能导致权力的滥用。因此，权力与法律的关系便成为人类政治史演化的标志之一。是权力支配法律，还是法律支配权力，也就成为传统型社会统治体系与现代法理型统治体系的重要分界。历史和现实的情况表明，只有法治型社会，才是有效制约权力、防止权力腐败的理性的社会政治机制。是权力高于法律，还是法律高于权力，这实际上集中体现了民主与专制的对立，体现了法治与人治的对立，也体现了现代法制与传统法制的对立。民主作为一种国家制度，总是与权力相联系而存在的。但是，权力与民主之间并不具有内在的必然的联系。恰恰相反，在专制政体中，权力与民主则是针锋相对、水火不相容的。专制制度的原则，“就是使世界不成其为人的世界”〔28〕。在专制制度下，法律必然成为君主的玩物，不是法律支配权力，而是权力支配法律。如果要在权力与民主之间搭起一座通桥，那就必须首先使权力与法律联结为整体。只有在法律支配权力、权力在一定的范围内行使而不是相反的情况下，才有可能谈得上现代意义上的民主的问题，也才能谈得上建构现代法治国家的问题。因之，作为法治原则集中体现的法律的形式化的首要要求，就在于把国家权力纳入法律的轨道之中，权力能够受到法律规则的有效制约，确证法律的高度权威性〔29〕。诚如戴雪所指出的，“任何人，不论其等级或地位如何，都要服从王国的普通法律并服从普通法庭的管辖权”。法治使正规的法律具有“绝对的最高权威和优势以抵制专横权力的影响，并且排除了专横的存在、特权的存在，甚至排斥政府方面的广泛的自由裁量权的存在”〔30〕。只有在这样的基础上，现代化的法制才能真正得以建立起来。
其二，法律的形式化要求行政与司法的分离。传统社会的政治生活遵循皇权至上的原则，国王或皇帝集立法、行政、司法诸权力于一身。因而，在各级体制中，行政与司法的合一化乃是传统社会政治制度和司法体制的一个基本特点。这就是说，在传统的帝国政权条件下，统治者为了巩固政治秩序，维护集权统治，一般都抱着垄断司法组织的倾向，并力图使这种垄断理性化。庞大的行政官僚组织系统担负着广泛的社会管理职能，诸如，分配社会资源，调节主要社会群体之间的相互关系和潜在冲突，维持现存既定的统治体制的延续与发展。为此，行政官僚组织与司法制度形成了密切的联系，总是同时履行着相应的司法职能（这一情形在不同的传统社会中其程度是不一样的）。特别是在王朝内部斗争不断的情况下，掌握着司法权力对于在政治斗争中取得优势是很重要的。按照S.N.艾森斯塔德的看法，官僚行政机构都行使着一定的司法功能，“这些功能总是仅仅构成了司法的一部分；围绕履行这些功能的权利的冲突（例如，确定各种司法权威的权限，限制着君主与行政机构的专断），是这些社会的政治斗争的经常性特征。官僚机构和政治斗争机构的参与者，都对行使司法功能抱有兴趣，因为它们都意识到，这样它们的活动就能得到充分的承认，就能享受到合法性和实际的权力”〔31〕。然而，随着由传统社会向现代社会的转型，社会政治结构的分化日益加剧，法律的自主性调节机制获得了长足的发展。在这一过程中，国家权力的分立化成为政治生活的运行准则。行政权与司法权的彼此分开，实行司法独立，是现代法治的基本要求。这是因为，在国家权力的运行机制中，行政权与司法权具有各自不同的属性。行政者的任务是贯彻立法者通过的法律规则，并且在不是制定的法律规则所限定的范围内活动；他所关注的乃是在法律限度内如何更有效地实现既定的政策目标。如果行政者也是法官，他就有可能把他有义务实施的法律规则的含义加以扭曲地适合自己的目的。而法官则以一种完全不同于行政的方式来从事自己的工作。一般来说，他们不参与社会公共政策的形成过程〔32〕，而是通过对法律的解释与运用来调解各种纠纷。在法律适用领域，存在着普遍与个别之间的矛盾。而解决这一矛盾，使个别案件的审理符合立法普遍精神的契机或中介，便是运用法律进行具体判断的法官。“对于法官来说，法律则从边缘进入了他们注意力的中心领域，法律是他们活动围绕的首要主题。审判活动要求不同的论证，而审判的完整性则要求专业化的机构与人员”〔33〕。因此，要把法律所体现的普遍精神具体融解和贯彻落实到个别案件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。由此看来，“即便对法治的最狭隘的理解，也必须区分立法、行政和司法的不同工作程序”〔34〕。这是现代法治社会条件下实现法律形式化的最基本要求之一。
其三，法律的形式化也要求法律规范的严格性和法律体系的完整和谐性。法律规范表现了掌握国家权力的统治阶级意志，受到有组织的国家强制力的保障。这是一切法律规范的内在基本属性和特征。为了使这一本质特征得以现实化，它就必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。在大多数情况下，这种规范需要借助于逻辑分析的手段加以展开，通过具体的解释技术，以适用于个别案件。法律规范的逻辑意义上的严格性、确定性，是法律理性化的体现。诚如韦伯所指出的，“法律是‘形式的’，是指在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。这种形式主义又可分为两种。具有像感觉资料那样能被感知到的有形性，才可能是法律与之有关事物的特征。这种坚持事实外部特征的做法，譬如用特定词语表达，在文件上签署姓名，表示固定意义的特殊象征性行为，都体现了极其严格的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律表现为通过从逻辑上分析意义来揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形式构成的和应用的”〔35〕。与传统社会法律规范的不确定性相比，现代法律规范的逻辑上的严格性和明确性是显而易见的。在《拿破仑法典》中，对许多重要的法律概念作了明确的界定。诸如，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利， 但法令所禁止的使用不在此限”（第544条）；“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权，但用益人负有保存该物本体的义务”（第578条）； “时效谓依法律规定的条件，经过一定的期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法”（第2219条），等等。另一方面，在法律的运动发展中，每一个国家的个别法律规范都不可避免地组合为一个完整有机的法律规范总体结构。法律规范的总体结构反映了构成它的基础的社会关系的结构性，也表明构成法律规范体系的各个要素之间的相互联系及其内部的和谐一致性。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不同内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”〔36〕。法律规范体系决不是杂乱无章的东西，而是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。在这个有机整体中，各个要素不仅互相联系着，而且都具有各自不同的法律属性和职能，发挥着各不相同但又相互影响的作用。能否达到这样的要求，往往成为衡量、评价立法活动质量和效率乃至法制现代化的重要指标。按照韦伯的看法：法律体系的概念具有特殊的内涵。它是指一种特殊的法律思想模式，即受到罗马法的形式法律原则影响而发展起来的现代西方法律体系。公元6世纪罗马皇帝查士丁尼下令编纂的《国法大全》， 为现代西方法律的体系化提供了标本。他指出，法律的体系化是在法律思想成熟阶段上出现的现象。它“表征着一切经过分析得出的法律判断的综合，这些法律判断的综合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免它们的秩序缺乏有效的保证”〔37〕。
其四，法律的形式化还要求司法过程的法治主义或形式主义。司法过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个的行为。司法的任务就在于把一般法规应用特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这一情形被韦伯称之为司法形式主义。在他看来，“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争”〔38〕。司法形式主义的实质乃是司法法治主义。司法法治主义的要义之一，在于司法权的国家统一性。法律适用的过程，实际上是国家意志的现实化的过程，因而适用法律的权力应当统一而不应当分散，法官的行为不过是国家意志行为的缩影，任何个人都不得染指司法领域。国家对于被告有特定的权利，因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。因此，国家就有责任以国家的身份和根据国家的精神对待罪犯。国家除了一切私人的诉讼所赋予的申辩权而外，不能承认其他任何权利。司法法治主义的要义之二，就是适用法律的合法性。亦即是说，法官所面对的案件是五花八门，十分复杂的，因而为了使案件有一个公正合理的审断，法官就必须按照法律的规定来运用法律，而绝不能超出法律之外，赁据自己的良心断案。一种行为是否构成犯罪，一种惩罚措施是否实行，都需要具备充分的法律根据。“如果我被提交法庭受审，我的过失一定是破坏了现行法律，而在法律受到破坏的地方就至少应当存在着法律”〔39〕。“要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制”〔40〕。司法法治主义的要义之三，乃是司法解释的严格性。一般来说，法官所适用的法律是比较原则、比较抽象的，它只是设定了基本的行为模式。由于社会生活是极其复杂、千变万化的，是由无数的具体事件或行为所构成的，因而抽象的法律条文与具体的事件或行为之间往往会出现不尽协调或一致的地方。这就需要法官进行司法解释，以便准确地适用法律。按照司法法治主义的要求，在司法解释问题上，只允许进行法律条款本身的解释，不允许超出法律条文之外或对法律规范作价值意义的解释，更不允许进行法律扩张解释。在法律适用的领域中，法官的责任就是“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”〔41〕司法法治主义的要义之四，乃是司法过程的程序性。在适用法律的过程中，司法程序问题占有重要的地位。它是关乎司法法治命运的重要问题之一。破坏司法法治的行径，往往从程序上大做文章。马克思曾尖锐地抨击私人利益践踏法律程式、破坏法治的行径。他指出，对于贪得无厌、到处经营的私人利益来说，审判形式是迂腐的法律仪式在它面前设置的累赘而多余的障碍。由此，马克思把自由和法治同司法程序联系起来，认为“自由的法庭和不自由的国家是互不相容的”〔42〕。他强调，“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性”〔43〕。如果以为不自由的法律套上自由的公开审判程序就会得出公正的判决，这只能是一种幻想。因之，司法的程序性不仅是法律形式化运动的组成部分之一，而且是衡量法制是否成为现代型态的重要尺度。它同传统法制的司法程序化是大相径庭的。
注释：
〔1〕《马克思恩格斯全集》第46卷（下），第464页。
〔2〕〔3〕哈罗德·J ·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第23、26页。
〔4〕《马克思恩格斯全集》第49卷，第195页。
〔5〕60年代美国的法律与发展运动的学者们， 把现代化理论简单地应用于对法律发展研究，制造了“传统—现代”的两分法，借以概括不同类型的法律。这造成了传统法与现代法在界线上的模糊性，含有某种独断论的因素，并且与“西方中心主义”内在关联。在这里，我们一方面要摒弃这种独断论式的、西方中心论的传统与现代之两分法，另一方面也应在唯物史观的基础上，对传统与现代的概念工具之有益成分加以采纳，以反映现代化的创新意义。
〔6〕参见A·T·默克尔：《法治国的观念和形态》， 引自《法学译丛》1983年第5期。
〔7〕〔8〕〔13〕〔23〕〔35〕〔37〕〔38〕Max Weber,"Economy and Society——An Outline of Interpretive Sociology",Bedmin-ster Press,New York,1968,P26、27、218～219、656～657、811页。
〔9〕〔33〕〔34〕Roberto M.昂格尔：《现代社会中的法律》， 中国政法大学出版社1994年版，第47、166页。
〔10〕〔12〕P.诺内特、P.塞尔兹别克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，中国政法大学出版社1994年版，第16、53页。
〔11〕L·M·弗里德曼强调，以可预见性和灵活性等等这类特点，来把法律制度分成比较发达或不很发达、比较现代化或不很现代化、比较起作用或不很起作用的做法，这是错误的。参见《法律制度——从社会科学角度观察》，中国政法大学出版社1994年版，第244页。
〔14〕〔15〕J·罗尔斯：《正义论》， 中国社会科学出版社1988年版，第229～230、82页。
〔16〕R·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984 年版，第10页。
〔17〕〔21〕《马克思恩格斯全集》第21卷，第454页。
〔18〕《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。
〔19〕查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第5～6页。
〔20〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第74页。
〔22〕M·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版，第173～174页。
〔24〕〔26〕〔27〕M·韦伯：《世界经济通史》， 上海译文出版社1981年版，第288、290页。
〔25〕参见R·庞德：《法理学》第1卷；引自沈宋灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第89页。
〔28〕〔39〕〔40〕〔41〕〔43〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第410、76～77、140～141、76、148页。
〔29〕引自T·R·S·阿伦：《立法至上与法治：民主与宪政》，载英国《剑桥大学法律杂志》1985年3月第1期；译载于《法学译丛》1986年第3期。
〔30〕R·M·昂格尔认为，强调法律对权力的制约是很重要的，因为它是法治理想的一个关键性的要件。“无论这些规则是作为限制行政机关的工具，还是作为审判中的实质选择而发挥作用。法律规则的普遍性和适用的一致性将使对特定个人行使权力的人们很难把自己的工作变为谋取私利的工具”。参见《现代社会中的法律》，第167页。
〔31〕S·N·艾森斯塔德：《帝国的政治体系》，贵州人民出版社1992年版，第106页。
〔32〕P·诺内特和P·塞尔兹尼克认为，尽管法官在某些领域可能表达出某种更为自信和自觉的创造力，并且享有一种免受政治干预而行使的有限权威，但这种豁免的条件是法官使自己脱离公共政策的形成过程。这是司法赢得其“独立”的代价。参见“转变中的法律与社会——迈向回应型法”，第64～66页。
〔36〕《马克思恩格斯全集》第37卷，第488页。
〔42〕《马克思恩格斯全集》第27卷，第423页。
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