刑事二审审理方式存在的问题与对策，本文主要内容关键词为：对策论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
庭审方式的改革是我国刑事诉讼法的重大改革之一，新的审判方式正在一审庭审中蓬勃开展，成效显著。但第二审人民法院对上诉案件的庭审方式，目前尚未体现刑事诉讼法规定的以开庭审理为原则，以调查讯问（询问）式不开庭审理为例外，而是一般不开庭审理。本文拟对刑事二审审理方式存在的问题与对策，进行探讨。
一
修改后的我国刑事诉讼法，对原属强职权主义的庭审方式作了较大的改革，吸收了当事人主义的某些合理成份，形成了我国现行的兼职权主义和当事人主义并存的诉讼模式，这种新审判方式的确立，是符合我国现阶段国情的一种进步演变，应予充分肯定。修改后的审理方式，强调法官主导作用，体现控辩双方诉讼地位平等，强化控方指控和辩方辩护的力度，激励控辩双方的平等对抗。这种控辩式审理方式，要求控辩双方将事实摆在法庭，证据举在法庭，理由辩在法庭，案情明确在法庭，法官认证在法庭，这是我国诉讼民主化、科学化和公正化的一种体现。
庭审改革是以开庭审理为基础和前提的，对第一审人民法院的审理方式，法律规定只有开庭审理一种。我国各级人民法院对第一审刑事案件都在实施新的审判方式。尽管在操作技巧、熟练程度上尚显经验不足，公诉机关与人民法院在案卷材料移送和赃款、赃物的处理等相互配合上尚需进一步明确，但在总体上还是能够按照新的审判方式进行运作。随着时间推移和司法实践经验的积累，以及有关立法与司法的不断完善，我国实行的既不同于大陆法系的强职权主义也不同于英美法系的当事人主义的新的“混合式”审判方式，必将表现出较大的优越性和顽强的生命力，因为职权主义和当事人主义两大诉讼模式已经呈现出相互吸收的发展趋势，一种新型的“混合式”诉讼模式有可能在更多国家出现。
至于我国人民法院对上诉案件的二审审理方式显然不能与一审审理方式相提并论，法律没有规定必须一律实行二审的控辩式庭审。在二审不开庭审理的情况下，实行的实际是法官审查判断式审判，控辩双方作用甚微。笔者在一些地区的调查结果表明，修改后的刑事诉讼法实施以来，人民法院对当事人上诉案件开庭审理的只占此类案件的极少数。这不仅使我国新的控辩式审理方式的作用范围存在局限性，而且不利于提高人民法院的办案质量。在新刑事诉讼法实施初期，人们的注意力大多集中在侦查机关侦查难，取证难、赃款赃物正确处理难以及律师在侦查阶段介入难、会见（犯罪嫌疑人）难、申请取保候审难，审查起诉阶段辩护难、阅卷难、调查取证难等较突出的问题上，对当事人上诉案件的二审审理方式上存在的问题，尚未引起足够重视。
二审审理方式问题，不是一个单纯的形式问题，它服务于审判任务。二审审理方式是否恰当，关系到能否充分发挥二审程序的作用；关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误；关系到两审终审制的真假虚实，归根结底，关系到能否准确有效地惩罚犯罪，保障无罪的人不受到刑事追究以及切实履行上级法院的审判监督职责。在两审终审制的审级制度下，二审审判方式尤为重要，这直接涉及控辩式审判方式在二审案件中的实行范围与实行程度，应当引起足够重视，要防止出现过去二审一般不开庭审理的弊端。
二
审理方式或称审判方式，是指法院审判案件的方法和形式。它体现刑事诉讼的基本结构，体现控、辩、审三方的诉讼地位及相互关系，是刑事诉讼程序中十分重要的内容。审理方式一般分为直接审理、书面审理和调查讯问（询问）式审理三种。我国修改前的刑事诉讼法对一审案件实行直接审理是必然和明确的，但对第二审审理方式却未作明确规定。原刑事诉讼法第141条规定，应参照第一审程序的规定进行。对原法规定的“参照”，人们理解不一。有的理解为除第二审第一章的法律规定以外，其它程序都应当依照第一审程序进行；有的理解为对第一审程序可以参照，也可以不参照；有的理解为具体案件具体对待，可以结合情况变通处理；有的理解为一般参照第一审程序开庭审理，少数案件不参照一审程序而实行书面审理。究竟如何“参照”法律亦未明确规定，实践作法不一。在司法实践中，只有个别地区或少数二审案件基本参照了第一审程序实行开庭审理。但在全国大多数地区，大多数二审案件（包括人民检察院抗诉案件）实行书面审理，存在的弊端较多。过去对法律规定“参照”的不同理解和不同做法，源于原法对二审审理方式未作明确规定。修改后的《刑事诉讼法》第195条规定，第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。但是，现行法律规定的“参照”与原法规定的“参照”有着根本性区别。现在的“参照”，仅指开庭审理前的准备工作，是否公开审理，开庭时审判长应当查明和宣布的事项，询问证人、鉴定人的具体程度，延期审理的情形，等等，不包括在二审审理方式的确定上参照一审程序问题。因为修改后的《刑事诉讼法》第187条对二审审理方式作了明确的规定，这条法律规定表明，第二审人民法院对第一审刑事判决的上诉、抗诉案件审理方式，不得实行单纯的书面审理；对人民检察院抗诉案件应该一律实行开庭审理；对当事人上诉案件的审理方式实行原则性和灵活性相结合，但以开庭审理为原则，以调查讯问（询问）式审理为例外，或者说一般应当实行开庭审理，在符合法定条件的特殊情况下，才可以不开庭审理。
现行法律对二审刑事案件审理方式的明确规定，避免了对原法规定“参照”的不同理解和不同作法。但从修改后的刑事诉讼法实施以来的情况看，仍有一些法院在上诉案件的审理方式上，还没有完全摆脱过去“习惯”做法的影响，虽然不再有单纯书面审理的情形，但却没有坚持法律明确规定的原则性，不是一般实行开庭审理、个别实行调查讯问（询问）式审理，而是一般实行调查讯问（询问）式审理、个别实行开庭审理。这种情形与法律规定的精神相悖，有待进一步研究解决。
三
从提高诉讼效率和诉讼经济原则来分析，《刑事诉讼法》第187条在规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”为原则的同时，规定在特殊情形下“可以不开庭审理”为例外是必要的。
然而问题在于如何认识法律规定可以不开庭审理的“特殊情形”，按照《刑事诉讼法》第187条规定，合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，“对事实清楚的，可以不开庭审理。”什么是“事实清楚的”，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释（试行），把《刑事诉讼法》第187条规定的“事实清楚”具体化为两点：一是一、二审合议庭对案情事实的认定一致；二是认定事实的证据充分。如果二审合议庭是在“证据充分”基础上对案情事实的认定与一审合议庭认定一致，那么，不开庭审理尚属符合法律要求和最高人民法院的司法解释精神。可是在司法实践中，有的法官往往忽视“证据充分”，而仅是一、二审合议庭对案情事实的认定一致，更多的是法官主观认识上的一致。司法实践还表明，法官对于“证据充分”的认定往往受到主观认识的影响而未必正确。在目前我国法官的整体素质有待提高的情况下，仅以一、二审法官对案情事实的认定一致作为“事实清楚”的“标准”未必十分恰当。
应当指出，当事人不服一审判决提出上诉，主要是针对一审判决认定事实不清、证据不足或者适用法律不当。如果辩护律师在一审审理中认为案情事实不清、证据不足，在二审辩护中对案情事实和证据的认识与其一审辩护观点也“没有变化”，那末，仅仅依据二审法官对案情事实的认定与一审法官的认定“没有变化”就以“事实清楚”为由而不开庭审理，根本不考虑辩护律师的辩护意见，显然与诉讼民主化、科学化和公正化国际潮流不合。此外，认为“事实清楚的”可以不开庭审理，意味着除非有一审判决适用法律不当的情形外，二审法院将维持一审判决；反之，二审开庭审理上诉案件意味着一审判决在认定事实上或者适用法律上肯定存在错误，将有可能改判。这种“意味”是有害的。在司法实践部门确有法官持有毋需改判的就不开庭审理，需要改判的上诉案件才开庭审理的观点。毫无疑问，这些推论均系思想认识上的一种误区，对二审案件是维持原判还是改判的结论，只能产生于二审审理结果而不能在其先，更不能取决于二审法官审前的主观认识。但上述思想误区的客观存在将影响刑事诉讼法的正确实施。
刑事诉讼法明确规定“对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”，这是十分正确的，避免了过去存在的对抗诉案件不开庭审理的弊端。对抗诉案件一律开庭审理的明确规定，排除了二审“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理”的情形，而对当事人及辩护律师认为事实不清、证据不足的上诉案件，仅以法官认为事实清楚即可不开庭审理，也不符合诉讼民主化、科学化和诉讼公正的发展趋势。
鉴此，笔者认为在立法和司法中应当明确对上诉案件可以不开庭审理的若干具体情形，既有利于准确地执行法律，又便于在刑事诉讼中实际操作。
四
按照《刑事诉讼法》第187条的规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。这应成为人民法院对上诉案件选择决定适用何种审理方式的基本原则，坚持一般实行开庭审理，个别实行调查讯问（询问）式审理。审判人员应当转变执法观念，严格依法办事，不得违背法律规定精神，颠倒对上诉案件审理方式上的“原则”与“例外”。
然而，由于一些法官受原执法“习惯”的影响，不能正确理解和执行法律规定的“例外”，认为只要法律规定在特定条件下可以不开庭审理，对上诉案件就尽量不开庭审理。一些二审法官往往以各种理由为借口极力采取不开庭审理方式，而置一般应当开庭审理的原则于不顾。如果问其理由，他们可以说案件事实清楚，法律允许不开庭审理，甚至有人认为法律没有明确规定对上诉案件开庭审理的比率一定要高于不开庭审理，进而认为如果上诉案件多数属于“事实清楚的”，一般不开庭审理也并不违背法律，这些认识显然不妥。的确，法律没有明确规定对上诉案件开庭与不开庭审理的比率，没有规定不开庭审理的案件不得多于开庭审理的案件。然而，法律规定第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理则是原则性的规定，不得动摇和任意变更。不开庭审理只能是例外情形，不得成为审理上诉案件的主要方式。即使二审承办法官以至合议庭认为上诉案件“事实清楚”，法律规定的只是“可以”而非“应当”不开庭审理。有些上诉案件即使二审合议庭认定事实清楚，但由于案情重大、复杂或者社会影响较大，或者控、辩双方分歧较大等，也“可以”或者应当开庭审理。况且，二审法官或合议庭认定案情事实清楚，也有两种情形：一种是与客观实际相符的主观认定，即确属事实清楚，主观认识与客观实际一致；另一种是与客观实际不符的主观认定，即事实不清或证据不充分，主观认定与客观实际不一致。对于前一种认定如不开庭审理，尚属符合法律规定，但如前所述根据案情也可以开庭审理；对于后一种错误认定如不开庭审理，则就存在发生错案的可能。因此，以二审法官或合议庭认定案件事实清楚作为是否开庭审理的“标准”是不科学的，极易导致法官选择二审审理方式的随意性。如果法律关于对上诉案件可以不开庭审理的例外情形，被当作二审法院对上诉案件选择审理方式的“弹性”规定，将是值得忧虑的事情。
究竟哪些二审案件应当开庭审理，法律只对人民检察院抗诉案件应当开庭审理作了明确规定，对于当事人上诉案件的审理方式，刑事诉讼法只作了原则性和例外情形的规定。根据法律规定精神和司法实践经验，下列上诉案件应当开庭审理：
1.二审合议庭经实体审查认为原判事实不清、证据不足，需要直接核查和开庭审判、不宜发回原审法院重新审理的案件；
当事人以原判认定事实不清、证据不足为理由提起上诉的案件，对这类案件不论二审合议庭认定事实是否清楚，均应开庭审理，通过庭审最后依法认定案情和证据，以体现审判的严肃性、民主性和公正性；
3.被告人辩护律师或自诉人代理律师经委托人同意代为上诉的案件，应当开庭审理。这类案件既然律师认为事实不清、证据不足或者适用法律不当代为上诉，应对律师所持的上诉理由予以充分重视，通过开庭审理可充分发挥律师在刑事诉讼中的作用，又可进一步确保二审裁判的质量。
4.重大、复杂或者社会影响较大的案件，应当开庭审理。对这类案件即使二审合议庭认为事实清楚，本可不开庭审理，但为了强化刑罚的特殊教育和一般教育功能，也可以开庭审理，以收到审理一案教育一片的社会效果，有利于社会治安的综合治理。
5.涉及原审审判人员违法乱纪甚至接受贿赂等影响公正裁判的案件，应当开庭审理。
6.其他应当开庭审理的案件。
除了上述应当开庭审理的案件外，对于上诉案件中哪些可以不开庭审理，也就不难确定了。一般地讲，下列上诉案件可以不开庭审理：
1.适用简易程序作出一审判决的上诉案件。如果二审合议庭经实体审查，采用调查讯问（询问）审理方式认定案件事实清楚、证据充分的，可以不开庭审理；
2.当事人上诉状对一审判决认定的事实、证据没有异议，仅对适用法律或量刑不当提出上诉的案件，二审法院可以采用调查讯问（询问）式审理，不开庭审理；
3.被告人对一审公诉人指控的犯罪事实、证据没有异议，二审辩护人（不论是否原一审辩护律师）对一审判决认定的事实、证据也无异议的上诉案件，二审法院认为事实清楚证据充分的，可以不开庭审理；
4.上诉案件中具有《刑事诉讼法》第191条规定违反法律规定的诉讼程序的情形之一，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的案件，可以不开庭审理。
对于可以不开庭审理的上诉案件，必须依照《刑事诉讼法》第187条的规定，进行调查讯问（询问）式审理，即对上诉案件进行实体审理的同时，要经过合议庭（而非习惯上仅由承办法官一人）阅卷，询问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，必要时还可以听取公诉人的意见。在此基础上，二审合议庭认定的事实与一审认定的没有变化，确属证据充分的，才可以不开庭审理。“不开庭审理”既是采取调查讯问（询问）式审理的一种起因（打算），更应是调查讯问（询问）式审理的一种程序性结果。要防止不经过任何调查讯问（询问）式审理就决定不开庭审理的主观臆断。不开庭审理的案件，宣判亦应公开。
在现阶段，可对应当开庭审理和可以不开庭审理的上诉案件暂作上述分类，随着立法的发展和司法实践经验的积累，可以使其不断完善，使法律获得更准确的实施，使我国新的控辩式审判方式在一审和二审审理中均能充分发挥应有的功能。