高级人民法院“司法解释性文件”的功能分析，本文主要内容关键词为：解释性论文,高级人民法院论文,司法论文,功能论文,文件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF821 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)02-0138-14 DOI:10.16494/j.cnki.1002-3933.2016.02.015 一、问题的缘起 由于在中国制定法中并不包括高级人民法院作为立法主体、司法解释主体等这一类的内容，也就是说，依据既有的宪法及其相关法律(立法法、法院组织法等)，高级人民法院并没有得到从事立法、司法解释的授权。但不可否认的是，在现实生活中，高级人民法院作为省级行政区划中的法院系统领导者，在适用法律过程中逐步形成了一种事实上的制定司法解释的权力。尽管这种事实上普遍存在的权力，在历史上曾多次被最高法院通过正式或非正式文件加以“叫停”，但实际上，高级法院制定的具有司法解释性的文件这一现象并没有随着最高法院的“叫停”而停止。时至今日，通过调查，仍然发现了高级法院制定或适用着具有司法解释性质的规范性文件的现象，有的高级法院司法解释性文件的数量并没有因最高法院的“叫停”而减少，且在内容上甚至出现了直接变动法律规定的情形。为何会出现这样的现象?为什么在最高法院“叫停”地方法院“司法解释权”后，仍有不少司法解释性文件出自高级法院?我们以高级法院的司法解释性文件入手，去探究这些文件在高级法院与最高法院、下级法院的关系上到底发挥着怎样的功能。 二、文本视角上高级法院司法解释性文件的表征与类型
以北京市高级人民法院为例①，笔者调查和收集了该院自2010年1月1日至2014年12月31日期间制定的、能通过公开渠道获得的司法规范性文件，并在此基础上进行了简要的分类。在信息获取的途径上，是以北大法宝作为获取该院司法规范性文件资源的主要方式，同时也结合了该院公报、北京法院网以及高等院校(研究机构)有关的电子法律数据库等方式进行搜集和调查的。这里提及的司法规范性文件，主要是指以高级人民法院或其内设机构单独或与其他机关联合发布的，关于审判与执行工作方面的，在所辖区域内普遍适用的规范性文件。大体上，将该院所发布的司法规范性文件分为两类：一是具有司法解释性功能的文件，即司法解释性文件——在所辖区域内普遍适用的，针对具体法律适用问题予以解释的司法规范性文件②；二是其他性质的文件，诸如包括在审判与执行过程中涉及的司法行政、工作(业务)考核、督查等内容的管理性文件及其他文件。需要说明的是，笔者认定司法解释性文件的依据，侧重于文件中所含的对具体法律适用问题的解释这一内容，只要高级法院司法规范性文件涉及这一内容，就会被认定为司法解释性文件的范畴。另外，笔者确定的“司法解释性文件”认定范围仅在笔者所进行的学术研究、探讨范围内适用，与最高法院、各高级法院等司法机关关于“司法解释性文件”实际认定、内部掌握的标准无关。 (一)高级法院司法解释性文件的特征 从表1中可看出，占所收集到的北京市高级法院司法规范性文件比例最高的是司法解释性文件。在一定程度上，表明了制定司法解释性文件是高级法院司法工作的重要内容。尽管这里提及的司法解释性文件并不代表高级法院具有法律授予的“司法解释”权能，但与最高法院制定、发布的司法解释相比而言，二者在功能上的表现基本是一致的，即大体上是对既有法律在司法应用(法律适用)问题上进行的解释。除此之外，高级法院的司法解释性文件还具有如下几个特点： 一是制定司法解释性文件的目标，主要是为了寻求高级法院在其辖区内发挥“规范司法行为”、“统一执法尺度”以及“推进司法公开”等方面的功能，在其辖区内做好各级法院法律适用的一致性③。“规范司法行为”、“统一执法尺度”以及“推进司法公开”等理念，尽管也与最高法院的工作思路相契合，也可以说是贯彻最高法院的工作路线，但二者间的区别也是明显的。特别是在适用范围上，前者适用于高级法院所辖区域内，后者则是在全国范围内。各高级法院所辖区域内适用法律一致性并不一定等于全国适用法律一致性，这当然也为高级法院在其辖区内，对于法律规定不明确、尚未出台司法解释情况下指导下级法院适用法律工作提供了能动性的机会。 二是效力、形式及制定程序的问题。在效力问题上，高级法院的司法解释性文件，下级法院应当在审判执行工作中予以贯彻执行④。这一点上，不仅体现在每一个所公布的司法解释性文件中，并且，在实践中，各下级法院亦是以高级法院的这些文件作为审理、裁判依据的。下级法院执行高级法院司法解释性文件的依据何在，在现行制定法中尚难以找到有关答案，这就与最高法院的司法解释权力来源有着明显的不同。可见，在制定法层面上，一最高法院的司法解释属于有权解释的范畴，高级法院的司法解释性文件则属于无权解释的范畴。但不可否认的是，无论是最高法院的司法解释，还是高级法院的司法解释性文件，均在现实生活中发挥着各自的实效。 高级法院司法解释性文件的表现方式较为灵活，其可以表现为指导意见、通知、办法、解答、指南、实施细则、会议纪要等，且在发布的主体上既可以高级法院的名义，亦可以高级法院各部门的名义，对外发布相关文件⑤。同时，这些文件亦可以是由高级法院与其他主管部门共同制定、签发⑥。高级法院司法解释性文件的灵活表现形式，也与最高法院司法解释有着一定的区别。按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)第6条的规定，司法解释的表现形式分为解释、规定、批复以及决定四种。由于高级法院司法解释性文件缺乏现行制定法的支撑及有关主管部门的规范⑦，导致了这些文件的表现形式较为随意，虽然也有些高级法院对自身发布的司法规范性文件进行了清理、规范，但相比最高法院司法解释而言，仍存在社会公众对于高级法院司法解释性文件的识别性不高、规则指引功能模糊等问题。另外，在制定程序上，高级法院司法解释性文件也并未体现出创制司法解释性文件所必须遵守的环节、程序。在调查高级法院司法解释性文件的过程中，经常可以看到一次业务研讨会、交流会所形成的会议纪要、会议精神⑧，便可形成今后所属下级法院办理案件的依据，这相比于正式司法解释的制定程序而言，确实显得有些不够严谨。 (二)高级法院司法解释性文件的类别表现 在司法解释性文件的透明度(公开性)上，基本上可以分为向社会公布与不向社会公布两种表现。有的高级法院对于制定的司法解释性文件向社会公开发布，公众可通过高级法院公报、官方、非官方法律法规数据电子检索系统等方式检索查明。有的高级法院所制定的司法解释性文件在公开性方面比较差，或是表现于内部会议上的传达，或是表现于省级法院系统内部掌握的资料，当然，还包括其他的非公开性的方式⑨。对于不公开司法解释性文件的高级法院，从其公报、官方、非官方法律数据检索系统中亦查不到这些文件。向社会公布的做法，倘若不从制定主体的权限角度来说，最起码还能够将这些文件(司法解释性文件)的指引功能发挥出来，对社会公众起到行为指南的作用。对于不公开司法解释性文件的做法，究其原因，一种可能的解释是来自担心全国人大、最高法院等部门关于禁止地方法院发布司法解释性文件等相关规定所造成的影响，在表面上不制定、不发布司法解释性文件，但实际中却仍以制定出的司法解释性文件作为在法律、司法解释不明确(未规定)情形下，所辖区域适用法律的依据。另外，也不排除存在一些基于高级法院或省级法院系统自身的“利益考量”(非贬义)因素，从而影响着司法解释性文件的公开与否。这种“名实分离”的做法，不仅使这些司法解释性文件处于不透明的状态，更重要的是，它使得法律适用工作处于一种“秘密”的状态中，既影响法律的正确实施，又使得这一区域的社会公众处于行动的盲区，无法预测自身行为是否合法。 在高级法院制定的司法解释性文件中，可区分为“授权性”解释与“非授权性”解释。前者是指高级法院制定的司法解释性文件具有最高法院司法解释或其他规范性文件的授权，是在授权范围内从事的对法律适用问题进行的解释。比如，北京市高院在2011年12月31日公布的《关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定》(京高法发[2012]7号)中就诈骗罪定罪量刑数额标准等问题的规定，便是以最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日公布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，在前款规定数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案”之规定作为制定依据的。这种“授权性”司法解释文件，最高法院授权高级法院的做法是否具有法律上的依据，是值得商榷的，但此种做法在最高法院与高级法院之间一直是较为普遍的⑩。 “非授权性”解释文件，在高级法院司法解释性文件中表现得更为活跃。这类文件并没有最高法院的相应授权行为，而是由高级法院根据本辖区内下级法院裁判案件过程中所反映出的适用法律问题，进行的解释性规定。一般情形下，非授权性解释文件所针对的问题，主要是法律规定不明确，司法解释尚未出台的情形，当然，也包括了一些对即有法律规定、司法解释的限缩性、扩张性解释等情况。尽管“非授权性”解释的制定没有明确的法律依据，但在文件的适用范围、效力方面，“非授权性”解释文件在实践中也是下级法院在适用法律过程中必须加以贯彻执行的。 从上述关于司法解释性文件的表征与类型表现可以看出，高级法院通过此种方式进一步强化了自身的权能以及所发布规范性文件的权威性，同时也与上、下级法院在案件审理过程中建立了密切的联系。这里提及的“权能”，应当是指高级法院在辖区内适用法律的权能。高级法院权能的扩展，并不是基于宪法、法律的直接授权，而是出自于自身司法活动的表现、法律适用(应用法律)的需要等方面逐步加以形成的一种事实上的权力。为此，这一问题就涉及中国司法活动的性质问题，究竟中国司法体现的是一种中立性、被动性，还是处于目的性、能动性?很显然，从上述高级法院制定司法解释性文件这一现象，可以看出中国的司法活动所处的目的性、能动性的地位。目的性，就是法院适用法律、裁判案件，其基本的宗旨是服务于人民，解决人民内部矛盾。能动性，就是法院不能视社会问题不管、不顾，要从“事后解决”转变为“事前预防”，主动参与、服务到经济社会建设和发展中来(11)，成为社会治理的主体。 在具体案件的处理上，目的性、能动性的中国司法要求拉近法官与当事人间的距离，法官在案件审理中要注重调查研究，既不能像职权主义模式那样过分地干预诉讼过程[1]，也不能以完全“中立者”的姿态在司法过程中表现出克制、保守的态度[1]，而是应当以新时期人民群众对司法的需求作为出发点，坚持党的事业至上、人民利益至上以及宪法法律至上的理念[2]，服务于大局，真正做到司法为民，结案事了，使法律效果与社会效果相统一。 为此，我们不难看出高级法院通过司法规范性文件的形式，就适用法律等问题进行解释这一做法的初衷，尽管这并不一定是高级法院在现实中享有司法解释权能的主要解释依据。但中国司法活动目的性、能动性的理念，确实为高级法院获取司法解释权提供了必要的便利和保障。 这是为什么? 三、高级法院与最高法院：以司法解释的供给为视角 某种意义上，高级法院与最高法院的关系主要围绕着司法解释的供给问题展开。 首先需要明确的是，司法解释权之所以被授以特定的主体——最高法院、最高检察院，其目的是保持法律在适用过程中的一致性，要想达到一致性的要求，就不可能“政令出多门”，唯有确定一个主管部门进行解释，方能做到法律适用的一致性。很明显，在中国法院系统中，唯有最高法院处于全国最高的审判机关，无论是在权力资源上、所处级别等方面，都具有较高的权威性，由最高法院作为司法解释的有权机关是较为合适的。 随着中国经济体制改革的深入，再加上其所受国际规则、全球化等外部因素的影响日益增多，转型期的社会现实给司法部门带来了巨大的压力。诸如在这一时期所出现的新事物、新问题未能得到与之匹配的法律制度的调整(或是缺乏相应法律，或是法律制度的“过时化”)(12)、案多人少[3]、司法公信力的趋弱与不足[4]、司法廉洁问题(13)等，也给法律适用工作带来了很大的困难[5]。这就是说，最高法院作为全国法院系统唯一享有司法解释权力的机关，不可能就全国各地方法院所汇集的法律适用问题都进行司法解释，就算要制定司法解释，也需要一定的程序和时间，再加上相关的调研等工作，恐怕不可能满足各地方法院裁判案件的需要。而要想放开司法解释的权力给地方，又唯恐违背当初设置司法解释这一权限的目标——法律适用一致性，在这种情况下，恰好高级法院就成为了司法解释权争取的积极参与者。 现行法律体系对于高级法院的设置仍然采取的是按照行政区划的标准进行的。也就是说，高级法院作为省级行政区域内唯一在法院系统审判级别最高的司法机关，对于下级法院及全省级行政区域的法律适用起到了重要的作用。在政治功能上，高级法院作为省级政法委员会的重要组成成员，与检察院、公安及司法行政部门等共同担负着维护辖区社会治安、社会稳定的重要职责。同时，作为“一府两院”之一的高级法院，亦要向省级人民代表大会及其常委会报告全省法院系统的工作，接受人大及其常委会的工作监督。在社会、经济功能上，高级法院也在不同程度上影响着本辖区内的社会经济发展(14)。 高级法院在政治及社会经济方面所表现出的重要功能，无疑也可以被用以协调辖区内法院适用法律一致性的问题。随着案件逐步增多，规范与事实间的矛盾也显得格外突出(15)。转型期的社会，法律制度变动频繁，新的制度能否更好地适应社会的发展，满足于人民群众在新时期的需要，要等待着实践的检验。同样，对于最高法院来说，司法解释也并不是出台一部新法律、变动一部法律就立马有一套新的司法解释予以出台的。司法解释的出台，也是根据各级法院在适用法律过程中所反映的情况进行汇总、分类、调研后，根据需要才制定的。为此，有研究者认为，随着经济社会的发展，最高法院司法解释的制定成本会越来越大[6]。可以说，适用法律在出现不能、不清等问题的时候，到司法解释的出台，这期间有一个时间段。这个时间段或许较短，或许较长，而在这期间倘若没有相关部门对法律适用问题进行解释、说明，或许各级法院在审判、执行中就会根据自己的意志去理解法律，当然就可能产生“五花八门”法律适用的解释以及相应裁决的可能。这或许会与设立司法解释的初衷背道而驰。 但在这个时候，矛盾又出现了。我们的司法机关，作为贯彻落实司法为民、群众路线的重要部门，在面对法律适用过程中出现的种种问题，是不能袖手旁观、以中立者自居的。这就是说，司法机关在处理问题时，一定要有能动性的理念，要深入调研研究，提出解决问题的思路，化解矛盾。以司法能动性作为指导司法工作的依据，高级法院在辖区内开展法律适用问题的解释工作，其合理性的理由便显得更加充分。这主要表现在高级法院与其上级——最高法院、下级各法院间的权力关系上。 既然最高法院不可能在短时间内出台更多的司法解释以统一法律适用所出现的问题，为了法律适用一致性的目标，可以借助高级法院在其辖区内解决法律适用所出现的问题，也可以说是一种间接地赋予高级法院一定程度上的司法解释权，从而来缓解最高法院制定司法解释的压力。前文中提到的关于高级法院司法解释性文件中的“授权性”司法解释文件，可以说是上述解释的最好例证。 此外，高级法院也并不是被动地接受、领会最高法院赋予其司法解释的权力，相反，高级法院表现出了积极主动地去接受、领会最高法院的意图，并有扩大这一意图的趋势。从高级法院制定、发布的司法规范性文件这一现象可以看出，其中涵括了不少带有司法解释性质的内容，并且已经作为各级法院审理案件、监督下级法院工作的重要标准。 实际上，高级法院与最高法院就司法解释问题的做法，在本质上是一种司法需求的“交易”行为。这里所提及的“交易”是一种权力资源根据现实社会需要所进行的流动，并不含贬义的色彩。一方面，高级法院对法律适用问题的解释，一定程度上缓解了最高法院制定司法解释的压力，高级法院由此获得了事实上制定司法解释的权力。另一方面，通过高级法院司法解释工作的开展，可以产生在省级辖区内法律适用基本一致性的效果(尽管在事实上有可能还达不到)，这虽达不到法律适用在全国一致性的目标，但毕竟是在一定区域内(省级范围内)达到法律适用基本一致性的效果，正如最高法院原副院长李国光所指出的那样，“一些地方法院为弥补司法解释方面的缺乏，根据实际需要，自行制定了一些带有普遍意义的规范。这些规范在统一本地方的执法标准方面起到了一定的作用……”[6]。从这一点上，可以认为高级法院开展的司法解释工作——可能产生的区域性法律适用一致性的效果，是对最高法院赋予其司法解释权的一个“对价”。这种司法权力间的“交易”，既解决了最高法院在司法解释上的工作难度、压力，同时又体现了高级法院在法律适用问题上的需要、能动性。 当然，我们也要看到，2012年1月18日最高法院、最高检察院联合下通知(16)，要求清理地方法院进行的司法解释性工作，地方各级法院在今后不得制定司法解释性文件。但该通知对于既有地方法院司法解释性文件的态度，仅仅是要求进行自行清理(注意并不是宣布无效)，而且，只对那些与“法律、法规及司法解释的规定相抵触的以及不适应经济发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止”(17)。对于其他司法解释性文件，该规定并未提及其效力问题，至少是没有否定它们的效力。其实，这种清理地方法院司法解释的效果，本意上，最高法院还是以法律适用的一致性为指导原则，进一步约束和加强了对自身司法解释权力的管理，似乎并没有否认将司法解释权力“下移”的行为。这一点上，北京市高院在2013年发布的某一司法解释性文件便可证明： 北京市高院在2013年6月28日公布的《关于适用办理盗窃刑事案件司法解释的若干意见》中就盗窃罪定罪量刑数额标准等问题的规定，便是以最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准”之规定作为制定依据的。这足以说明最高法院在自行发布清理地方法院司法解释性文件的通知后，仍然采取允许高级法院以“授权性”文件的方式，进行法律适用的解释工作。只不过，在形式上体现出了一些变动，即需要经过最高法院的批准。 另外的证据，也可以调查一下自最高法院等清理地方司法解释性文件下发后，各地方法院对此的态度与做法。还是以北京市高院为例，通过调查，该院在2012年、2013年以及2014年分别公布了47件、34件以及37件司法规范性文件，这其中司法解释性文件分别为42件、25件以及22件，占据了这三年公布的司法规范性文件的近60％以上。更有意思的是，这些所公布的司法解释性文件，已经不仅仅限于对法律适用问题的解释范畴(包括扩张解释、限缩解释等)，更有向改变法律规定的趋势变化。最典型的例子，便是北京市高院于2014年6月6日公布的《关于民事“两类案件”申请再审的实施办法(试行)》，将《民事诉讼法》(2012年修订)第199条(18)规定的“当事人一方人数众多”进行了解释，而且还对该条“受理申诉的法院”进行了变动。(当时新民事诉讼法司法解释尚未出台)由此可见，高级法院并没有在最高法院清理司法解释性文件之后有所收敛，反倒有些“变本加厉”，笔者无意评判高级法院的此种做法是否得当，只是想表明高级法院通过司法解释这一事实权能与最高法院产生了密切的联系。 高级法院与最高法院间形成了以“各自需求”为纽带的紧密结合，尽管高级法院获取司法解释权是在事实层面的、非制定法承认的，但实际上还是承担了缓解最高法院司法解释出台的压力，同时，高级法院对于法律适用问题的解释，也反映了其在面对法律适用所产生问题时表现出的能动性。这样看来，在司法解释权限问题上，最高法院与高级法院形成了“一唱一和”的角色，更重要的是，司法解释资源的供给在事实上已经在最高法院与高级法院之间有了一定程度的分工。 四、高级法院与下级法院：以法律适用的需求为中心 高级法院与下级法院的关系，实际上也形成了一种“需求”的交换。众所周知，基层法院与中级法院主要担负着第一、二审程序的案件审理工作，在这个意义上说，它们适用法律的实践要远多于高级法院、最高法院。也正是由此，基层法院、中级法院在法律适用过程中所出现的问题，特别是在对法律解释的问题上，下级法院的做法一般是将适用法律的问题上报给上一级法院，请示上一级法院如何对法律适用等问题进行解释。上下级法院的这种业务上的交流，甚至已经基本上形成了对下级法院案件审理的干预，尤其是在一些疑难案件处理问题上，上级法院基本上给下级法院所处理的疑难案件定了“调子”，引发了一些学者对此种现象的担忧，并认为上级法院的这种干预下级法院审理案件的做法，是与上下级法院间的监督关系相违背的[7]。可实际上，由于中国法律在制定的过程中，一直秉承着“立法亦粗不宜细”的指导原则[8]，不少法律条文存在着“过于原则、抽象甚至含糊”等特点[9]，尽管近些年有所好转，但仍存在着法律适用上的较大难度[5]。还是以《民事诉讼法》(2012年修订)第199条的规定为例，在最高法院司法解释出台之前，倘若不对该条规定的“当事人一方人数众多”进行解释，那么在具体办案过程中，这一规定该如何操作，何以认定“一方人数众多”的标准?从这个角度看，北京市高院出台司法解释性文件对此予以回应的做法，是说得过去的。 基于高级法院所属的下级法院自身的功能、性质，再加上在转型期社会中，其所受理、处理的案件非常多，这种“案多人少”的局面，很难再让其有更多的精力去处理法律适用中的调研工作。也就是说，基层法院、中级法院在处理某些案件中，都存在着由上级法院给予其在法律适用上明确解释的需求。基层法院、中级法院对于获取更为确定、权威性的司法解释需求，有着深层次的原因： 一是处理现实问题的需要。由于面对的是大量的诉讼案件，调查取证工作主要是由当事人来承担，但法律适用工作主要是法官来负责。弄清法律条文的含义，这是进行法律演绎过程的第一步(大前提)，也是非常重要的一步工作。含糊的、不明确的法律条文势必会影响到法院对案件的审理，这不仅会造成公众对于司法公信力的质疑，同时也对司法的专业性大打折扣。 二是担心案件会被上级法院改判、推翻，影响自身的工作成绩。这个原因在法院系统也是较为突出的，尽管有些法院领导会主动回避这些问题，但这却是一个明显的、事实上摆在基层、中级法院之间的问题。这里所提及的“自身”，一方面是指基层、中级法院，另一方面则是指向了具体承办案件的法官。获取确定、权威性的解释，也就意味着得到了上级法院对于法律适用问题的“拍板”、“定调”，一旦案件做出裁决，有人质疑案件所适用的法律，或对法律自身的含义存有疑问，做出裁决的下级法院就会以上级法院的“指示”、“文件”等为由加以抗辩，从而避免改判、翻案等现象的发生。当然，这对法官自身也是有好处的。法官所审理的案件被上一级法院改判、返回重审等，至少会存在着错案责任追究的风险，同时也会因此在工作业绩考核、评优、晋升等方面受到负面影响。而通过上级法院“把关”后的案件，出现被改判、推翻的可能性几乎就没有了，可以说，这种方式可谓是承办法官的“护身符”、“避风港”。 当然，就解决基层法院、中级法院获取更多确定性、权威性法律信息的需求来说，也不仅仅来自于上级法院源源不断地提供相应的法律解释资源，政法委的案件协调会议(现行中共中央文件已经叫停政法委直接干预案件)(19)、案外调解工作等方式，也在一定程度上构成了对基层、中级法院需求的环节，尽管这些其他的方式所提供的解决渠道受到了法学界不少学者的批评。 与基层、中级法院在审理案件中关于司法解释的需求相比，高级法院在获取了最高法院给予的事实上的司法解释权后，正好有了自己的“用武之地”，即通过所承载的事实上的“司法解释权力”，来满足下级法院的需求。事实上，笔者看到，高级法院正是通过其所制定的司法解释性文件，在辖区内来规范、约束下级法院的法律适用过程。一方面，高级法院的这些司法解释性文件，满足了辖区下级法院适用法律的需求，至少是在效率上要比最高法院制定、发布司法解释高，这些司法解释性文件尽管在最高法院司法解释出台会被废止、变动，但至少是在最高法院出台正式司法解释前起到了重要的作用，诸多案件通过高级法院的文件得以解决、适用，致使这些案件在一审法院裁判后的确定性、权威性显著增加。 另一方面，正如最高法院与高级法院间的“交易”一样，高级法院通过供给下级法院司法解释资源这一手段，所换取的对价，则是对下级法院适用法律的进一步规制。为此，通过提供相应的司法解释资源来满足于辖区内下级法院的需要，可以说是除了党管干部、法律规定的审判监督程序等方面之外的影响下级法院的重要方式，这种方式的运用缓解了高级法院所在辖区适用法律一致性的问题，强化了高级法院对下级法院在审判工作中的规范力度，至少是对下级法院解释法律、变动法律的可能性有所制约的。 总的来说，高级法院与下级法院通过“需求”的交换，达到了各方的目标，尽管这一目标并不是那么的纯粹，但毕竟是使二者间产生了紧密的关系。高级法院通过提供司法解释资源，缓解了下级法院适用法律这一难题，同样，作为“回报”，高级法院对于下级法院法律适用的规制得到了加强，致使在所辖区域内法律适用的一体化程度提高，进而增强了高级法院在下级法院司法过程中的话语权。 五、法律适用统一性目标的“内卷化”现象 无论是高级法院与最高法院间的关系，还是高级法院与下级法院间的关系，透过“司法解释”这条线索，我们可以清晰地看到，实际上，上级法院向下级法院供给司法解释资源，客观上是基于转型期社会环境所导致的下级法院审理案件的需求，主观上则是反映了上级法院一种能动司法的表现。无论如何，上级法院在满足下级法院需求之后，终究使其对下级法院法律适用的规制进一步加强了，不仅如此，上级法院还可以在供给司法解释资源的过程中，控制这一“供给量”，当这一供给不能达到上级法院对下级法院法律适用的规制的状态，便会“收紧”这一供给量，最高法院于2012年关于清理地方法院司法解释性文件的出台，便是运用的这一举措，来达到其规制下级法院法律适用的目的。 设立司法解释的初衷，就是为了使法律在适用过程中做到一致性、统一性，而这也就成了司法解释的目标。为此，法律赋予了最高司法机关在适用法律过程中制定司法解释的权力，努力实现法律适用的一致性目标。 通过上述的分析，可以看出，最高法院在供给司法解释资源上存有很大的压力，司法解释出台所历经的知识(信息)获取、调研论证、意见反馈以及通过程序等环节，无疑增加了最高法院出台司法解释的成本。这样一来，在正式司法解释不足以满足各级法院需要的时候，地方法院司法解释性文件的出台，便成为一种普遍的现象。这其中，高级法院作为省级审判区域最高级别的机构，又在省级层面通过其出台的司法解释性文件，对最高法院司法解释的供给以及高级法院所属下级法院的法律适用进行了一定程度上的调配。 然而，现实中高级法院对司法解释资源的配置又与现行制定法相违背。为此，最高法院、全国人大常委会等有关部门相继以正式或非正式文件“叫停”地方法院司法解释的出台，并对此进行清理整顿。特别是在2006年人大常委会监督法、2012年两高清理地方司法解释性文件的规定后，高级法院出台司法解释性文件的现象虽“有所收敛”，但仍旧存在，并在所辖区域内承载着法律适用指引的作用。尽管，2015年立法法的修订，再次明确了最高司法机关司法解释权力的保留规则，但事实上仍不会对既有的地方法院司法解释性文件构成太大的“威胁”。只不过，地方法院在出台司法解释性文件的形式上加以变通，即可规避现行法律的禁止性规定。 这样一来，我们看到，在既有立法现状的条件下，法院对于应用法律活动所进行的解释、适用将会长期存在。而将司法解释的权力垄断于最高司法机关的范围内，势必会造成对司法解释资源供给的紧张，其后果，则使主要从事办案的地方法院为了解决现实问题，从发挥能动性的视角出发，自行制定司法解释性文件，从而满足于自身应用法律的需要。地方法院自行出台司法解释性文件，又与制定法关于最高司法机关司法解释权力的保留相冲突。换言之，这种现象的规律性可以这样来描述： 最高法院垄断司法解释权力资源，是影响司法解释供给与司法解释需求二者间不匹配、不协调的重要原因。法律或最高法院越是加强对司法解释资源供给的控制，地方法院就呈现出对司法解释越高的需求，而地方法院对于司法解释需求程度的增加，且最高法院又不能满足这种需求时，地方法院就只能借助于自身能动性的发挥，制定相应司法解释性文件，从而又致使法律、最高法院再进一步加强对司法解释资源供给的控制，形成了一种“循环”的态势。 杜赞奇在其《文化、权力与国家》一书中提及了20世纪初至40年代期间，国家政权在中国华北农村地区建设中出现的“内卷化”(Involution)现象[9]。对于“内卷化”的理解，按照克利福德·吉尔茨的解释，是指“一种社会或文化模式在某一发展阶段达到一种确定的形式后，便停滞不前或无法转化为另一种高级模式的现象。”[9]起初，这种“内卷化”的理论是针对一些地区的农业生产问题所得出的结论，其强调了某种生产形式在每到向前发展的环节时，又周而复始，停滞不前，其后果是阻碍了经济的发展。后该理论又被运用到其他社会领域中，从而成为一种对该社会现象考察与分析的“理想类型”(Ideal type)(20)。很显然，目前在中国内地法院系统关于司法解释资源的配置之实践，亦恰好可以“内卷化”加以概括：为了达到法律适用一致性的目标，但其进路却持续停留在某一阶段上，反复循环，停滞不前。这或许就是当下法律或最高司法机关一次又一次地“叫停”、清理地方法院司法解释性文件，而地方法院又屡屡出台司法解释性文件这一现象的原因所在。 六、对司法解释资源配置的进一步思考 完善中国司法解释资源的配置，对于缓解和协调上下级法院就司法解释供给与需求的关系，显得至关重要。与以往法律、最高法院所采用的“堵”住地方法院制定司法解释性文件这一“出口”一样，2015年修改后的《立法法》仍延续了除最高司法机关以外的其他司法机关不得制定司法解释这一规则(21)。依据这些既有的法律规则以及现行司法体制改革的实践，似乎是更为强调和确认了最高法院垄断司法解释的权威，即只承认最高法院在全国法院系统中具有制定、发布司法解释的权限。 但稍加对这种做法进行一下历史性的考察，我们就会发现，其实，在现实生活中，这种强调最高法院享有司法解释权的规则，往往并不是那么奏效。可见，具有司法解释权力的最高法院，不仅仅需要实在法的授权，更是需要具有行使、驾驭司法解释权力的能力，这种能力突出表现在对司法解释制定所需的专业知识上。而这些专业知识，又是在对法律适用过程中所逐步观察、问题汇总、分析以及处理解决等实践过程中所掌握的。同时，所涉及专业知识的内容，又不仅仅是法律上的，更是各行各业、五花八门的“百科全书性”的知识资源。这些确实给最高法院在制定司法解释、行使司法解释权力过程中带来了难题，一定程度上制约了司法解释的供给能力。 司法解释供给能力的不足，一定程度上打破了司法解释在“供给与需求”之间的平衡，这样一来，司法解释的需求量增加，因此，在现实生活中，高级法院掌握事实上的司法解释权这一现象对于最高法院、下级法院来说，无疑是缓解了来自司法解释供给、需求两方面的压力，在法律规定不明确、司法解释尚未出台的情况下，高级法院的司法解释性文件一定程度上在区域内形成了法律适用一致性的效果。这种在事实上形成的解决司法解释资源不足的方法，尽管也存在着一些弊端，比如，导致就某一问题在司法解释出台前，在不同高级法院辖区内产生不同的做法，导致在全国范围内法律适用的不一致等，但最为关键性的不足在于缺乏现行制定法的授权，其直接导致了高级法院制定司法解释的合法性基础。 现行法律规则对于高级法院出台司法解释的这一行为，采取了“堵”的方法，即“叫停”高级法院的这种做法，目标是达到与现行法律制度相一致，但却并没有为最高法院司法解释的供给问题、下级法院司法解释的需求问题提供行之有效的解决路径(22)。 而高级法院在司法解释供给与需求中所起到的功能，恰好为我们面对上述难题提供了一个可能的解决路径。其一，在高级法院的现有职能中，它具备一定的司法解释制定能力，况且在现实生活中，高级法院也一直承担着这一功能；其二，高级法院制定的司法解释性文件，能够起到缓解最高法院司法解释出台的压力；其三，高级法院出台司法解释性文件，便于满足所辖下级法院审判工作适用法律的需要；其四，从目前上下级法院法律适用的角度来说，高级法院的司法解释性文件对辖区内下级法院的法律适用起到了规制作用，一定程度上实现了所辖区域内法律适用的一致性。倘若确认高级法院目前在事实上具有的“司法解释权”，使其规范化、透明化，使之在最高法院司法解释出台前，能够起到对辖区内适用法律的指引功能，一定程度上可能弱化上级法院通过其他方式对案件裁判的干预、管理，从而进一步提高法律适用一致性的效果。上述理由的最终归纳，便是由高级法院介入司法解释资源的供给环节，缓解司法解释供给与需求间的紧张关系，这或许也是走出法律适用一致性目标的“内卷化”困境的一种现实出路。 解决现实某一问题的具体建议或思路，或许并不是学术研究者的专长。但这并不妨碍就所研究之课题涉及的具体问题提出一些建设性的发展思路。一味地“堵”住司法解释的地方供给资源，势必会增大对最高法院司法解释供给的压力、不能满足下级法院适用法律的需求。那么我们可否采用一种“疏”的方法，尝试着变动现行制定法关于司法解释权的配置规定，即在法律规定不明确，且司法解释尚未出台的前提下，授权允许高级法院在其辖区内制定临时性的司法解释，待最高法院司法解释出台后，这些临时性司法解释随即失去效力。同时，限定这种临时性司法解释权的“权力清单”——制定主体、出台条件、解释范围等内容，并接受全国人大及其常委会、最高法院、省级人大及其常委会以及社会公众的监督。 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2015年12月31日数字出版，全球发行 收稿日期：2015-10-21 注释： ①北京市高级人民法院是全国高院的一个组成部分，以北京市高级人民法院为例进行高级法院司法解释性文件的数据调查，是由于北京市高级人民法院制定司法解释性文件这一现象比较典型，进而从这一典型的“个案”中寻求高级法院制定司法解释性文件这一现象的普遍性规律。 ②一些高级法院在执行最高法院清理司法解释性文件的过程中，对该院今后制定、发布相关司法规范性文件进行了规范，同时刻意强调这些司法规范性文件与司法解释性文件的差异。但实际并非如此，仅从2014年高级法院出台的司法规范性文件来说，北京市高级人民法院制定的《关于民事“两类案件”申请再审的实施办法(试行)》、《“关于常见犯罪的量刑指导意见”实施细则》以及《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》等规定，就涵括了不少具有司法解释功能的内容。 ③例如，北京市高级人民法院2013年9月24日发布的《审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》(京高法发[2013]317号)第1条的内容。该条主要说明了制定司法规范性文件主要是出于能动司法的需要，发挥高级人民法院在辖区内关于审判、执行等工作的积极作用。 ④例如，《审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》(京高法发[2013]317号)第4条的内容。该条规定，高级法院发布的规范性文件，各级法院应当在审判执行工作中参考执行。这里所指的规范性文件，亦包括具有司法解释功能的规范性文件。 ⑤例如，《审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》(京高法发[2013]317号)第2条的规定。 ⑥例如，《北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局关于涉及森林和陆生野生动植物刑事案件管辖的通知》(京高法发[2008]112号)便是由高级法院与其他机关联合制定、签发的司法解释性文件。 ⑦当然，这也包括最高法院对于地方法院司法解释性文件的清理活动，只不过这种清理，并不是规范地方法院司法解释性文件，而是带有制止地方法院制定这些文件的态度。 ⑧例如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会于2014年5月7日发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》，便是以会议纪要形式对法律适用问题予以解释的。 ⑨当然，实行公开发布司法解释性文件的高级法院，也不是将制定出的所有司法解释性文件都公布出去，有一些文件出于各种缘由也是不对外公开的。这方面的证据，也可见《审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》(京高法发[2013]317号)所附的起草情况说明第三部分“需要说明的问题”第三项“公开问题”等内容。 ⑩目前，依据2012年最高法院发布的清理地方法院司法解释性文件的规定，将最高法院授权高级法院制定的司法解释性文件由“备案”方式转变为“审批”方式。比如，《北京市高级人民法院“关于常见犯罪的量刑指导意见”实施细则》(2014年6月12日公布)便是经最高法院批准后的关于量刑法律适用问题的司法解释性文件。 (11)参见2009年8月时任最高人民法院院长王胜俊在江苏法院视察调研时的讲话，转引自江苏省高级人民法院司法改革办公室：《能动司法制度构建初探》，载《法律适用》2010年第2、3期，第29页。 (12)在笔者调查北京市高院的司法解释性文件过程中，就发现有不少文件将“案件事实出现的新问题、新情况”作为制定依据的重要理由。比如，北京市高院制定的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(2014年12月16日发布)中，就将该市法院受理的房屋买卖合同纠纷案件中出现的一些新问题、新情况作为制定此文件的主要依据。 (13)关于司法廉洁问题的分析，参见钱锋：《司法廉洁制度设置研究》，载《中国法学》2013年第3期，第26-33页。 (14)就法院影响市场的分析，参见侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第20-22页。 (15)关于规范与事实间矛盾在转型期中国司法过程中的表现，参见郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，载《中国法学》2010年第3期，第53-56页。 (16)《最高法院、最高检察院关于地方法院、地方检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(2012年1月18日法发[2012]2号)。 (17)《最高法院、最高检察院关于地方法院、地方检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(2012年1月18日法发[2012]2号)第2条的规定。 (18)该条为民事诉讼法2012年新修订的内容。 (19)关于政法委的案件协调制度与机制，参见周永坤：《论党委政法委员会之改革》，载《法学》2012年第5期，第3-13页。 (20)关于“理想类型”的分析，转引自凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第19页。“内卷化”这一类型是抽象的，其可能不是某种社会现象存在的复制品，而是更能接近现实、最具典型意义上的一种理论模型。我们通过这一“理想类型”，为的是能够更好地去把握中国法律适用统一性目标在落实过程中所反映出的特点，从而实现更加准确地对这种现象加以认识和分析。另外，在对中国司法活动的研究过程中，亦有研究者使用“内卷化”这一类型来反映某些司法活动的特点、规律，可参见陈慰星：《法院调解“内卷化”与调解资源外部植入——以Q市两级法院人大代表协助诉讼调解实践为例》，载《现代法学》2013年第3期，第140-148页。 (21)参见《立法法》(2015年修订)第104条第3款之规定。 (22)当然，2015年的立法法修改，一定程度上增强了司法解释的规范力度。比如，该法第104条规定了最高司法机关做出的司法解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。
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