对我国商自然人法律制度的审视，本文主要内容关键词为：自然人论文,法律制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
学说认为，所谓商自然人，又称“商个人”，“商事个人”、“个人营业”，是指具有商事能力，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人[1](P.158)。商自然人是最古老的经营方式。许多国家商自然人的法律形态较为丰富。如法国，商自然人依不同的标准可分为三类：合法商人和事实商人；拥有营业资产的商人和无营业资产的商人；独立经营的商人夫妻和共同经营同一资产的商人夫妻[2](P.169)。德国，个体商人、个体企业或个体户与独资企业的概念相当，对于业务规模很小的经营者，《德国商法典》中关于商业名称、商业账簿和商事代理等的规定并不适用。而在美国，对商自然人的形式更为宽泛。因为，依照美国的法律观念和法律制度，从事任何营利性商业活动，是每个公民天赋法定的权利，无需政府部门再以企业登记的形式加以确认或限制。任何公民都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，并获得收益。当美国公民以个人为单位独立从事经营活动时，就自然地成为美国市场主体中的独资企业了。在美国，美国人以个人名义从事经营活动，可以是常年的，也可以是季节性的，想做就做，不想做就不做[2](P.83)。在俄罗斯，依照《俄罗斯联邦民法典》第23条第1款、第3款的规定：公民有权不组成法人，而自作为个体经营者进行国家注册时起从事经营活动。对未经注册从事经营活动产生的关系无权援引他不是经营者[3](P.42-43)。显然，俄罗斯对自然人从事经营活动的规定比较灵活。可见，依现代商法观念，商自然人可表现为一个自然人或一个家庭户，还可以表现为一个自然人投资的独资企业[4](P.147)。
一、我国商自然人法律制度现状
由于我国没有商法典，商自然人并非我国法定概念。不过，我国相关法律法规关于自然人从事经营活动的规定，基本上符合商自然人的一般要求。我国商自然人法律渊源主要有《民法通则》、《个人独资企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》、《个体工商户登记程序规定》、《城乡集市贸易管理办法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》等。这样就形成了个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业这三类商自然人法律形态。细读这些法律法规和司法解释，不难发现他们不仅零乱，而且不完善，存在着对商自然人的法定组织形态规定单一，商自然人的范围规定狭小等等问题。概括起来至少存在这样的几个问题：
（一）现行法律没有明确规定商自然人的法定条件，不利于良好商事环境的形成。我国法律对于什么样的自然人可以成为商人，什么样的自然人不能成为商人没有规定，其处于法律上的空白状态，以致实践中出现了政府官员、法官、检察官等国家公务人员在担当自己的法定职位时从商。这不仅使我国的市场经济秩序被严重扭曲，使我国商自然人之间的正当竞争被破坏，而且也使我国政府官员等经常处于腐败状态[5](P.147-148)。
（二）对自由商贩① 是否属于商自然人没有做出明确规定，引发了一些不该有的社会问题。这些未经登记的走街串巷的小商小贩，他们在方便人民群众生活，活跃市场经济、解决就业等方面发挥着重要作用，是我国社会的现实存在。实际上，根据现代商法的观念，商人已经没有了其特定的身份和户籍，所有人只要实施经营行为，就可以被视为具有商人身份，其从事的经营行为就应当受到商法的调整，否则，商法的调整范围就是不周延和不全面的[6](P.78)。但由于我国法律并没有对他们的权利义务进行明确的规定，他们只能游走于城市的边缘，与城市管理者玩着“猫抓老鼠”的游戏，遭受着城市管理者的肆意追打。因为在管理者的眼里，这些小商小贩影响着城市的市容。尽管管理者耗费了大量的人力物力，可治理的效果却并不明显，近年来暴力事件逐步升级。2007年崔英杰事件② 的发生，到了该还原小商小贩应然法律地位的时候了。
（三）我国商法仅仅重视商事公司、商事保险等商人的法律地位，轻视商自然人的法律地位，不仅对商自然人的范围仍然满足于计划经济时代个体工商户、农村承包经营户等狭小范围内，而且对他们的商事权利范围进行了约束和限制[5](P.147-148)。根据我国法律的规定，商自然人的设立必须履行工商登记，即商自然人资格的取得以法定登记为原则。这实际是一种相当僵化的强制性做法。无可否认，为维护交易秩序的安全性，许多商人的资格应通过登记取得，但对于所有的商人毫无例外地适用这一原则就过于苛刻，其结果便是限制了许多人从事商业活动的权利[7](P.35)。
（四）现行商自然人的法律责任过于严格，一定程度上妨碍了社会的进步和发展。我国现行商自然人法律制度规定了较为严格的责任制度：其中个体工商户和农村承包经营户，个人经营的，以个人全部财产承担责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担责任。至于个人独资企业则承担无限责任。这种严格的责任虽然保护了交易相对人的交易安全，但却给商自然人带来了沉重的债务负担，进而妨碍了整个社会经济的发展。其实，当我们从另一个角度思考商法价值时，我们发现，商法的交易效率价值，确定的是程序公平，是商事运行规则上的公平。惟有交易效率价值，才是体现商法根本特性的价值，交易安全价值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正义等现代法律所必备的高位价值所吸收，进而又可由民法、宪法去实现。同时，适当限制商自然人的责任限额，可使责任主体尽快从沉重的责任负担中解脱出来，也符合商事关系的迅捷性要求[8](P.67-68)。
总之，我国现行的关于商自然人的法律制度的规定既不明确也不灵活。因其不明确，往往容易被少数素质低下的“执法者”任意扣帽子，应有的权益遭受损害却无法可救济；因其不灵活，商自然人较难获得社会的信任，所谓商人最有力的工具——信用便难以使用，最终商自然人群体自身便不能发展壮大，社会经济便难以获得持续不断的供给[9](P.48)。
二、完善我国商自然人法律制度的价值理念
马克思说过：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”③ 因此，法律的目的和功能首先在于满足社会的需要，而不在于变革社会。我国商自然人法律制度存在着先天不足，后天乏力，这与立法的价值取向密不可分。虽然我们难以从现行分散、零乱的商自然人法律制度中抽象出统一的价值追求，但从《中华人民共和国个人独资企业法》等单行法的条文中，我们可以看到立法者侧重于追求“维护社会经济秩序”的价值追求，如该法第一条规定：“为了规范个人独资企业的行为，保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。”它反映了立法者仍然将商自然人制度与具有浓烈强制色彩的保护和制裁范畴相互联系的思维倾向。④ 事实上，“维护社会经济秩序”只能是作为实现商自然人本质的手段，而非价值取向。能够作为商自然人法律制度价值取向的应是那些能体现商自然人本质又能满足立法需要的内在的性能。笔者以为，重构我国商自然人法律制度的价值取向至少应该是：追求营利和效率优先兼顾安全。
（一）追求营利
“商”，就其本质而言，“乃是资本的谋求价值增值的活动”，而“资本，出于价值增值的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增值活动具有了盈利性、经营性的特征。”⑤ 因此，营利不仅是商自然人的根本追求，也是所有商人的根本追求。恩格斯在《政治经济学批判大纲》中写道：“私有制产生的最初的结果就是商业，即彼此交换生活必需品，亦即买和卖。在私有制的统治下，这种商业和一切活动一样，必然是商人收入的直接泉源；这就是说，每个人必然要尽量设法贱买贵卖。”⑥ 正是这种内在的“营利”性能，为商业发展提供了动力机制，促进了社会经济的发展。“对货币的无限占有欲望刺激了人们忘我工作的敬业精神，而劳动在增进个人福利的同时，也使整个社会受益。”⑦ 毫不夸张地说，在商品经济发展以及市场经济的形成和发展过程中，商人以其营利为目的的行为去追求自身的利益，在为自己创造财富的同时，也使社会的财富总量得以增加[7](P.16-17)。
但当我们审视我国商自然人法律制度时，不难发现，中国现行的商自然人法律制度没有充分围绕着商自然人的营利性来进行，商自然人法律制度过分偏重于强调保护和制裁，商自然人法律制度的基本职能是落实和执行国家计划。此外，现行立法并未将作为商事主体的商自然人与作为民事主体的自然人区分开来，对商自然人的法定条件、能力范围等未有规定，无法揭示出商自然人的本质特征。这不仅使得商自然人的营利性变得模糊未能体现出来，而且也使商自然人法律制度过于注重对商自然人的约束。
因此，一定程度上说，将追求营利作为商自然人法律制度重构的价值取向，目的在于给予商自然人作为社会主体应有的尊重，确认它存在的价值就在于它的“营利”为人类带来的福祉，让它成为扩展自由、获取自身利益最大化的工具，而不是国家治理的工具。惟有肯认商自然人的惟一目的是“营利”，“私”的区域才能在社会中获得一块不可肆意侵犯的领地，我们的商自然人法律制度才会符合经验与逻辑，⑧ 符合社会的发展需要。
需要指出的是，我们将追求营利作为商自然人法律制度的价值取向，“并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度规范商自然人的营利行为，调整商法律关系，保证正当合法营利目的的实现。”⑨
总之，将“营利”作为商自然人法律制度的价值追求，不仅对于克服中国社会“贱商”、“轻商”的传统思想，根除重农抑商、重官轻商的传统观念，推进社会主义市场经济建设，具有重大的现实意义，而且对于中国商事法律制度的完善，对于商自然人法律制度能够为更多人利用，也具有深远的意义。
（二）效率优先兼顾安全
营利是所有商人的根本追求，它的实现离不开交易效率价值的实现。诚如张国键先生指出：“商业是以营利为目的，为谋达到此种目的，必须力求交易敏捷。因为交易敏捷，从事于商业之人，才能多次反复的交易，得以经济其时间之利用，而达到其营利之目的。”⑩ 因此，就商事法律规范而言，其自身蕴涵着维护交易安全和提高交易效率两方面的性能。客观上讲，这两方面是互为对应，有时甚至是相互冲突的。过度地强调交易安全，就不得不以牺牲交易效率为代价。相反，一味追求效率，必定会降低交易安全程度。只有当两者处于平衡状态时，才能充分实现商法各项制度的功能与目的，使商事交易参与人的利益达到协调[8](P.65)。这就要求作为技术性、操作性较强的商事法律制度，应该以效率优先兼顾安全作为自己的立法价值。因为，惟有此，才能在法律规范性质的设定上，使强制性规范少于任意性规范，使当事人的意思自治得以发挥。毕竟，强制性规范会阻止满足各方需要，增强他们共同福利的安排。而且，强制性规范不允许各方调整他们运营的环境以满足不同的私人需要，这项措施因此阻止了有效率结果的取得[8](P.65)。
我国现行的商自然人法律制度在对个体工商户、自由商贩、商事责任等规定的不足，都反映了立法者偏重于强调交易的安全。其结果是影响了商事活动的开展。因此，在重构我国商自然人法律制度时，应该以市场的规则代替强加给市场的规则，让交易的当事人自己为自己做主，用更多的富有弹性的推定性适用规范和任意性规范来代替僵硬的强制性规范[8](P.66)。毕竟“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他调节手段，如国家调控措施，往往要复杂得多，缓慢得多，昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”[10|(P.246)“法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安全实质上是以效益为轴心的。”(11)
三、完善我国商自然人法律制度的几点见解
我国商自然人法律制度立法供给的不足直接使得实践中许多商事活动主体得不到法律上的确认，他们的权利也都不到法律的保护。商自然人法律制度理应蕴涵的追求营利和效率优先兼顾公平的价值理念自然也无法在一个宽松而有保障的环境中充分舒展开来。同时，我国现行的商自然人法律制度因其缺乏商人实践而产生立法本位上的偏差，忽视了商自然人的营利性本质，满足不了现实社会的需要。因此，需要从以下几个方面予以完善：
（一）观念的转变
由于多种原因，中国的商人虽然一直存在，但他们的独立性不足，依附性过之，商人精神和权利意识淡漠。商人的本质在中国很容易被歪曲，变得脆弱。中国商人不仅难以获得由制度变迁带来的获利机会，也难以“自发倡导、组织和实行”符合自己需求的商人法律制度。(12) 商人一直作为体制外的异己力量，商人精神自然无从谈起。加之中国传统对“商”的感情仍然是淡薄而冷漠的，对营利性还有心理上的抵制或者实际上的怀疑。正是由于观念上的误区，没有正确认识商人包括商自然人的营利性价值，忽视商自然人固有的追求。在实践中，在制度设计上，明显地缺乏“商”的意识。虽然我们确实需要一些比私利更为崇高的目标，但是这些目标只有在私利能够得到保障的基础上方能实现。(13) 诚如哲人罗素所言：“开明的自私自利当然不是最崇高的动机，但是那些贬斥它的人常常有意无意地另换上一些比它坏得多的动机，倡导开明自利的学派，同借英雄品质与自我牺牲的名目鄙视开明自利的那些学派比起来，对增加人类的幸福多作了些贡献，对增加人类的苦难少起了些作用”。[11](P.181)
（二）商自然人法律制度的完善
首先，重新确立商自然人法律制度的立法本位。以“保障商自然人正当合法营利目标实现和效率优先兼顾公平”为立法本位，而不应该给商自然人法律制度加上任何形式的政策目标。明确立法的边界，各归其位，各主其事，还商自然人法律制度以“私法”的本来面目。
其次，应当对商自然人的法律内涵做出界定，以此使作为商事活动主体的商自然人与作为民事主体的自然人区别开来。“如果我们试图摈弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”[12](P.465)关于商自然人的学理概念除前文所指外，在我国学界还有：（1）“商自然人”又称“商个人”、“个体商人”，是指按照法定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上的权利和义务的个人或自然人[5](P.117)。（2）所谓商自然人，传统商法中又称“商个人”，“个体商人”、“个人营业”等，是指具有商事能力，以自己的名义独立从事商事经营，依法享有商事权利并承担商事义务，自然人投资人承担无限责任的商人形式[4](P.147)。等等。从这些概念看得出，商自然人概念的构建仍然依托于民法上自然人的概念。笔者以为，民法和商法虽然都是私法，但两者的侧重点不同，民法侧重于保护一般社会公众之利益，商法侧重于维护个人或团体之营利。(14) 因此，笔者主张，商法上的商自然人应该具有有别于民法上自然人民事能力的营业能力，这样才能真正实现商的本质——营利。这种营业能力是指为了一定的营业目的，运用组织财产进行反复不间断有计划营业活动的能力。(15) 所以，商自然人是指以营利为目的，以自己的名义从事经营活动并以此作为经常性职业的自然人。这样规定的意义有助于鼓励自然人进入商事活动领域，从而使商人群体不断壮大，在为自己创造财富的同时也使社会财富得到丰富。
再次，对商自然人的法定条件做出规定，赋予商自然人法律上的人格，还原自由商贩的商人地位，以最大程度地发挥其财产性功能，实现营利最大化。我国现行的商自然人范围较窄，没有给予自由商贩应有的法律地位，同时也未对公职人员从商做出明确的禁止性规定，其中的不利之处不言自明。笔者以为，商自然人资格的取得应该具有这样的要件：其一，商自然人以自己的名义经常性地从事经营活动；其二，不属于与商人身份不兼容、失权者或者法律禁止从商者的范围。关于此，可以借鉴法国商法典的做法，对被禁止从商者的范围作出了明确的规定，认为这些人不得从事商事经营活动：他们或者因为自己的身份活动职责同商人的身份不兼容或者因为刑事犯罪行为被法律剥夺从商的资格或者因年龄太小、精神状态存在问题而被禁止从商[5](P.147)。具体而言，（1）可借鉴《深圳经济特区商事条例》第7条的规定：未满16周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。未成年人以及其他不具备完全民事行为能力的人不得成为合伙人。明确规定不具备完全民事行为能力的自然人和精神疾病无法理解商事活动意义的成年人不得从事商事活动[5](P.149-161)。（2）政府官员、法官、检察官、人民警察等具有特殊身份的公职人员不得成为商事主体。因为这些人员在资源和信息占有方面有明显的优势，除易产生腐败外，还不利于良好社会经济秩序的形成[5](P.162-168)。（3）将外国自然人的商事活动领域限于特定范围。（4）对因违反商事信用制度而获刑的自然人，给予一定的禁止其从商的期限。这样规定的目的主要是为了确保商人具有良好的商事道德，诚实信用地从事商事活动。
至于自由商贩的法律地位，笔者以为，从我国的国情出发，从“私法自治”出发，应该为自由商贩提供一个宽松而富有弹性的营业环境，放宽对于他们登记和营业的限制。这样做至少有这样的好处：（1）符合中国的现实国情，可以鼓励创业，积累社会财富，构建和谐社会。自由商贩是我国的现实存在，其从业人群比较庞大，活跃在广大的城市乡村。由于没有从商法的角度给予他们应有的地位，仅靠现行的行政法规、规章进行调整，他们的处境十分尴尬。一些大中城市的管理人员肆意追打着他们，毁坏他们的财物，而他们也在不断地以一种不当的手段反击着。因此，赋予他们商法上商自然人的地位，除了能在照顾普通人生计的同时奠定造就大商人的客观物质基础外，还能化解他们与城市管理者之间的矛盾，最终培育出健康完整的市民社会。（2）体现商法的实用性，提高商法的利用价值。商法相比较于民法，其自身的技术性与实用性更为彰显。法国商法学家伊夫·居荣认为商法目前仍然缺乏逻辑和哲学基础，是一种“存在法”，它的实际存在先于逻辑本质，比民法更为务实，惟一追求的是提供给商人实现商务的手段。(16) 因此，商法应该合理地、顺应时势地采取法律技术手段，实现社会经济生活安全、顺畅、高效地运转。同时根据商业生活的不同层次赋予对应位置的商事活动参加者在商事法律关系中的应然权利、规范其相应的法律义务[9](P.48)。赋予自由商贩应有的法律地位，扩大商法的适用范围，使商法的相关制度获得广泛的存在空间，适应现实经济的发展需求，应该是我们的一种理性选择。（3）使商自然人法律制度得到有效利用的同时实现社会资源的优化合理配置。自由商贩在我国经济生活中上大量存在，在法律生活中当然也应该有他的一席之地。虽然相对来说，自由商贩规模小、交易简单，但他们从事的也是商事交易活动。赋予他们应有的法律地位，不仅可以使商自然人法律制度得到更多人的利用，而且能为社会中每个人的平等及其自由竞争提供良好的活动空间，使他们获得实现自身利益和充分发展机会的同时，最大限度地整合社会的资源。
此外，由于他们规模小，交易简单，对他们进行规范时应该保有灵活性。虽然从法理上讲，相同的相同对待固然是正义的，但不同的不同对待往往在现实中更是正义的体现[9](P.48)。笔者主张借鉴德国、日本等国的做法，放宽对商业登记的条件和要求。如德国，给予自由商贩以自由的选择权，将他们从本不应有的严格义务中解放出来。新的《德国商法典》赋予此类小规模经营者在选择登记为商人后又选择注销登记而放弃其商人资格，这样，原先的小商人就成了可随时下车的“可为商人”或称之为“持有返程车票”的“小商人”[13](P.119)。可见德国的这种做法虽使得小规模经营者商人资格的取得也以登记为要件，但却是在尊重当事人本人意愿的基础上进行的，从某种程度上是他们权利的扩大，而并非法律对其权利的限制[7](P.35)。就我国的实际情况看，对自由商贩的法律规制应该本着宽松与灵活的原则，不能固守传统商法中任何一种模式。既不应使自由商贩成为法律漠视、禁止的盲点，也不应成为法律照顾的重点，而应使其健康有序地成长壮大。
更次，完善商自然人的商事责任制度。就我国商自然人责任的承担来看，较为严格。从商事交易追求效率与营利的角度出发，笔者主张，应该本着保障投资自由，商事活动风险自负，政府尽可能少地干预商事活动的理念，对现行商自然人商事责任制度进行修正，如，进一步强化责任保险制度，将损失分散；实行短期时效制度；完善破产救济制度；强调以“过错责任”为原则等等。
综上，历史现实地赋予商自然人法律人格，给予商自然人应得的法律地位，灵活地给予商自然人以降低风险、减轻责任的机会，使其真正获得财产保有、增值的权利。这样的商自然人法律制度才是我们这个社会的应然需要。
注释：
① 所谓自由商贩又称游商，摊商，货郎，走街串巷的小商小贩等，指未经商事登记的不具有商事法人、商事合伙身份的，以游动为特点的，从事比较简单的商事交易活动，经营日用百货、食品、蔬菜、水果等城乡普通居民的日常基本生活需求的商品，经营形式一般是个人或者家庭为主的商事主体。——详见苗延波著：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第105页。
② 2007年4月10日，曾于2006年8月11日因对执法者不满，为夺回一辆自己借款买来的卖烤肠的三轮车，而故意伤害城市管理人员李志强并致其死亡的路边小贩崔英杰，被北京市第一中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行。——转见苗延波著：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第106页。
③ 《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1972年版，第891页。转见王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第58页。
④ 王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第145页。
⑤ 张诗伟：《论商法的相对独立性——以商事主体（商人）为中心》，中国政法大学硕士论文2003年，第15页。
⑥ 王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第147页。
⑦ 参见［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1995年版，第31页。转见王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第70页。
⑧ 叶艳：《论商主体的价值、价值变异及其回归》，西南政法大学硕士学位论文2006年，第47－48页。
⑨ 王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第148页。
⑩ 张国键：《商事法论》，三民书局1981年版，第38页。转见张民安著：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第68页。
(11) 任俊琳：《商主体基本问题研究》，湖南师范大学硕士论文2001年，第30页。
(12) 王煜宇：《中国社会转型期商人法律制度研究》，西南政法大学博士论文2005年，第118－123页。
(13) 叶艳：《论商主体的价值、价值变异及其回归》，西南政法大学硕士学位论文2006年，第49页。
(14) 张诗伟：《论商法的相对独立性——以商事主体（商人）为中心》，中国政法大学硕士论文2003年，第27页。
(15) 张诗伟：《论商法的相对独立性——以商事主体（商人）为中心》，中国政法大学硕士论文2003年，第27页。
(16) 伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年，第52－55页。转见郝斌：《论和谐社会中的小商人法律地位》，《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2007年第1期，第48页。