摘要：国际商事仲裁对国际贸易的发展起到重要作用，而国际商事仲裁中最重要的则是仲裁协议。在仲裁协议中，关于仲裁条款性质的理论众多，其中最主流的认为仲裁条款具有独立性。为更好的理解与适用仲裁条款独立性，促进国际商事仲裁发展，本文通过梳理仲裁条款独立性理论的相关概念，提出将仲裁条款独立性分为静态与动态，更深刻了解了仲裁条款独立性理论的变迁，也发现了仲裁条款在实践中遇到的困难，为促使国际商事仲裁裁决在更大范围内被承认与执行，提出了几点思考。
关键词：仲裁条款；独立性；分类
仲裁协议一般分为三种类型：仲裁条款、仲裁协议书和其他书面文件中包含的仲裁协议。但存在于主合同条款之中的仲裁条款，并非独立存在于主合同之外，因此其效力是否会受主合同效力的影响，在学界争论不一。[1]
一、仲裁条款独立性的相关概念
谈及仲裁条款独立性问题，最重要的就是理解仲裁条款的特殊性。仲裁条款并不是一个独立的文件，是依附于主合同而存在的。此外，它还是当事人事先约定好发生争议时应将纠纷提交仲裁处理的文件。大部分的学者认为仲裁条款是具有独立性的，虽然其具有附属性，但并不阻碍其独立于基础法律关系，即它不随合同的无效而无效。[2]
二、仲裁条款独立性的分类
总的来说，仲裁条款的独立性可以分为两种独立性，即静态独立性和动态独立性。所谓静态独立性指的是在理论中，仲裁条款独立性的发展。而动态独立性则是在实践中，仲裁条款独立性的运用例外。
（一）静态独立性
关于仲裁条款独立性问题的理论，早期观点认为仲裁条款无独立性，即仲裁条款存在于主合同之中，当主合同无效时，属于该合同不可分割的一部分的仲裁条款则当然无效。该观点在在实践中，阻碍了仲裁条款的效力，使得仲裁条款具有极大的不确定性，当事人很难通过仲裁方式解决纠纷，这严重影响了国际商事仲裁的发展。因此到现在逐渐转变为承认仲裁条款与主合同的可分性，合同中规定关于当事人在财产处理使用等方面的权利和义务，即主合同或基础合同；而涉及当事人通过仲裁方式争议的部分，则属于从合同或附随义务。但在这其中也产生了两种不同的观点，它们都认同仲裁条款的独立性，但是就仲裁条款独立性的认同程度产生了分歧，一种观点认为在合同中当事人对于发生争议时应如何解决矛盾，完成对权利救济的条款是独立于合同存在的，即无论该合同其他条款的效力如何，该条款的有效性都应单独判断。故而，当当事人对主合同的效力产生异议时，并不妨碍该争议应通过仲裁的方式解决。但另一观点则认为，无论如何，仲裁条款处于主合同之中，应认为是主合同的组成部分，在主合同无效的情况下，是应当根据具体情况判断仲裁条款有效与否。[3]
然而，仲裁条款独立性是为了将仲裁条款认定效力程序与合同认定效率的程序区别开，并不必然使独立于主合同的仲裁条款有效。因此，无论合同效力如何，均不影响仲裁条款效力的认定。
（二）动态独立性
在国际商事仲裁中，即使仲裁条款独立性在实践中已经得到普遍的认同与广泛的运用，但是在某些情况下，仲裁条款的独立性依然会受到限制。[4]
1、合同转让时
当合同转让给第三人时，若原让与人仅与新受让人对仲裁协议达成转让，而未经原其他当事人的同意，不能视作仲裁协议已达成，因为在此情况下，新受让人与原其他当事人并未就仲裁条款达成一致意见，故而不能认定，而原仲裁协议因主合同转移，在原让与人与原其他当事人之间存在而变得没有意义，而归于无效。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆同样，若原让与人与原其他当事人的同意，而未经新受让人的明确反对达成转让，则可以视为仲裁协议已经达成，因为在此情况下，仲裁条款存在于转让的主合同之中，新受让人在接受主合同时，如若为明示反对该仲裁条款，则应视为对仲裁条款的默认，同合同其他条款一起接受，从而认为其与原其他当事人达成仲裁的一致意思表示，仲裁条款虽发生实质变动，但继续有效。此外，当新受让人明确反对接受合同仲裁条款时，不应认定仲裁条款有效，因在新受让人与原其他当事人之间并未形成对仲裁解决争议的一致意思表示，不能认定他们之间存在仲裁条款，原仲裁条款并不当然继续发生效力。[5]
2、存在胁迫或欺诈的情形时
对于胁迫与欺诈的情形，应该一分为二来看。在胁迫的情形下，被胁迫方违背真实意愿与胁迫方签订合同，自然合同中的仲裁条款也是违反真实意思表示的产物，不应独立于主合同进行效力认定。与之相反，在欺诈的情形下，被欺诈人仅是因合同约定的双方实体的权利义务而受到欺诈，在合同签订时，被欺诈人对于将来合同可能产生争议问题提交仲裁的意愿是真实的，不会因受欺诈而转移，因此，是能够依据仲裁条款独立性而单独认定仲裁条款的效力。
三、关于仲裁条款独立性分类的思考
（一）分类的意义
国际商事仲裁中，仲裁庭判断有无管辖权的依据是仲裁条款的效力。因此能否将仲裁条款从主合同中独立出来进行效力判断很重要。根据静态独立性，可以知道目前，在理论上，仲裁条款独立性已经成为现代仲裁法的主要基础争议。静态独立性主要是为解决是否能够将仲裁条款的效力认定与合同的效力认定区分开的问题，而动态独立性则是判断在哪些情况下，仲裁条款是不能独立于主合同而存在的。
仲裁条款有效的前提是当事人的共同意思表示，即根据静态独立性，当事人若在合同中约定了仲裁条款即可表明当事人通过仲裁解决纠纷的共同意愿已经十分明确。与之相反的是在动态独立性中，当事人对于可以将以仲裁方式解决的争议没有足够的判断，因此可能为维护社会公益等原因而发生突破当事人意愿的情况，不承认仲裁条款独立于合同存在。[6]
（二）我国立法的借鉴意义
关于仲裁条款方面的法律法规，我国早期由于并未意识到仲裁条款独立性原则在涉外仲裁中的重要影响，并没有进行详细的规定。但后来随着我国加深与世界的联系，国际交往逐渐频繁，我国《仲裁法》中关于仲裁条款独立性原则的规定逐渐转变为国际通行做法，承认仲裁条款的独立性。[7]
然而，在司法实践中，我国的做法依旧未清晰的将主合同与仲裁条款相互分离判断，而且遵循的仍是司法优先原则，这不利于我国仲裁制度发挥其应有的作用，而且很大程度上侵犯了当事人的意思自治。此外，这种对于国际商事仲裁过度的进行司法监督的做法，不仅不能够促进我国在国际商事仲裁领域的全面发展，还会影响国际商事仲裁裁决的承认与执行。
参考文献
[1]王薇.国际商事仲裁条款独立性问题研究[J].全球视野理论月刊，2006(8):140-142.
[2]林一飞.商事仲裁实务精要[M].北京：北京大学出版社，2016.
[3]张建.国际商事仲裁协议独立性原则的理论溯源与实践演进[J].河南工程学院学报（社会科学版），2015(30-3):34-38.
[4]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京：商务印书馆，2005.
[5]杨薇.论仲裁条款的独立性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008(6):97-99.
[6]侯登华.仲裁条款独立性理论及在我国的应用[J].北京科技大学学报（社会科学版），2005(10):28-33.
[7]刘想树.仲裁条款的独立性问题[J].现代法学，2002(6):90-95.
作者简介：伍洁琼（1992.10-），女，福建三明人，甘肃省兰州市安宁区甘肃政法大学国际法学，硕士研究生。
论文作者:伍洁琼
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月33期
论文发表时间:2019/7/23
标签：条款论文; 独立性论文; 合同论文; 商事论文; 当事人论文; 效力论文; 国际论文; 《知识-力量》2019年9月33期论文;