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中图分类号：G 80-05 文献标志码：A 文章编号：1005-0000(2013)02-162-05
修回日期：2013-03-02；录用日期：2013-03-03
2011年12月，英国奥委会将与世界反兴奋剂组织(WADA)就兴奋剂处罚期满仍终生不得参加奥运会的处罚规则产生的争议交由体育仲裁院(CAS)仲裁，问题的关键是英国奥委会的有关规则是否遵守比例(Proportionality)原则。CAS仲裁庭指出，唯一与比例原则有关的事情是运动员的行为，有关处罚与责任是否成比例是一个纯粹针对运动员个人性质和以前行为的分析[1]。最后，CAS裁决英国奥委会的有关规则违反《世界反兴奋剂条例》(WADC)的规定，构成对运动员的双重惩罚，从而违反比例原则，即运动员的违禁行为与其得到的惩罚程度不相称。因此，由于兴奋剂违禁而被英国奥委会终生禁赛的运动员可以参加奥运会的选拔赛，如果达到奥运会参赛标准就可以获得参加伦敦奥运会的资格。
2011年10月，CAS曾裁定国际奥委会有关兴奋剂违规禁赛期满后不得参加下一届奥运会的规则违反WADC的规则，构成“双重处罚”，应当废除。该裁决指出，国际奥委会相关规则实质上是在兴奋剂违规运动员禁赛期满后又施加一个不能参加下届奥运会的额外处罚，是WADC规则所没有规定的内容，完全改变WADC条例的内容。如果国际奥委会想禁止服用兴奋剂的运动员禁赛期满后参加奥运会，可以建议修改WADC规则，否则就可能有违比例原则[2]。通过该裁决，国际奥委会废除该运动员禁赛期满后仍不得参加下届奥运会的规定。
以上2个案例仅仅是伦敦奥运会开始前由CAS裁决的涉及比例原则的兴奋剂争议，除此之外，CAS还在其他有关兴奋剂争议的裁决和咨询意见中多次阐述了比例原则。在某种程度上根据比例原则适当减轻或增加对违规运动员的禁赛处罚，并多次指出，比例原则的适用并不侵犯运动员所享有的基本人权和国际人权法原则。尽管如此，仍然有相当多的兴奋剂违规运动员试图运用各种法律、尤其是有关裁决违反比例原则和基本人权为由提起仲裁请求，试图获得减轻处罚的裁决。考虑到兴奋剂仍然是CAS处理的最主要的体育争议，因此根据比例原则能否达到预期的效果还需要根据个案情况进行分析。
1 比例原则的法律含义
世界反兴奋剂组织成立之前，国际奥委会、国际残疾人奥委会以及国际单项体育联合会等对兴奋剂违规行为基本都规定了固定的禁赛处罚期限，而结果是纪律处罚部门在施加处罚时没有考虑兴奋剂违规行为的严重性以及违规当事人的过错程度。1999年，第1次世界反兴奋剂大会召开之后，大多数体育组织开始采取最低限度的处罚措施，但实际上也没有什么作用。因此，只有最高限度的处罚措施能够允许纪律处罚部门对兴奋剂违规行为做出充分的应对[3]。但是最高程度处罚措施的执行要考虑运动员本身的过错和具体案情，即要根据比例原则由裁决机构进行适当的调整，如何理解和适用比例原则是一个关键性的问题。
比例原则一直被认为是一种基本的法律原则，其要求裁决机构运用自由裁量权实施处罚时，处罚严重性要与兴奋剂违规行为的严重性呈比例，禁止实施超过必要和适当限度的措施达到自己的目标，对于合理的处罚措施而言，自由裁量权的适用是宽泛的，但其行使必须依据比例原则进行[4]。作为一般原则，比例原则的评估应当考虑未来的处罚措施对相关运动员的影响，如失去参加奥运会的机会等。
从理论上讲，比例原则是程序正义(或者正当程序)中的一项基本原则。尽管还不是一些刑法、行政法或程序法中明确规定的内容，但已经得到广泛的承认和认可，已经成为公认基本法律原则的一部分。比例原则不仅特别适用于兴奋剂违规的案件，也是任何纪律处罚程序过程中都必须遵守的一般法律原则，不管这些程序是公共还是民间的[5]。另外，比例原则也是得到瑞士法律承认的一般法律原则。CAS裁决指出，比例原则是瑞士法学界和瑞士法律制度中已经广为承认的基本原则，在瑞士宪法和行政法中都可以找到该原则的根据[6]。瑞士学者也指出：一个压倒一切的公共利益或私人利益，如某纪律处罚措施，如果其所达到的目标和违规行为不成比例，该权益自身并不能使侵犯个人人身权利的行为合理化[7]。在这种情况下，法官将根据瑞士民法典第28(2)条进行平衡。
根据比例原则对任何反兴奋剂处罚措施所进行的衡量不仅是体育法内在的结果，也是欧盟法所要求的。事实上，欧洲法院在Meca-Medina判决中特别指出：反兴奋剂规则和处罚中适用的比例原则是已经得到公认的欧盟法的一般强制性法律原则，在反兴奋剂案例中必须确认的是处罚的严重性不应太过分，因为一个不成比例的处罚将会违反欧盟法律的规定[8]。不过，这种将欧盟竞争法广泛适用于体育运动的问题使得欧洲法院和竞争部门可以审查反兴奋剂规则的比例问题，但是法院和政府部门并不是评估反兴奋剂规则中比例原则的最佳场所。无论如何，欧盟竞争法不能被用作审查比例原则的法律基础，因为它也不是审查反兴奋剂规则合法性的根据，事实上体育组织的管理活动也不能被认为是经济活动[9]。
对于国际体育运动而言，与兴奋剂有关的比例原则主要是在兴奋剂违规行为的纪律处罚过程中出现，即能否根据有关体育组织规则的规定遵守比例原则。比例原则的执行需要2个要件：(1)可能性，即处罚措施与其所达到的目的必须相称，如阻止运动员服用兴奋剂；(2)必要性，即任何不太严格的、侵入性的限制措施都不能达到相同的合法目标[10]。在执行过程中如何把握这2个标准是一个很困难的问题。一方面，体育组织规则规定的处罚措施与相关的兴奋剂违规行为之间是否成比例；另一方面，在对具体违规行为进行处罚时裁决机构是否确实遵守比例原则，如果没有遵守比例原则就可能被认为是侵犯兴奋剂违规运动员的基本人权。尽管如此，无论是WADC规则还是各国体育组织以及国际体育组织自己的反兴奋剂规则，原则上也要遵守兴奋剂处罚中一个非常重要的原则，即“比例原则”，对兴奋剂违规运动员的处罚措施要与其服用兴奋剂的行为以及过错程度等相适应。
2 比例原则在CAS仲裁中的适用
2.1 CAS仲裁与比例原则的发展
通过对CAS裁决的审查可以发现，其在类似案情中对比例原则的适用并不是前后一致的。比例原则的问题是，给兴奋剂违禁运动员表面上看有些过分或不公平的处罚措施，如Meca-Medina案[11]，运动员因为兴奋剂检测呈阳性而被国际泳联禁赛4年。上诉后，CAS根据比例原则将禁赛处罚减至2年，主要依据是4年的禁赛处罚实际上等同于终生禁赛，而且许多其他国际体育组织都规定首次服用兴奋剂禁赛2年的处罚。结合比例问题对具体案件事实进行分析后，CAS最后裁定减少至2年。
在WADC生效之前，CAS裁决多次指出，比例原则是一个得到广泛承认的体育法基本原则，惩罚的严重性必须与违规行为的严重性成比例，且比例原则使裁决机构在特殊情况下可以减轻WADC等兴奋剂规则规定的禁赛处罚期限。早在1996年，CAS根据比例原则做出裁决，申请人的过错并没有严重到可以对其实施禁赛2年的处罚，因此将国际泳联的禁赛处罚减至不到14个月[12]。2000年5月，CAS裁决指出，处罚的严重性必须与当事人的过错程度成比例，这是已经得到广泛承认的一般体育法原则，如果有关国际单项体育联合会规则规定的处罚措施过分或者不公平，该组织所实施的处罚措施就有可能会被推翻[13]。
在WADC生效之后，CAS也承认民间体育组织通过的反兴奋剂规定无论如何都要与比例原则相一致，禁赛处罚必须遵守比例原则，即必须对违规行为和处罚措施进行合理的平衡；该原则要求处罚的严重性必须与兴奋剂违规的严重程度相适应，即不应当超过为达到合法目标所合理要求的处罚[14]。
在国际足联和世界反兴奋剂组织之间有关WADC的执行和补充问题的咨询意见中，CAS指出，有关处罚必须遵守比例原则，在这个意义上讲就是在违规行为和处罚之间必须有合理的平衡。从行政法角度来讲，比例原则要求单个的处罚措施必须能够达到既定的目标，该处罚措施是达到该既定目标所必须的，并且有关当事人所受到的处罚是为达到既定目标的全局利益所必须的处罚措施，即该原则要求惩罚措施的严重性必须与违规行为成比例。因此，有关处罚措施不应当超出追求合理目标所合理要求的范围，每个部门在兴奋剂违规处罚案件中都应当考虑比例原则[15]。该裁决同时指出，为裁定处罚措施是否过分，仲裁院必须审查业已证明的违规行为的种类和范围，有关争议的个案情况，以及对违规者施加处罚的整体效果。然而，只有在有关处罚措施与业已证明的违规行为明显、严重不成比例时，并且被认为违反基本的正义和公平原则时，仲裁庭才会认为此类处罚措施是过分的，有违瑞士法律的强制性规定[15]。该裁决是咨询意见，其处理的是作为一般法律原则的比例原则如何在体育运动中适用的问题。
2.2 比例原则与禁赛处罚期间的实证分析
世界范围内首次服用兴奋剂就给予禁赛2年的处罚已经得到广泛的适用，其最初源于德国慕尼黑法院判决的KRABBE案，并且和比例原则有关联。短跑运动员KRABBE尿样中被查出含有克伦特罗，最初被德国田径协会禁赛1年，但是该物质当时并不在任何被禁用的名单之内；国际田联在该运动员没有参加听证会的情况下将其禁赛期限延长至3年，运动员随后上诉至慕尼黑地方法院。法院判决指出：根据基本权利和民主原则，2年的禁赛是可以接受的最高处罚期限，首次服用兴奋剂就给予3年的禁赛处罚不但不合理，而且不成比例[16]。该判决做出后，几乎每个体育组织都将首次违规的禁赛期限降至2年，并且也得到一些国家法院判决和CAS裁决的支持。2年的禁赛处罚是合理的、必要的处罚措施，任何低于2年的禁赛处罚将会最终减低兴奋剂处罚的威慑效果，在运动员不能证明自己无重大疏忽或过错的情况下，兴奋剂违规的2年禁赛处罚就不是太过分[15]。因此，首次服用兴奋剂禁赛处罚的底线就是2年，只有在运动员证明自己没有重大疏忽或过错的情况下才可以减轻2年的禁赛处罚标准。
在4个中国游泳运动员兴奋剂裁决的上诉中，有关争议发生在WADC制定之前，有关处罚适用的是国际泳联反兴奋剂规则，CAS裁决维持2年的禁赛处罚，这是当时最严厉的处罚措施。当事人上诉瑞士联邦法院，其理由之一就是CAS裁决没有遵守比例原则，法院判决是否合理的问题并不是说有关的处罚措施与其过错是否成比例，而是运动员能否提供足够的减轻处罚的证据。另外，从与公共政策是否相容的角度来讲，如果某CAS裁决严重侵犯运动员的个人权利并且与受到处罚的违禁行为完全不成比例，才会出现是否符合比例原则的问题[13]。因此，法院判决2年的禁赛处罚是合理的。换句话说，根据瑞士联邦法院的观点，在确定处罚期限以及限制比例原则的适用时，体育组织可以在其规则中规定予以考虑的特殊情况，如果有关体育组织的规则构成对运动员个人权利的侵犯，其规定的性质和范围特别严重，以及完全与得到处罚的行为不成比例，体育协会就超出其自治范围。
WADC制定后，其规则在很大程度上限制了比例原则的适用。WADC第10.2条规定：首次服用兴奋剂的统一禁赛期限是2年，减少这一固定处罚期限的唯一可能性是出现第10.5条规定的特殊情形，即“无过错和无疏忽；无重大过错或重大疏忽；切实协助发现或证实兴奋剂违规；在无其他证据的情况下承认兴奋剂违规；根据本条款的多项规定运动员或其他当事人证明其享有减轻处罚权利的情况”。如果仲裁员认为不存在特殊情形，那么体育组织就别无选择只得适用2年的禁赛处罚期限。当在具体案件中确定禁赛处罚期限时，抽象或机械地适用WADC规则可能会对运动员带来正负2方面的影响，WADC规定的固定处罚期限在很大程度上限制了比例原则，尽管如此，但其与人权和一般法律原则还是一致的[17]。
为应对兴奋剂现象的发展，对首次兴奋剂违规的运动员给予禁赛2年的处罚是合理和相称的，关键问题是固定处罚期限并不是用不成比例的方法不公平地限制这些基本权利。对于体育运动中兴奋剂问题的法律规制而言，固定处罚措施是推动其全球统一化的必要措施之一，使固定处罚措施的执行更加合理和适当。虽然承认兴奋剂处罚必须遵守比例原则，但是CAS裁决也承认需要考虑兴奋剂带来的威胁及全球禁赛的目的，限制比例原则的适用也是合理的[18]。
作为一般规则在裁定禁赛期间时，有关体育组织应当遵守比例原则，并应当考虑以下事实，如申请人以往有无服用兴奋剂的历史、年龄、所服药物有无提高比赛成绩的事实以及特殊体育运动的情形等，只有在非常特殊和不寻常的情况下CAS仲裁庭才可以适用比例原则减轻对某个运动员的禁赛处罚。在有关12岁卡丁车运动员兴奋剂案中，考虑到比例原则已经成为欧盟法、国际汽联所在地法国法及CAS仲裁所在地瑞士法公认的基本法律原则，仲裁庭认为国际汽联对该运动员2年的禁赛处罚是过分和不成比例的，主要原因是申请人不到13岁，其完全了解禁赛处罚的意思和目的的能力令人怀疑；申请人参加的是15周岁以下的年龄组比赛，不是和成年人同场竞争；一个12岁的孩子适用与顶级赛事成年人相同的处罚有违公平和公正；最重要的是，鉴于对成年人2年的禁赛处罚通常也就是损失2个赛季，但对该运动员的禁赛开始时间正好是欧洲卡丁车赛季的中间，2年的禁赛处罚实际上等同于3年，换句话说，对该车手禁赛的实际效果远远超过24个月，因此看起来是不成比例的。因此仲裁庭裁定2年的禁赛处罚是过分的，18个月的禁赛处罚与其兴奋剂违规行为呈比例，因此是公平和公正的处罚[14]。由此可见，WADC中有关减轻处罚的规则非常严格，并且只有在非常特殊的情况下才能适用，而不是绝大多数情况下都可以。因此，可能出现的情况是，即使有关情形并不符合WADC规定的严格要件，仲裁庭也可能会试图根据比例原则减轻处罚[10]。然而，目前有关案例表明，适用比例原则减轻处罚的情况还是很少见的。
另外，WADC第10.6条规定可以延长禁赛期的从重处罚情节，这是一个相对较新的条款。如果运动员和其他当事人是使用兴奋剂计划的一部分或共谋；使用或持有多种禁用物质或禁用方法；在多种场合使用或持有一种禁用物质或方法；在禁赛期届满后仍受益于兴奋剂违规带来的运动能力的提高；有欺骗或阻碍兴奋剂违规调查或裁决的行为，根据该条规定就属于禁赛期应长于常规处罚的从重情节。可适用的禁赛期最多应延长至4年，除非运动员或其他当事人能够向听证委员会提供明确而有说服力的证据，使听证委员会相信其本无意违反反兴奋剂规则。但该条款同时规定，所列举的从重处罚情节并不是全部，其他从重处罚情节也可给予更长的禁赛期，交易或企图交易和施用或企图施用的禁赛处罚是从4年到终生禁赛，如英国铅球运动员CARL FLETCHER因为贩运合成代谢类类固醇而被英国反兴奋剂机构禁赛4年，同时利物浦法院判决监禁9个月。CAS指出，WADC第10.6条规定的延长禁赛期的从重处罚情节似乎是与单独的个案有关，尤其是与相关运动员的行为、目的和过错程度有关[19]，但是否存在加重处罚的举证责任在于实施处罚的体育组织。
3 比例原则与运动员人权的保障
毫无疑问，使用兴奋剂当然违反公平比赛中最基本的伦理和道德观念，任何被裁定服用兴奋剂的运动员都应当受到处罚，只是其所得到的处罚措施应当与其违规行为相适应，即要遵守“比例原则”。另外，在国际人权机制的司法实践中，比例原则是一个与全球行政管理有关的核心问题，如根据《欧洲人权公约》第8(1)条规定：对许多个人权利的干涉可能是合理的，但是条件是这种干涉与其所要达到的合法公共目标要成比例；许多国家国内法院裁决在处理涉及全球管理的问题时也承认比例原则，如德国法院判决就对某国际体育组织提出批评，因为后者做出的兴奋剂违规裁决没有遵守这一原则[17]。但施以什么样的处罚才符合比例原则是一个关键的问题，即在实施处罚措施时是否要严格尊重运动员所享有的基本人权？或为维持体育运动的内在价值，是否可以对违规运动员的基本权益要有一定程度的“侵犯”？
在禁赛处罚是否侵犯运动员基本人权的问题上，(1)需要明确参与体育运动就是一项基本人权。《奥林匹克宪章》基本原则指出：“从事体育运动是一种人权。每个人都有从事体育运动的可能性，不受任何形式的歧视，并遵守要求在友谊、团结和公平竞赛的基础上相互理解的奥林匹克精神。”尽管作为一项单独的人权还没有得到国际法的承认，但从广义的角度来讲，体育权已经被认为是文化权的一部分，而后者作为一项基本人权已经得到国际社会的认可。
(2)需要搞清楚体育组织和运动员之间的关系。基于对人权法的传统解释，运动员和有关体育组织之间的关系是合同性质的，人权意味着所有国家政府部门都要遵守其基本法律规定。然而，体育组织的传统观点是这些组织是民间实体，因此不受人权立法的约束，而且这一观点仍然有很大程度的不确定性。英国法院判决曾经指出，尽管有关体育俱乐部和其会员之间的关系在性质上是民间的，但是根据人权法的有关规定，英格兰和威尔士内部所有立法的解释和适用方法都必须与欧洲人权公约的规定相一致。
而从CAS所在地瑞士法律的角度来讲，体育组织与其会员之间的关系是受私法调整的，因此必须遵守瑞士民法典第28条和瑞士债法典第69条的规定；在出现侵犯个人经济自由或从事体育运动的权利时，必须满足瑞士民法典第28(2)条规定的条件。此类侵权行为或基于个人放弃私人权益或公共利益的自愿行为，或者依据法律规定[20]。
尽管如此，根据反兴奋剂规则对违规运动员进行处罚是否侵犯人权的问题已经多次出现在CAS裁决以及对其裁决进行审查的瑞士联邦法院的判决中。当然，反兴奋剂规则的全球统一化意味着在对兴奋剂违禁行为进行处罚时，应当限制体育组织考虑具体案件的特殊情况而享有的制定处罚措施的灵活性。瑞士联邦法院曾指出，在对可能施加给任何单个运动员的严厉处罚措施进行评估时，应当考虑到反兴奋剂规则可能会严格限制具体案件的调整范围，这完全是在遵守比例原则的范围之内[21]。只要对运动员权利的限制不是过度，就不应被认为是非法的。
体育运动中比例原则的适用是非常必要的，许多国家的体育组织和国际体育协会通过自己的规则和条例(如采纳WADC等)也完善了比例原则中的实体要素。另外，体育组织仅仅适用WADC条例的行为并不意味着其自身规则不允许或多或少地减轻禁赛处罚，体育组织规则源于WADC规定的事实并不能改变这些反兴奋剂规则的性质。他们仍然是体育组织的条例，不能取代类似比例原则这样基本的和一般的法律原则，而这些原则是CAS裁决中多次承认的[22]。
国际奥委会所下属的体育运动项目都要遵守WADC规定的规则，而WADC要求各体育组织(包括反兴奋剂组织)在制定有关规则和做出裁决时要充分尊重人权，不用考虑组织性质是民间实体、国际机构还是官民结合的实体。在对兴奋剂违规的运动员进行处罚时，体育组织行使的是一种“准国家机构”的职能，如果想规避国家政府的干涉，在对兴奋剂违规运动员进行处罚时至少不能忽视基本的人权问题[5]。根据瑞士联邦法院的观点，如果体育组织的规则构成对个人权利的侵犯，性质和范围是如此严肃以致完全与受到处罚的违规行为不成比例，有关体育组织就超越其自治权[7]，在这种情况下，国家法律的介入就是必要的。
4 小结
比例原则是兴奋剂违规处罚中需要遵守的一项基本原则，也是得到国际社会广泛认可与纪律处罚有关的一般法律原则，根据该原则，违规行为与对运动员的处罚必须相称。根据有关规则规定，除非存在有例外情况，否则过轻或过重的处罚措施都有违比例原则的精神，尽管如此，体育组织在根据反兴奋剂规则规定的固定处罚措施进行处罚时，如果考虑具体争议发生的有关案情，也就限制了比例原则的适用，因为比例原则的基本要求不允许任何反兴奋剂的规则偏离该原则的精神[23]。CAS裁决也指出，比例原则已经得到WADC的认可。然而，WADC规定了一套减少或加重处罚情节的规则，据此可以在某些情况下适当减少或加重对兴奋剂违规运动员的禁赛处罚期限。
国家政府部门和民间体育组织需要共同合作来消除体育运动中的兴奋剂违规行为，但是兴奋剂问题的复杂性，处理兴奋剂违规过程的程序合理性以及运动员基本人权保障仍是一个亟需解决的问题，毕竟兴奋剂检测过程中的一些做法(如行踪报告制度)确实有侵犯运动员隐私等基本权利的嫌疑。但是，严格遵守WADC规定的兴奋剂违规处罚措施并不侵犯单个运动员的基本人权，即使WADC规定的严格固定处罚措施在很大程度上限制了比例原则的适用，但从合理性及统一反兴奋剂处罚措施的角度来讲，该制度也是和人权、一般法律制度相一致的[17]。纵观CAS裁决和许多法律意见，尤其是瑞士联邦法院的判决，兴奋剂中的比例原则并不违反基本的人权法律规范。