李雪媛[1]2017年在《渎职罪认定若干问题研究》文中研究表明自古以来,渎职行为就是我国刑法重点规制的对象,这与渎职行为致损性较强以及从严治吏的刑事政策有关。但是,在科技飞速发展的今天,公共生活的风险性日益突出,生产和作业过程一旦失去公权力的监管,往往容易出现违规操作,进而导致重大责任事故,渎职犯罪也会随之浮出水面。2016年监察委在北京市、山西省和浙江省启动试点工作,全覆盖查处职务犯罪,渎职犯罪将成为主要监督对象,故此,为了维护司法公正,必须厘清渎职犯罪的认定标准。目前我国刑法学界对渎职罪认定的研究尚不能满足司法实践的需要,关于四要件及其构成要素的认定也存在很多疑难问题:渎职罪因果关系的界定是比较复杂的问题,借用客观归责理论解释问题是本文的创新内容之一;犯罪客观方面中需要明确"岗位职责"的范围,超越法律规定、超越人力所及的职责不能作为认定渎职罪的依据,因为"法律不强人所难";犯罪主体中犯罪圈的划定既涉及法律问题也不乏政治因素的影响,目前理论界没有太理想的解决思路,将是未来立法和司法需要突破的难题;针对目前立法的不足,建议增设"药品监管渎职罪"及设立"小口袋罪"。本文结合域外相关规定对渎职犯罪构成要件、要素的认定等若干问题逐一展开论述,试图建立渎职罪认定体系。通篇文章除引言外共分为以下六章:第一章论述了渎职罪的概念、本质、特征和分类等基本理论。学界对渎职罪的概念稍有分歧,大致上从主体的特定性、行为方式的职务性以及行为结果的严重性上等叁个方面对渎职罪进行定义。渎职罪本身是一个包含诸多具体罪名的类罪名,所以本文从罪名归类和法条关系两个角度分别界定渎职罪的概念。另外,渎职罪多与贪污贿赂犯罪交织,其犯罪构成主观方面出现故意与过失的"复合"形式,主客观要件较为复杂,而且部分渎职罪还存在"原案"问题。根据渎职罪构成要件或要素的不同,可将渎职罪分为不同类型。此外,本文还指出了渎职罪犯罪构成认定过程中"合规性审查"问题,分析困境并提出解决方案。第二章论述了渎职罪危害结果及因果关系的认定,主要集中论述了危害结果的认定和因果关系认定两个方面的问题。渎职罪危害结果中的"重大损失"可能包含"间接损失"和"非物质性损失",对于"间接损失"的认定可参照司法实务经验,对于"非物质性损失"可以分类确立。最后本文结合刑法上因果关系认定的理论,对渎职罪因果关系认定进行分析,并最终认同客观归责理论的认定方法。第叁章主要论述渎职罪的主体及其认定方法。首先梳理我国刑法规范中渎职罪的犯罪主体规定的演进过程以及关于渎职罪主体界定的不同学说,认为"身份说"更具合理性。本文对渎职罪的主体圈进行了划定,并以实际案例进行审视,遗憾的是,仍有些未尽事宜需要事后继续开展研究。共同犯罪情形下的渎职罪更加复杂,无身份者参与渎职行为是否能成为正犯、如何定罪以及命令执行者的责任承担的问题上,本文认为应视具体情况分类处理。第四章是渎职罪主观方面要素的认定。我国刑法学界关于渎职罪主观罪过形式有多种学说,争议最多的是"复合罪过说"。本文倡导用"主要罪过说"来否定"复合罪过说",并对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面进行疏理。同时,本文认为渎职犯罪中的"徇私"是犯罪动机而不是犯罪客观方面要素,徇私的内容应包括徇"单位之私"。第五章是对渎职罪认定中几个重要而又特殊的问题进行阐述。渎职罪的问责常发生在重大责任事故后,对这种具有牵连关系的犯罪,在司法认定实践中往往忽视了职务犯罪的追诉,所以,本文认为,在认定罪名时,要严格遵守渎职罪犯罪构成,既不可简单地以"技术水平难以达到"而放弃追诉,也不可强人所难,任意扩大犯罪圈。监督过失理论在监管性渎职罪的认定过程中有一定可行之处,可对渎职罪主观方面的认定提供借鉴。第六章是渎职罪认定的完善对策。"他山之石可以攻玉",对域外关于渎职罪危害结果、主体、主观方面的研究是为了给本国的立法与司法提供借鉴。其次对于渎职罪中"口袋罪"在整体上的认定功能漏洞进行论述,认为修改"口袋罪"的内容较为困难,新设特别渎职罪需考虑司法适用性和刑法谦抑性审视的问题,从而提出设立"小口袋罪",亦即行政不作为罪对当前"口袋罪"的规定进行补充的立法完善建议。
闫利国[2]2014年在《职务犯罪的刑事政策研究》文中研究指明腐败是世界各国政府和民众共同的敌人。职务犯罪作为腐败现象最严重的表现形式,近年来在我国呈现出范围扩大、案值升高、易发多发等特点。严峻形势面前,我国采取了空前严厉的态度,不断加大打击力度。刑法作为我国法律体系中最重要的部门法之一,作为查办和预防职务犯罪的最后一道防线,其具备的刑罚恐吓、威慑功能也几乎在立法、司法和执行中发挥到极致,但控制职务犯罪的效果并不理想,需要我们从制度的角度进行反思。作为一种有效实现惩罚和预防犯罪的重要渊源和有效方略,刑事政策在职务犯罪的控制过程中具有重要意义。一个国家的刑事法律制度实际上就是国家奉行的刑事政策的法律化,其刑法理论的发展和更替以及理论立场的选择,无不与刑事政策息息相关。职务犯罪的控制效果如何,更是离不开正确的刑事政策的指导。基于此,本文从现有的刑事政策研究成果出发,采用实证分析法、价值分析、比较分析等方法,对职务犯罪刑事政策有关问题进行了研究,提出了具体的改进建议。全文除引言外共分五章,共13万余字。第一章是职务犯罪刑事政策的界定及概述,主要是界定刑事政策、职务犯罪以及职务犯罪刑事政策叁者的概念,并分析探讨职务犯罪的成因以及成因对实践中应采取的刑事政策的影响,旨在通过认真研究这些问题,提出本文的论证基础。在概念的评析方面,通过比较相关理论学说,厘清了概念的共同点和差异点,提出了本文主张。同时,从社会因素、个体因素、文化因素和法制因素四个方面,对职务犯罪的成因进行了归纳分析,认为刑事政策应当以职务犯罪的成因为基础拓宽视野,立体构建应对措施,强化职务犯罪处遇措施的教育感化功能。最后,本文提出了关于职务犯罪刑事政策的基本立场,即：持续强化对职务犯罪“零容忍”理念,适当拓宽立法对职务犯罪的调整范围和幅度,充分发挥职务犯罪司法政策和执行政策的能动作用,有效兼顾刑事政策中的刑法人道思想。第二章是职务犯罪的立法政策,主要是探讨了职务犯罪的犯罪化的标准,也就是职务犯罪圈的划定问题,以及职务犯罪的刑罚配置正当性、影响刑罚配置的因素等问题。在简要分析刑法需要介入的情形和其他犯罪的设罪标准的基础上,本章研究提出了对职务犯罪领域犯罪化的六类促进因素和叁类制约因素,认为职务犯罪领域犯罪圈的扩大有深厚的政治、社会基础和现实需求,职务犯罪领域内的犯罪化也必然成为我国刑事立法的主流。针对职务犯罪领域的犯罪圈扩大化趋势,以贿赂犯罪为例,初步探讨这一趋势对贿赂犯罪立法的影响,提出了笔者的意见建议。在职务犯罪立法中的刑罚配置研究方面,通过评析报应论、功利论、并合论与职务犯罪刑罚配置的正当性问题,提出了笔者的基本立场。同时,立足于行为的社会危害性,本章研究分析了影响职务犯罪刑罚配置的六类因素,认为职务犯罪的刑罚配置要以报应为基点,以功利为追求,兼顾刑罚的公正与效益。最后,本章提出了对我国职务犯罪刑罚立法四个方面的调整建议,即逐步废除死刑设置,完善自由刑设置,完善财产刑设置,增设资格刑设置。第叁章是职务犯罪的司法政策,主要是对职务犯罪司法政策的概念、作用,职务犯罪司法政策的具体内容进行了研究。由于职务犯罪司法政策的内容主要体现在职务犯罪侦查、起诉和审判叁个环节,为方便阐述,本章从工作职责分工的角度,对人民检察院、人民法院的职务犯罪司法政策作了初步梳理,分析提出了人民检察院的九类职务犯罪司法政策、人民法院的叁类职务犯罪司法政策,并对其内容进行了简要概况。同时,本章还对我国现有职务犯罪司法政策进行了简要评价,认为目前有严厉惩处中存在人权保护不足的偏差、狠抓大要案中存在放纵小案的弊端、坚决慎重过程中存在过于谨慎的误区等六个方面的不足和偏差,影响了职务犯罪司法政策的最终落实效果。在此基础上,提出了对我国现有职务犯罪司法政策的改进建议,即惩治犯罪与人权保障并重,重点反腐与全面反腐并重,鼓励群众举报与强化安全保护并重,整合内部资源与强化国际协作并重,等等。第四章是职务犯罪的执行政策(行刑政策),主要是探讨了职务犯罪执行政策的概念、内容、职务犯罪执行政策的基本立场、目前我国职务犯罪执行政策的现状及简要评价、对我国职务犯罪执行政策的调整建议等内容。在职务犯罪执行政策的具体划分方面,本章将其确定为职务犯罪的监禁刑执行政策、职务犯罪的社区矫正执行政策和职务犯罪的死刑执行政策,并对其具体内容进行了分析。在职务犯罪执行政策的基本立场方面,通过对刑事执行政策的基本立场转换沿革的梳理,提出了对职务犯罪的执行政策应选择分类弹性立场的观点。在对我国职务犯罪执行政策的现状进行简要评价的同时,本章也对未来职务犯罪执行政策的应然走向和完善也进行了分析。第五章是职务犯罪刑事政策的评估,主要是探讨了职务犯罪刑事政策评估的内容、功能和意义,并对我国职务犯罪刑事政策的评估现状及其原因进行了分析,提出了改进我国职务犯罪刑事政策评估的具体建议。通过对职务犯罪刑事政策评估的内容、价值的分析,本章提出了评估工作在提升职务犯罪刑事政策品质等六个方面的积极意义,并进而指出了目前评估工作中存在理论对评估实践的指导严重不足、评估主体存在依附性和单一性、评估标准过于注重犯罪控制、评估外部环境需要进一步改善等现实困难和问题。在梳理问题存在原因的基础上,笔者依据自己的理解,提出了改进我国职务犯罪刑事政策评估的建议,包括构建完善职务犯罪刑事政策评估法律制度体系、构建完善职务犯罪刑事政策评估的标准和方法体系、构建完善我国职务犯罪刑事政策评估指标体系等等。
李强[3]2016年在《民事诉讼中检察机关调查核实权研究》文中研究表明我国二元司法体制下,检察机关行使监督权,单纯案卷审查模式局限性较大,享有和行使调查核实权是顺应司法规律的必然选择。本文综合考察了民事检察调查核实权的相关理论与实践问题,探讨如何从规则和操作层面有效完善和妥善行使的具体问题。全文由六章构成。第1章探讨选题意义,剖析研究现状,运用规范分析、文本分析和实证研究等方法,概述研究民事检察调查核实权的目的和价值。第2章系统梳理调查核实基本理论,借鉴已有成果,剖析民事检察调查核实权的涵义、属性、特点、功能作用,揭示权能的实施主体和行使对象。概括设置与行使的基本原则,提出坚持合法、比例和效益原则,剖析其内涵要求。辨析其与法院调查取证、律师调查取证及职务犯罪初查侦查等的区别与联系。第3章从历史研究角度,运用文本剖析方法,揭示与解读检察机关调查权的演变轨迹和发展过程,吸取经验教训。随着2012年民诉法修改,相关规范逐渐明确,检察机关行使调查核实权力,由应然变为实然、由争议变为共识、由不被重视变为深受重视,适用范围逐渐拓展,具体手段走向复合化、多元化。第4章运用实证研究法,从类型分析角度,剖析典型案例,探讨民事检察调查核实权在监督生效裁判、审判违法行为和执行程序中的运用,论述其在认定事实、证据采信方面的功能和作用。实践中,针对伪证案件、虚假诉讼案件及书证等新证据,以及对相关诉讼违法犯罪行为的调查核实,最为常见。实践情况有很多共同点,也有许多细微差异。实践案例层出不穷,只能作有条件的调研。第5章结合实证案例、数据信息,采取批判研究法,探讨与剖析调查核实权规则和运行中存在的问题、不足。高检院两个司法解释具有里程碑意义,但是职权色彩较为浓厚,尊重和保障当事人程序利益不够、效力保障不足。实践中,运行环境有待优化,方法手段无法满足办案需要；地区间好恶明显、使用频度差异较大；重实体轻程序倾向、违背形式或程序要件,存在乱作为、不规范现象。第6章从充实强化与制衡约束角度探讨如何实现调查核实权合理化、规范化问题,既应保障需要,也要避免滥用。调卷、询问、勘验鉴定、视听资料电子数据核实等规则都有充实强化空间。检察官应履行客观公正义务,维护诉讼诚信原则；强化权利保护观念,适当淡化职权色彩,强化制衡约束。
程兰兰[4]2009年在《挪用型犯罪研究》文中研究说明法始终是关注行为的规范体系。在“无行为就无犯罪”的格言意义上,实行行为是构成一切犯罪的基底,刑法评价功能都是围绕着实行行为而展开。作为犯罪构成理论视野中的行为,在规范层面上,行为是抽象的类型性的存在,其抽象性和类型化是立法的必然结果,它注定是模式化的行为,模式化的行为是挪用型犯罪能够作为类罪研究的前提。区别于在分则研究上拘泥于立法以同类客体或相同对象的类罪归纳研究,以及以某一具体罪名的研究,论文以实行行为的样态特征为视角,形成行为类罪进行整体研究,研究挪用行为的类特征,将挪用公款罪、挪用特定款物罪、挪用资金罪、背信运用受托财产罪、背信运用资产罪以挪用行为这一行为样态串连起来,力图将挪用犯罪的行为问题予以全面细致的研讨。关于挪用型犯罪各罪名的刑法解释无论从数量,还是从内容都在现有刑法解释中拥有首屈一指的地位,本论文试图跳出刑法解释学的立场上,对挪用型犯罪的基础理论进行“形而上”研究；结合立法和相关司法解释的规定,对司法实践的问题予以关注并提出相应的解决方案。全文约21.5万字,共分为六章：第一章挪用型犯罪概论。本章主要通过对挪用行为及使用盗窃、侵占、第叁者交付、运用行为的辨析,厘清挪用行为的概念。认为运用是包含挪用行为要素的行为样态,除我国刑事立法中明示的挪用型犯罪外,还包括在刑法修订过程中而新设的背信运用受托财产罪、背信运用资产罪这两个包含挪用行为要素的罪名,从中观角度研究刑法设立的若干挪用罪名的内涵、外延及所欲保护的法益。对我国有关挪用型犯罪的立法沿革进行系统梳理,明确其历史演进过程。第二章挪用型犯罪基础论。刑法存活于关系之中,本章从应然角度选取挪用型犯罪的外部关系：刑法之下——经济与挪用型犯罪,解释了挪用型犯罪是市场经济发展的必然产物,是对市场经济系统信任的背离,从经济学角度分析其单独设置有的经济与不经济,认为从贪污罪分离出来实现了罪刑经济、没有设置资格刑体现了罪刑不经济等；刑法之左——其他部门法与挪用型犯罪,从占有即豁免原则出发,历史上挪用行为以侵权认定到挪用行为犯罪化,探讨挪用型犯罪刑法法益的任务,得出挪用行为的罪质是挪作他用,侵犯了人与人之间的信任关系的结论,探索在完全剥夺和违反协议这两极之间寻找挪用行为犯罪化的根据；刑法之上——政权结构、意识形态与挪用型犯罪,随着借贷政策的转变,“借贷”行为在挪用型犯罪中的界定将变得更加困难。行为人的恶行人格在我国挪用型犯罪规定中承担规范视野下的客体评价功能的行为人刑法与依法治国原则要求的成文法明确原则相悖,应坚定地以客观主义为立场修正目前刑事立法中的主观主义倾向。第叁章挪用型犯罪立法论。世界其他各国很少将挪用型犯罪作为独立的罪名来加以规定,我国刑法所规定的挪用行为,属于日本、德国等大陆法系国家刑法上的侵占罪和背任罪的范畴,可又不完全相同。与我国立法相比,一般均将挪用公款行为纳入刑法规制,但是在犯罪对象、罪责形态等方面又有差异；国外挪用型犯罪刑事责任主体的范围要大于我国挪用型犯罪刑事责任主体的范围；社会主义国家关于挪用对象区别保护的承继。研究国外挪用型犯罪立法以期对我国挪用型犯罪立法有所借鉴。第四章挪用型犯罪构成要件论。本章站在刑法解释学的立场,对挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪、背信运用资产罪的犯罪构成分别阐述,从实然的角度分析了各罪的客体、客观方面、主体、主观方面,并对挪用型犯罪中出现的利他挪用行为出罪化作出阐述。由于挪用公款罪是司法实践中的常见罪、疑难罪,特别对挪用公款罪作出着重探讨,分别阐述了利用职务便利、归个人使用、叁种类型的挪用公款行为、自然人主体的范围、单位挪用的处理等问题。第五章挪用型犯罪形态论。结合犯罪形态理论,将挪用型犯罪中存在犯罪形态问题的罪名及问题作出重点探讨,论述了挪用型犯罪的未完成形态、共犯形态和罪数形态中的问题。对挪而未用的性质及司法认定作出分析,认为挪而未用应当是既遂而不是未遂；着重论述了有身份者的共同挪用、有身份者和无身份者的共同挪用即共同挪用的刑事责任承担等问题；在挪用型犯罪罪数部分,讨论了继续犯和牵连犯的处罚原则,认为挪用公款而索取、收受贿赂或进行非法活动构成犯罪的,应属于牵连犯；对于在挪用公款中受贿的应当与挪用公款进行营利活动的严格加以区别,只有挪用人与使用人未就挪用具体进行商议,仅以挪用公款给他人使用而向他人索取或收受他人财物作为交换的情况才属于典型的受贿,在其构成犯罪时应依《解释》的规定与挪用公款实行数罪并罚。第六章挪用型犯罪罪行均衡论。本章从罪状建构的均衡性原则出发,探讨各挪用罪名具体罪状的均衡,希望能够促进此刑与彼刑之间的均衡,确保挪用型犯罪罪名所有罪行规范在纵的方向(此罪与彼罪之间、此刑与彼刑之间)罪行相当,指出挪用型犯罪罪行规范设置中基于一些并不对行为的社会危害性程度和行为人人身危险性的评价产生决定影响的因素的过分考虑所导致的刑法保护力度或调控范围的不平等,使得同等危害程度的挪用行为基于行为主体和犯罪对象分别受挪用公款罪和挪用资金罪调整,产生非公有制经济不平等保护；横的方向(此罪与此刑之间)罪刑相当,根据模糊学理论,指出目前挪用公款罪的过分细化限制了挪用公款罪的适用；提出背信运用受托财产罪的立法完善建议。
古加锦[5]2014年在《金融诈骗罪的若干疑难问题研究》文中研究说明将单位贷款诈骗行为认定为合同诈骗罪有违罪刑法定原则。以贷款诈骗罪追究单位贷款诈骗行为中直接责任人员的刑事责任符合贷款诈骗罪的犯罪构成。对于金融诈骗罪的非法占有目的之含义,应采取“排除意思”说和“永久性地剥夺他人财产的故意”说。非法占有目的也是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支型信用卡诈骗罪之外的其他金融诈骗罪的主观构成要件。金融诈骗罪不可能由间接故意构成。取得被害人的财物之后才产生非法占有目的,不影响金融诈骗罪的成立。对于金融诈骗罪的非法占有目的之认定,应当采取推定的方法。对于内外勾结共同实施金融诈骗行为的定性,应根据引起共同犯罪的危害结果的最主要原因的实行行为的性质来认定共同犯罪的性质。一般情况下,对内外勾结共同实施金融诈骗的行为应认定为贪污罪或职务侵占罪,但在有的情况下,则应认定为相应金融诈骗罪。金融诈骗罪与诈骗罪之间属于包容关系的法条竞合。金融诈骗罪与合同诈骗罪之间既存在属于包容关系的法条竞合的情形,也存在属于想象竞合犯的情形。贷款诈骗罪或集资诈骗罪与票据诈骗罪等相关金融诈骗罪之间属于想象竞合犯。伪造、变造金融票证罪及伪造、变造国家有价证券罪与相应金融诈骗罪之间属于吸收犯。盗窃金融票证、国家有价证券犯罪与相应金融诈骗罪之间属于吸收犯。集资诈骗罪的构成要件行为属于复合行为,但不属于牵连犯和结合犯。集资诈骗罪与其手段行为所触犯的其他诈骗罪名之间属于法条竞合或想象竞合犯。集资诈骗罪与其目的行为所触犯的其他非法集资罪名之间属于想象竞合犯。集资诈骗罪与其他相关犯罪之间具有目的和手段的牵连关系的,构成牵连犯。应以实际所得数额认定集资诈骗罪的犯罪数额。慎用集资诈骗罪的死刑是我国司法实践中应该采取的理性选择。票据诈骗罪中的“使用”票据的行为,是指利用票据的功能与效用,骗取他人财物,并侵犯了票据管理秩序和票据权利,损害了票据信用的行为。行为人使用虚假票据的时间无论是在取得对方财物之前或者之时,还是在取得对方财物之后,只要行为人使用虚假票据是为了支付取得对方财物的对价的,行为人的诈骗行为就已符合票据诈骗罪的构成特征。行为人在签订、履行合同过程中,使用虚假票据支付合同价款或作合同担保,从而骗取对方财物的,是票据诈骗罪与合同诈骗罪的想象竞合犯。信用证诈骗罪是结果犯,应以已骗取“一定数额”的财物作为该罪的既遂标准。“骗取信用证”不仅应当包括欺骗开证银行或者开证申请人为其开具信用证,而且应当包括骗取其他人持有的真实有效的信用证；只要行为人以非法占有为目的“骗取信用证的”,就足以构成信用证诈骗罪,但行为人还须有“使用”该信用证的行为才可能构成信用证诈骗罪既遂；骗取信用证的行为可能存在叁种定性情形：信用证诈骗罪,骗取金融票证罪,民事欺诈行为。骗取“打包贷款”的行为同时触犯了信用证诈骗罪和贷款诈骗罪,属于想象竞合犯。信用卡诈骗罪中的“信用卡”包括借记卡,是扩大解释的结果。骗取信用卡并使用的行为定性可能存在叁种情形：诈骗罪,信用卡诈骗罪,诈骗罪与信用卡诈骗罪的想象竞合犯。盗刷信用卡的行为,属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。同时拾得他人信用卡和密码后在ATM机上使用的行为,属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。使用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡的行为,属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。盗窃信用卡并使用的行为,应定性为信用卡诈骗罪。行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用,但客观上使用的是伪造、作废或以虚假的身份证明骗领的信用卡的,构成信用卡诈骗罪；明知是他人盗窃的信用卡而使用的,构成信用卡诈骗罪；“盗窃信用卡并使用”中的“使用”不包括出售、转让、出租信用卡等情形。利用ATM机的故障恶意取款的行为,应当认定为诈骗罪。冒名骗赔的行为,应定性为保险诈骗罪；隐名的投保人、被保险人骗取保险金的,应定性为保险诈骗罪；利用不知情的投保人、被保险人或者受益人骗取保险金的,应定性为保险诈骗罪；保险人、保险经纪人、保险代理人等诈骗投保人、被保险人或受益人的,应定性为诈骗罪；保险诈骗罪的共犯主体范围并没有限制。虚构保险标的之表现形式包括：虚构根本不存在的保险标的,恶意超额保险,恶意重复保险,虚构保险利益,将不合格的标的虚构为合格的保险标的,事后保险。对于保险诈骗罪的着手实行的认定,应采取“保险诈骗罪的五种法定行为方式之一开始实施说”。从立法技术的角度出发,应从以下几个方面进一步完善金融诈骗罪的立法规定：应对票据诈骗罪等金融诈骗罪增设“其他方法”作为其“兜底”的行为类型；应明确规定“数额较大”作为信用证诈骗罪的构成要件；应当将刑法第195条第(3)项修改为“使用骗取的信用证的”；应增设贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的单位犯罪；应删除保险诈骗罪有关犯罪主体的刑法规定；应删除集资诈骗罪等金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”的规定；应删除票据诈骗罪中的“明知”的规定；应将刑法第196条第3款的规定予以删除或者将其修改为“盗窃信用卡并使用的,以信用卡诈骗罪论处”；应取消金融诈骗罪的个人犯罪有关罚金刑最低数额的刑法规定；应对保险诈骗罪的单位犯罪中直接责任人员的刑罚增设罚金作为附加刑；应将保险诈骗罪的最高刑提高至无期徒刑。
肖洁[6]2011年在《受贿犯罪研究》文中研究指明本文以刑法总论的体例研究刑法各论中的受贿犯罪，以实现刑法各论中个罪的体系性、理论性和实践性的统一。具体而言就是以鲜明的研究立场为核心理念贯穿全文，从实践中的问题出发，通过研究路径的设定和研究方法的选择，体系性的研究受贿罪中的相关问题，将目光往返于“理论问题与实践问题”之间，实现多层次问题的互动和提升。本文中的问题可以分作两个方面、叁个层次和六个大类。两个方面是指理论问题和实践问题、叁个层次是指一般疑问、制度问题、理论问题；六个大类是指重点问题、难点问题、热点问题、弱点问题、盲点问题和交点问题。主要内容如下：导论。主要以“问题性思考和体系性思考”为中轴研究问题引入和体系构建的相关问题。其中第一节以选题缘由引出问题：从受贿犯罪的现实思考、检察实务的切身体认、刑法理论研究的需要、受贿犯罪问题的研究现状四个方面分别确保选题的实践性、目的性、理论性和针对性，以研究问题作为起点。第二节以研究理路和方法构建体系：由研究立场明确思想、用研究路径保证方向、择研究方法实现目的，最终实现体系的构建。第一章对应刑法学的绪论部分。以刑法绪论的格局为研究体例研究刑法绪论与受贿犯罪相关问题。其中第一节研究受贿罪法规的调整对象。该问题是以刑法概说中的刑法的调整对象为原理论，通过对刑法调整对象的标准和内容的解读，具体化为受贿犯罪的调整对象；第二节和第叁节以刑法不得已原则和罪刑法定原则，分别从立法和司法两个角度研究受贿犯罪刑罚的根据和裁量的方法。其中第二节是以罪与罚为基本范畴，并以利用影响力受贿罪的入罪和性贿赂行为出罪问题为正反方面的例子进行研究。第叁节是以罪刑法定原则为基础介绍当前我国受贿犯罪的法律规定情况，以刑法解释学为基础通过分类举例的方式，介绍本文在研究过程中对刑法解释学的贯彻。第二、叁、四章对应刑法学的犯罪论部分。以犯罪论为体系，并按受贿犯罪的概念、犯罪构成、犯罪构成的修正形态的逻辑顺序研究犯罪论与受贿犯罪的相关问题。具体如第二章主要围绕“犯罪概念”的基础理论和刑法第十叁条的规定研究受贿犯罪的本质、本质特征及刑法第十叁条但书规定在受贿犯罪规定中的体现。受贿犯罪的本质是“恶”“，而其本质特征是罚”，两者之间是源与流的关系。具体而言受贿罪的本质是指受贿行为人对国家工作人员职务行为不可收买性这一秩序的敌视、蔑视和漠视、轻视态度。而受贿罪的本质特征是指受贿犯罪的应受刑罚处罚性。在研究受贿犯罪本质特征的基础上将犯罪客体引入犯罪概念的研究范畴，并以此分析得出受贿犯罪的一般客体，即受贿犯罪的罪与罚的问题；受贿犯罪的同类客体，即受贿犯罪的名与实的问题；受贿犯罪的直接客体，即受贿犯罪的种与属的问题。另外，我国犯罪概念中有一个非常特殊的领域就是刑法第十叁条但书规定*它反映出了我国刑法中通过罪量因素进行出罪的规第叁章主要是在研究受贿犯罪本质的基础上研究受贿犯罪的特殊本质，即受贿罪的犯罪构成及各要件之间的辩证关系问题，并按照受贿犯罪客体要件、主体要件、主观要件和客观要件的顺序对受贿犯罪的相关问题进行了阐述。其中在客体要件部分以刑法所保护的人或物的存在状态及该状态的改变为内容研究受贿犯罪的犯罪对象和犯罪结果；在主体要件部分主要研究主体要件的含义、定位、适格、效应问题，重点研究主体要件适格中的国家工作人员的实质、离职国家工作人员的范围和包括近亲属、特定关系人和密切关系人在内的关系人主体的范围问题；在主观要件中承接受贿犯罪本质的研究，阐述了受贿犯罪行为人人格缺陷的形成，并在研究受贿犯罪主观要件的认识因素和意志因素的基础上，对受贿犯罪主观要件的核心地位进行了论证；在客观要件中主要是将其分为职务要件、手段要件和利益要件叁部分进行研究。其中职务要件主要研究一般受贿犯罪、斡旋受贿犯罪和利用影响力受贿犯罪的职务要件；手段要件主要研究收受、索取、期约叁种基本行为手段及其表现形式；利益要件主要是研究叁类犯罪中利益要件的存废问题、归属问题、属性问题、解析问题和标准问题。第四章主要内容是在研究受贿罪犯罪构成一般形态的基础上，研究受贿犯罪犯罪构成的特殊形态：共犯形态、未遂形态。受贿犯罪的修正形态中，笔者主要研究受贿犯罪的共犯形态和未遂形态。第一节共犯形态主要是在研究共同受贿犯罪构成一般问题的基础上，对受贿犯罪的共犯形态进行类型化的解读，将受贿犯罪的共犯分为一般非国家工作人员构成共犯的问题、特殊非国家工作人员构成共犯的问题、公司企业的工作人员共同受贿的认定叁部分，进而对受贿犯罪的共犯与介绍贿赂罪和利用影响力受贿罪的共犯进行区分。最终以受贿犯罪共犯数额的认定收拢本节。第二节在对受贿犯罪未遂形态各理论观点进行评析的基础上，提出“取财说”的标准，并在对其进行法益侵害、罪刑均衡和刑法规定叁方面论证的基础上，进行例示：未办权属变更问题的认定、收受后退还或上交的认定、长期感情投资问题的认定。第五章对应刑法学的刑罚论部分。主要研究受贿犯罪的刑罚问题。在刑罚论的研究日趋受到重视的学术背景下，受贿罪的刑罚问题就显得尤为突出。研究刑罚论的基础理论:刑罚论的理论定位和刑事可罚性的根据，并提出受贿犯罪的刑罚所面临的四类问题：受贿犯罪立案标准不统一的问题；受贿罪罪行不均衡问题，包括法定刑与宣告刑之间的不均衡、此类罪与彼类罪之间的不均衡以及同情节与同情节之间的不均衡叁个方面；刑罚种类配置问题，包括罚金刑的缺省和资格刑的单一；刑法裁量问题，包括量刑情节倚重数额、法定从宽情节问题。第六章是大刑法学概念的体现。主要是在更为广阔的视野上，以刑事一体化为学术背景。以上五章均是在刑法之内研究受贿犯罪问题，而按照刑事一体化的理论，必须将刑法置于更为广阔的视野中才能更清晰的认识刑法。正基于此，笔者才另设一章以“关系群”的方式扩展研究视野。第一节以“刑法与刑事诉讼法”的关系为内容研究此法与彼法之间的关系，并基于刑事诉讼法程序价值的独立性而研究刑诉法中受贿犯罪的程序问题，基于刑法和刑诉法的一体性而研究两者的交错问题；第二节以“内生变量和外生变量的关系”为内容研究法内与法外之间的关系，在研究两者关系的基础上，通过规避法律规定的“不破不立”、超越传讯时限的“配合调查”、超越法律底线的“辩诉交易”、相对合理主义的“双规双指”、具有中国特色的“协同办案”、受贿犯罪量刑的“案外因素”六个方面进行例示：第叁节以“刑罚与非刑罚处罚方式”为内容研究此法与彼法及法内与法外之间的关系。
马建新[7]2006年在《检察机关预防职务犯罪若干问题研究》文中研究表明人类反腐败的实践告诉我们：加大打击力度固然在一定程度上对职务犯罪的发生有减缓和震慑之效，却无法从根本上加以控制，基于惩治之上开展全方位、多角度的犯罪预防，才是惩治职务犯罪的治本之道。检察机关作为国家专门的法律监督机关，不仅担负着查办职务犯罪的职能，其基于法律监督职能而开展的职务犯罪预防工作也独具特色和优势，且已取得了初步的成效，得到了社会的广泛认同。但勿庸置疑的是，检察机关在近年来开展预防职务犯罪工作中还存在着一系列的问题，如预防工作的法律依据问题、预防的措施和法律效力问题等等，这些问题的核心在于，检察机关开展预防职务犯罪是否属其职权范围内的工作，引起了广泛的争议，也正是因为这些问题的客观存在实际影响着检察机关开展预防职务犯罪工作的深度、广度及效果，因此，检察机关应当且有必要加强预防职务犯罪工作研究。本文试从四个方面对这一问题进行论述和研究。第一部分论述了职务犯罪的概念及基本分类；第二部分论述了我国当前职务犯罪的现状及发生原因；第叁部分论述了检察机关预防职务犯罪的理论及实践依据；第四部分论述了检察机关预防职务犯罪的职权化构想。
楼炯燕[8]2005年在《解剖与重构：贪污罪若干问题的思考》文中认为贪污罪是最严重的职务犯罪之一,因而引起专家学者们的普遍关注,但由于种种原因,其理论和实践上还存在颇多疑难问题,为此,本文试图从以下几个方面对贪污罪作一剖析,对其作系统的探讨和研究。第一章研究的是贪污罪的概念,以及中国历代刑法中贪污罪的规定,提出贪污罪的概念是国家工作人员或者其他依法从事公务的人员,利用职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物(包括受委托的国有财物)、保险金、本单位财物、应交公的礼物等财物的行为,并对中国历代刑法中的贪污罪作了比较分析。第二章研究的是贪污罪的构成要件,对贪污罪的主体的内涵演变作了阐述,提出了贪污罪主体的本质特征;对贪污罪的客体罗列了学界的诸多观点,指出贪污罪的犯罪对象不限于公共财物,并对几种特殊的贪污罪犯罪对象作了分析;对贪污罪的主观方面指出贪污罪的罪过形式只能是直接故意,并分析了贪污罪直接故意的内容及事实推定;对贪污罪的客观方面分析了“利用职务上的便利”和“非法占有公共财物”的具体含义。第叁章研究的是贪污罪的共同犯罪形态,阐述了贪污罪共同犯罪成立的条件,即在犯罪主体方面,必须是两个以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人共同实施贪污行为。在犯罪的主观方面,各共同犯罪行为人必须具有共同的贪污故意。共同的贪污故意是成立贪污共犯的主观基础。在犯罪客观方面,行为人必须具有共同的贪污犯罪行为。关于贪污罪共同犯罪的认定,笔者支持不分主犯从犯,一律按共同贪污处理的观点。第四章研究的是贪污罪的预防问题,指出了我国预防贪污腐败犯罪的立法概况和特点,并对预防贪污罪等职务犯罪的基本制度作了探析,对预防贪污腐败犯罪的具体方式作了分析。第五章提出了立法建议,从贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的立法协调性;适宜增设罚金刑和资格刑;完善贪污罪法定刑的设置;设立贪污罪特殊自首制度;完善国家工作人员财产申报制度六个方面作了分析。
蒋昕航[9]2016年在《贪污罪若干问题的探析》文中提出目前,随着我国社会主义新农村建设的逐步深入,国家出台了多项关于农村集体土地权能流转的政策,这样一来,农村集体组织就会管理或者经手大量的惠农资金和惠农补贴,事物的发展总是呈现其双面性,党的好政策给广大农民带来福祉的同时,农村基层组织人员的权限也随之增长,近几年来,有关“村官”的职务犯罪情形日益严峻。就笔者所在的甘肃省而言,2008年至2012年,我省检察机关共查处涉农职务犯罪1772人,占同期立案总人数的37.9%,立案人数年均上升28.7%。2013年,我省查处涉农职务犯罪599人,同比上升33%,占查处职务犯罪总数的44%。大量的涉农职务犯罪案件因立法原因、案件本身的特点及不确定性,在司法实践中往往存在诸多争议,既有罪与非的认定,也有此罪与彼罪的认定。作为一名司法工作者,笔者想根据一起涉农贪污犯罪案例,对案件中存在的、在司法实践中出现但又有争议的问题进行浅显的分析,希望对涉农贪污犯罪案件的认定提供一些略有价值的参考和借鉴。本文由四部分构成,主要内容如下:第一部分:首先介绍案例基本案情及诉讼过程,并归纳出本案的争议焦点;第二部分:对本案进行法理分析,主要从本案所涉法律问题的概述、本案争议焦点的法律分析两大方面展开来。第叁部分:结合工作实际分析涉农职务犯罪频发的原因,介绍X省检察系统在查办涉农职务犯罪工作中的主要做法。第四部分:案例引发的思考和建议。
张羽[10]2009年在《受贿罪问题研究》文中认为受贿犯罪是腐败的重要表现形式之一,历来是我国刑法打击的重点。目前,理论界对于受贿罪的研究颇多,但有些问题还有相当大的争议,需要深入研究。本文分八章对受贿罪进行了详细论证和系统研究。第一章“受贿罪立法状况”。回顾我国受贿罪的历史发展,介绍了国外刑法、港澳台地区受贿罪的立法概况,以及新中国受贿罪的立法沿革和现实状况。通过对照比较,分析我国刑法中受贿罪的优劣得失。第二章“受贿罪的犯罪构成”。按照我国刑法理论,分别从犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面进行探讨,对有些理论上的争议进行全面介绍,并提出了自己的主张和理由。第叁章“受贿罪的犯罪形态”。对受贿罪的犯罪形态,分别从停止形态、共犯形态和罪数形态进行研究。同时,结合新的司法解释对受贿罪既遂以后的自首和立功进行深入分析。第四章“受贿罪的犯罪类型”。受贿罪有叁种犯罪类型,包括基本类型、次生类型和延伸类型。基本类型又分为收受型和索取型；次生类型分为经济受贿和斡旋受贿；延伸类型包括间接受贿和离职受贿。第叁种类型是《刑法修正案》(七)规定的两种新的受贿犯罪类型。第五章“受贿罪的司法认定”。首先介绍了受贿罪的一般界限,即罪与非罪、受贿罪与其他罪名之间的区别,然后结合“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,对实践中采取交易形式、收受干股或者委托理财、由特定关系人受贿等问题如何把握,提出了认定标准和原则界限。第六章“受贿罪的立法完善”。对针受贿罪存在的不足,分别在构成要件、罪名体系、增设财产刑和资格刑,以及限制死刑适用等方面提出了立法完善的建议。第七章“惩治和预防受贿罪的政策完善”。根据查办受贿罪的现实需要,全面贯彻和落实宽严相济刑事政策,建立健全公务员财产申报制度,维护社会的和谐发展环境。
参考文献：
[1]. 渎职罪认定若干问题研究[D]. 李雪媛. 大连海事大学. 2017
[2]. 职务犯罪的刑事政策研究[D]. 闫利国. 武汉大学. 2014
[3]. 民事诉讼中检察机关调查核实权研究[D]. 李强. 南京师范大学. 2016
[4]. 挪用型犯罪研究[D]. 程兰兰. 华东政法大学. 2009
[5]. 金融诈骗罪的若干疑难问题研究[D]. 古加锦. 武汉大学. 2014
[6]. 受贿犯罪研究[D]. 肖洁. 西南政法大学. 2011
[7]. 检察机关预防职务犯罪若干问题研究[D]. 马建新. 苏州大学. 2006
[8]. 解剖与重构：贪污罪若干问题的思考[D]. 楼炯燕. 中国政法大学. 2005
[9]. 贪污罪若干问题的探析[D]. 蒋昕航. 兰州大学. 2016
[10]. 受贿罪问题研究[D]. 张羽. 武汉大学. 2009
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