标准必要专利许可FRAND承诺可实施性
唐要家，李 恒
（浙江财经大学经济学院，浙江杭州 310018）
摘要： 标准必要专利许可的FRAND（公平、合理和非歧视性）承诺，是一个具有多重目标和协调多方利益的私人规制治理制度，对FRAND（声明）做一般的原则性规定并以基于良好意愿的私人谈判为基础，是标准必要专利治理有效的内在要求。FRAND承诺本质上是一个有约束力的合约承诺，大多情况下FRAND专利许可费争议属于合同法问题，只在特殊情况下才属于违反反垄断法。因此，对FRAND专利许可费纠纷的处理，应坚持合同法优先，采用“合同法+反垄断法”的混合实施路径；政府行政执法机关应避免实行价格监管，在具体案件执法中应重在坚持事前递增价值的基准并基于个案来裁定。
关键词： 标准必要专利；FRAND承诺；事前递增价值；实施性
标准必要专利（SEPs）是互联网和数字经济反垄断面临的重要挑战。一方面，标准化促进了不同商业模式、平台和终端设备之间的互操作性，促进了网络效应和市场竞争；另一方面，标准化和知识产权合一赋予必要专利持有人较强的事后垄断势力，其可能借此向标准实施人索要不合理的高许可费或实施不合理的许可条款，即实施专利劫持行为。为消除专利劫持的风险，国际标准组织SSOs（standard-setting organizations）在制定标准时，大都要求参加制定标准的成员，如果其专利被标准采纳，则专利权人应将承诺根据公平、合理、非歧视（FRAND）条件将标准中的专利许可给标准的实施者（以下简称FRAND承诺），并按照FRAND条件收取标准实施者的使用费（以下简称FRAND许可费）。但目前标准制定组织并没有对FRAND承诺的具体含义作出明确的界定并且企业缺乏有力的实施规则。FRAND（声明）含义的模糊性及其弱可实施性在一定程度上限制了其对专利劫持行为的约束作用，造成必要专利被滥用案件数量激增。如何界定FRAND（声明）含义，是在FRAND承诺原则下计算专利许可费的前提，其决定了标准必要专利诉讼案件裁决结果的正确性。因此，对FRAND（声明）含义的界定成为知识产权领域重要的理论和实践热点问题。目前，国家发改委、市场监管局和工信部等部门面对日益突出的国际大型专利垄断企业对我国企业频频实施不合理高专利许可费问题，试图通过实施有力的反垄断或监管政策来加以应对，但在中美贸易战的背景下，不恰当的政府政策和行政执法容易被美国作为指责我国实施歧视性技术转让的证据。因此，科学界定FRAND（声明）的含义并采取科学的实施体制成为重要的政策问题。
1 文献分析
目前，经济学家对于FRAND承诺的研究主要关注于其约束专利劫持行为的有效性、合理许可费的计算方法和违反FRAND（声明）的反垄断政策。
首先，对于FRAND承诺的作用，Miller［1］、Carlton等［2］明确指出，标准制定组织规定的FRAND承诺能有效消除标准必要专利许可劫持问题；Lerner等［3］在论证FRAND承诺能有效约束市场势力滥用的同时还指出，FRAND承诺约束垄断势力滥用的结果不会自动出现，主张实施事前的价格上限规制政策来保证其实施；但唐要家等［4］则认为，政府不应对FRAND许可费进行价格管制，不管制必要许可价格应成为基本原则。
其次，对于FRAND许可费的计算方法，Swanson等［5］提出标准必要专利FRAND许可费的有效成分定价规则方法；Sidak［6］重点提出了事前递增价值方法；Lemley等［7］提出了许可费仲裁方法。但是目前尚未有一个公认的科学方法。
再次，王晓晔［8］和王先林［9］都探讨了必要专利持有企业违反FRAND承诺的反垄断问题，并认为应该适用反垄断法的滥用支配地位条款来加以禁止；但Sidak［10］则认为违反FRAND承诺并不等于就构成伤害竞争的非法滥用，不应采用本身违法的原则。
总体来说，已有的研究文献明确回答了FRAND承诺的作用，但是在FRAND许可费计算基准、FRAND承诺实施机制上还存在较大的争议，尚未深入探讨更基础的FRAND（声明）的含义与科学的实施机制，即FRAND（声明）的界定与实施到底是靠政府还是靠市场这一根本问题。因此，本文在深入探讨更基础的FRAND（声明）含义基础上，重点讨论其实施机制以及FRAND许可费的计算基准，从而为我国知识产权主管部门制定相关政策提供参考。
2 FRAND承诺的目标与基础
在建筑空间布局方面，一般采用院落式的布局方式。由许多开间共同组成一个整体。若是说绘画是二维艺术，雕塑是三维艺术，那么建筑必然是四维的。建筑在平面和空间维度上还要加上时间维度。建筑随着时代的变迁，展现出不一样的韵味。当我欣赏一个建筑时，往往会看到建筑的外貌特征，洞悉其整体布局，紧接着会看它的内部装饰以及细节部分，使得结构层次非常的清晰。
那段时光不知道究竟有多长，但青辰记得，自己是被一种“嘎嘎咔咔”的声音惊醒的。醒来时，他发现自己仍然跪伏着，头脸埋在地上，身体在不听使唤地战栗着。
首先进行了史料查阅(史书记载的均为古道，而不是森林古道)，根据民国三年的《道光东阳县志》[5]记载，东阳古道有15条，通往义乌路(3条)、永康路(3条)、天台路(4条)、嵊县路(3条)、诸暨路(2条)，经计算得古道总长度大约596 km(图1)。
FRAND承诺是标准制定组织为消除专利劫持风险而采取的私人规制治理机制，其并不是一个简单的确定合理的专利许可费的定价机制，而是具有多重目标导向并力图实现利益相关者利益平衡和激励兼容。Sidak［6］指出，FRAND承诺应该满足4个目标：一是确保专利持有人持续参与标准制定；二是不会排斥专利技术实施人获取标准；三是单个标准必要专利许可费应与其对标准的价值贡献比例相一致；四是相同被许可人应该支付大致相同的许可费率。这里，前3个目标满足公平、合理要求，即保证专利持有人获得合理的创新补偿并且被许可人不支付过高许可费；第4个目标满足无歧视要求，即保证许可费不会造成被许可人受到歧视性待遇和处于不利的市场竞争地位。
对于标准必要专利持有人的专利劫持行为，欧盟执法机构采取竞争法优先的路径，并将专利劫持看作是索要不合理高许可费的剥削性滥用行为。欧洲一些法律学者主张，标准必要专利持有人的FRAND许可义务与《欧洲联盟条约》第82条本质是相同的，一个具有支配地位的标准必要专利持有企业违反FRAND承诺，当然就构成了对《欧洲联盟条约》第82条禁止的滥用行为的违反。Mariniello［18］指出，由于标准必要专利持有企业事后的市场势力将远远高于事前竞争水平，其违反FRAND承诺就构成一种市场势力滥用。在欧盟，对于违反FRAND承诺案件的裁定主要是依据《欧洲联盟运行条约》第102条来进行，将专利劫持行为看作是一种属于剥削性滥用的不合理高价格行为来审查。
FRAND许可费的基础是许可谈判参与方通过基于良好意愿的私人谈判来确定。Rahnasto［11］指出，私人主体基于市场自由谈判达成的许可费就是公平合理的FRAND许可费。FRAND承诺内在要求专利许可谈判双方应该基于良好的意愿参与许可费谈判。2017年11月欧盟委员会公开了标准必要专利诉讼和许可的指导性文件《制定关于标准必要专利的欧盟方法》明确指出：各方以良好意愿参与谈判是特定情况下确定FRAND条款的最恰当方式和最佳方法。标准制定组织之所以对FRAND（声明）不作出明确的界定，是因为它们主张FRAND许可费应该由许可双方基于个案通过谈判来解决，由于不同的个案具有不同的市场环境和需要考虑的因素，基于个案的私人谈判可以让谈判双方找到彼此都认同的概念解释和愿意接受的许可费。因此，在双方基于善意进行许可费谈判的情况下，FRAND承诺含义的模糊性并不是一个问题，相反是私人自由谈判的内在要求，作为私人主体自由谈判一般规则的FRAND（声明）就具有了标准必要专利内在的治理效率优势。反垄断行政执法机关试图制定一个普遍适用的FRAND许可费计算方法或费率标准的做法，严重违背了FRAND承诺的内在基础，扭曲了私人主体基于良好意愿达成FRAND许可费的基础性机制。正如Spulber［12］所指出：专利的价值是由创新和市场竞争所决定的，而不是由标准制定组织或政府所确定的。
3 FRAND承诺的实施机制
（2）反垄断法路径。以欧盟、我国为代表，反垄断行政机关将竞争法或反垄断法看作是规制标准必要专利滥用行为的主要方式。反垄断法路径认为，专利劫持行为本身是一种滥用事后市场势力索要不合理高价格行为，应该受到反垄断法的禁止。Cary等［17］指出，尽管其他法律能够对标准必要专利滥用行为进行规制，但并不能完全解决问题，只有反垄断法才能为私人主体划定不能采取伤害竞争滥用行为的“红线”。王晓晔［8］并不认同把确定必要专利FRAND许可费视为合同纠纷案件并适用合同法，认为不管专利权人是否作出FRAND 承诺，其市场交易行为都会受到反垄断法的约束，标准必要专利权的行使适用反垄断法。
（1）合同法路径。在对FRAND许可费纠纷案件的司法审查中，美国法院一般是依据合同法来处理。美国学者Lemley［15］指出FRAND承诺实施本质上是一个合同法问题；Coter［16］指出，从原则来说，解决专利劫持问题应坚持合同法优先于竞争法。美国法院这一习惯做法是基于如下的判断，即标准必要专利持有人自愿向标准制定组织作出的FRAND承诺是可实施的、有约束力的合约。FRAND承诺是必要专利持有人和标准制定组织之间的私人合约，专利持有人和标准制定组织是合约双方，标准实施企业是FRAND承诺的意向性第三方受益人。在此法律关系下，标准必要专利持有人有义务向所有明确表示愿意达成许可协议的被许可人（标准实施人）按FRAND（声明）许可标准必要专利；如果标准必要专利持有人没有按照这一承诺来履行其承诺的许可义务，则构成了违约，作为第三方受益人的标准实施企业可以依据合同法来提起诉讼。如果标准实施者拒绝专利持有人的FRAND许可费报价，则其已经穷尽了作为第三方受益人的权利，其接受FRAND许可要约的权利将终止，不能再基于FRAND许可合约来主张任何进一步的权利。在2013年微软诉摩托罗拉公司案中，美国联邦法院就指出，摩托罗拉公司已经向标准制定组织IEEE（电气和电子工程师协会）和ITU（国际电信联盟）作出了FRAND承诺，这显示其已经同上述标准制定组织达成了有约束力的合约，微软公司是这些合约的第三方受益人，摩托罗拉公司不按FRAND许可费向微软公司许可必要专利就构成了对合同法的违反，因此摩托罗拉公司必须履行FRAND承诺义务。
私人协商谈判是实施FRAND承诺的基础。由于专利许可的收益具有不确定性，根据公平、合理和非歧视原则来确定许可费，应首先通过许可方与被许可方的私人谈判来确定，FRAND（声明）原则的实施应该更多地鼓励通过私人协商谈判来解决。专利许可是企业之间的合约交易行为，FRAND许可费主要是由专利企业自愿承诺、交易主体间的私人谈判、标准化组织的仲裁来确定，政府机构不应干预私人许可费谈判而应鼓励和促进私人谈判，保证私人谈判的优先性。尽管私人谈判是确定FRAND许可费的基础性机制，但是由于私人谈判缺乏有效的争议解决机制，当双方对FRAND许可费存在争议时，法院和仲裁机构就是不可或缺的，但其作用是互补性而非替代性的。
FRAND承诺是规制标准必要专利劫持行为的重要工具，对此很多经济学家都持乐观的观点，如Farrell等［13］、Carlton 等［2］都指出，FRAND 承诺能有效消除标准必要专利许可的滥用问题；与上述乐观的观点不同，Grane［14］指出FRAND承诺消除必要专利持有人劫持行为的效果在很大程度上取决于相关的制度和程序设计。因此，FRAND承诺的实施机制成为决定FRAND承诺有效性的关键因素。尽管在各国关于标准必要专利FRAND许可案件的执法当中，对于FRAND承诺的法律效力和实施机制仍存在一定的争议，目前关于FRAND承诺的实施主要有3种路径：
从激励合约设计的角度来说，FRAND许可费需要同时满足专利持有人和专利实施人的参与约束及激励相容约束，即保证专利持有人有激励开展研发并参与许可谈判，保证潜在实施者有激励参与许可谈判并应用标准专利技术，即达成FRAND条件下的许可（以下简称FRAND许可）协议带来的收益要高于不参加许可协议，并且还会带来整体利益和社会公共利益的最大化，任何单方利益最大化的制度安排都不是最优的。鉴于标准制定后标准必要专利实施人具有明显的市场势力，所以，FRAND承诺的首要目标是防止专利持有人劫持实施人，以促进标准的广泛应用和推进标准化。正如欧盟委员会2011年发布的《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》（以下简称《横向合作指南》）所指出，FRAND承诺能防止专利持有人通过拒绝许可、索要过高许可费、实施歧视性许可等方式来阻碍标准实施。标准必要专利持有人有义务提供一个基于FRAND（声明）的许可专利书面的、不可撤回的承诺，在保证标准必要专利持有人利益的同时，防止其滥用标准必要专利赋予的支配地位来对被许可人实施劫持。
在水稻绿色高产创建过程中，农技人员要广泛深入到基层一线，深入到农田示范区开展技术指导。结合水稻生长情况，开展水稻调查，及时就田间病虫害发生情况作出预警，采用科学的管理措施，提高水稻病虫害防治效果。同时，在水稻生长关键时期，农机人员还要积极深入田间地头，对种植户进行现场技术指导，确保技术能够更好的在基层地区推广应用。在农闲季节，通过定期举办培训、现场培训等多种培训模式，对各个村集体的种粮大户、专业合作社、科技示范户进行系统化培训，大力推广优质品种，实现机械化生产，推广测土配方施肥技术，病虫害统防统治防治技术。
FRAND承诺是力图在保护专利持有人获得创新回报和促进更多实施者采用标准之间取得有效的平衡，实现标准必要专利持有人和标准实施人之间的激励兼容。FRAND承诺实际上是构建了标准利益相关者实现多赢的激励兼容机制，它不仅保护标准实施人的利益，防止受到必要专利持有人索要不合理高价格带来的伤害，促进标准的推广和应用；同时，也保证必要专利持有人获得合理的收益，从而有激励其研发必要专利和参与标准制定。这就是说，FRAND许可费的确定需要防止或消除两种机会主义行为，即专利持有人的专利劫持行为和专利实施人的反向劫持行为（holdout），从而保持许可双方的谈判力均衡和利益平衡。另外，FRAND承诺也是保证消费者合理分享标准化收益的重要机制并促进社会公共利益。因此，标准必要专利许可的FRAND承诺是合理平衡专利持有人利益和专利实施人利益、专利持有人个体利益与标准公共利益、生产者利益与消费者利益的激励兼容私人治理机制。
我国反垄断执法机构在对标准必要专利相关案件的审查中，更注重将标准必要专利持有人违反FRAND承诺行为与其他滥用行为结合起来进行审查，具有明显的行为主义导向。在中国高通垄断案中，国家发改委认定，高通公司已经向有关电信标准制定组织作出FRAND承诺，但高通公司向中国手机厂商征收的许可费远高于其对苹果、三星、诺基亚等公司征收的许可费标准；同时高通公司还实施了将捆绑许可、免费回授、对过期专利继续收费以及在专利许可和芯片销售中附加不合理交易条件等不公平交易条款。因此，高通公司上述许可要求明显违背了FRAND承诺并造成了对下游市场的竞争伤害，是明显的滥用支配地位行为。我国的执法经验显示，在反垄断执法中判定专利许可是否违反FRAND承诺，如果仅仅依据许可费率将很难作出令各方信服的裁定；如果同时考虑当事企业的反竞争行为则将使裁定变得坚实可信，也更符合反垄断法的定位。
（3）混合路径。标准必要专利持有人的FRAND承诺实际上构成一种自愿的合约承诺，许可纠纷自然成为合同的组成部分。目前美国和欧盟的执法机构都认为，FRAND承诺内在地赋予了标准必要专利持有人以合理许可费向所有善意潜在实施人许可标准必要专利的义务，而违背这一承诺索要不合理高许可费就可能构成非法的滥用市场支配地位，作为有约束力合约承诺的FRAND（声明）原则应该作为反垄断规制的重要依据。但违反FRAND承诺并不当然违反反垄断法，在大多数情况下其仅违反合同法，只有在有证据证明其严重伤害市场竞争的情况下，违反FRAND承诺的行为才可能会构成对反垄断法或竞争法的违反。因此，合同法是基础，反垄断法是必要的规制手段。在确保FRAND承诺实施的过程中，由于私人谈判、仲裁或法院裁定、行政执法各有其相对的制度优点，有效的FRAND承诺实施机制需要合理组合不同的规制治理制度，形成多元规制治理体制。
目前，尽管标准必要专利的专利劫持问题已经引起美国执法机构的关注，但美国反垄断行政执法机构尚没有直接裁定的关于标准必要专利持有人违背FRAND承诺的反垄断案件，美国联邦贸易委员会（FTC）已经起诉的关于FRAND承诺的案件主要是依据《联邦贸易委员会法》第5条“不公平竞争行为”，目前正在起诉中的FTC诉高通公司案也主要是针对许可中的独占交易等滥用行为而非高价格。美国已有的关于FRAND许可费争议的案件大都是由法院来裁定，法院在保障FRAND承诺实施中扮演了重要的角色。美国联邦法院认为，FRAND承诺是一种有约束力的合约承诺，本质上属于合同法范畴；同时，反垄断执法机关介入FRAND许可费纠纷的法律依据不足，因为反垄断法并不禁止专利持有人的过高定价行为，反垄断行政机构并不直接介入关于FRAND许可费纠纷案件，主要还是进行政策探讨和竞争倡导，并指导标准制定组织修订其知识产权政策，发挥其私人规制防范违法的反垄断合规促进作用。
沥青混凝料的最佳碾压遍数确定原则为在满足设计密度和孔隙率等前提下的最小碾压遍数来确定。由表4、表6和图2综合分析，沥青混合料的最佳碾压遍数为10遍。
在标准必要专利FRAND许可费纠纷案件中，由于标准制定过程赋予专利持有人较高的事后谈判势力，这导致持有人和实施人之间的谈判力不对等，私人谈判并不一定会达成合理的许可费协议。仲裁机构或法院需要对FRAND许可费进行事后裁定，恢复到理想的私人谈判状态，以实现各方利益的恰当平衡。Lemley等［7］提出，解决FRAND许可费争议应采用有约束力的“棒球模式”仲裁机制来解决。但当争议涉及对专利有效性和侵权性的质疑时，仲裁机构则无法对此作出判定。因此，在确保FRAND承诺实施中，法院发挥着重要的作用，可以采取法院制定下的优先仲裁程序。在关于FRAND许可费纠纷的案件执法当中，法院首先鼓励或要求双方依据FRAND（声明）的原则来进行许可费谈判，如果双方就合理许可费无法达成协议，法院才以中立的第三方（仲裁者）身份来介入许可费的确定。
目前，对于反垄断行政机关是否应该对FRAND许可费作出裁定存在较大的争议。Lerner 等［3］建议应该由政府机构采用标准制定前明确的许可费上限制来取代FRAND承诺。但是各国政府监管的实践都已经显示，在技术快速变革和充满不确定性的高技术行业，政府监管往往会成为创新的阻碍，因此，反垄断行政机关不应直接对FRAND许可费作出事前干预，应更多依靠私人谈判、标准制定组织的治理、法院或仲裁机构的裁定等方式来解决，反垄断行政执法机构不对标准必要专利许可费实行价格监管应是基本的原则。我国国家发展改革委员会2017年11月10日发布的《关于全面深化价格机制改革的意见》第18条明确指出，依法查处滥用知识产权排除限制竞争行为，研究制定标准必要专利定价机制。如果我国实施这一标准必要专利许可费监管政策，可能会对标准必要专利FRAND许可费形成的基础性市场化定价规则和私人治理规则带来巨大的冲击和扭曲。对高技术行业专利许可定价进行事前干预会产生严重的负面影响，而事后基于个案的反垄断执法则会避免出现监管失误的风险，因此，价格行政主管部门应谨慎对标准必要专利许可费进行监管。
4 FRAND许可费的确定基准
标准必要专利许可的FRAND承诺有效实施，其中一种主要障碍是FRAND许可费的确定。目前大量的文献和政策研究集中在寻找最恰当的FRAND许可费确定方法，以保证FRAND承诺的可实施性。但是，现有的理论研究和执法实践却相对忽略了确定FRAND许可费的基准问题。根据FRAND承诺制度设计的目标及其基本含义，FRAND许可费的确定应基于事前竞争的假设谈判许可费，即坚持事前递增价值基准。事前递增价值规则是由Swanson等［5］所提出来的，他们指出为了消除标准制定赋予必要专利持有人的市场势力带来的专利劫持问题，标准制定组织应该复制事前多个替代技术相互竞争的结果。事前递增价值许可费反映了事前竞争市场结构下，必要专利相对于最佳替代技术的价值贡献。从经济学理论来说，递增价值规则反映了市场竞争决定有效率价格的基本思想。根据确定合理许可费的事前竞争规则，在事前竞争的情况下，由于不同专利技术之间存在替代竞争，在专利持有人和专利实施人之间关于FRAND许可费的私人谈判中，一个专利技术持有人所能索要的最高许可费，是被许可人采用该专利所能带来的相对于其最佳替代技术的递增价值。
亚硝酸盐阻断剂对酱菜中亚硝酸盐含量的影响见表1。据表1可知，加入亚硝酸盐阻断剂的样品中，可以在经过一系列测定之后，与未加入亚硝酸盐阻断剂的样品进行对比分析。经过研究对比结果，进行统计分析可知，加入亚硝酸盐的含量要低[4]。因此，对酱菜进行日常的腌制时，加入适量的亚硝酸盐阻断剂能够有效中和酱菜中的亚硝酸盐含量，对酱菜中的亚硝酸盐含量起到良好的控制效果[26-27]。
根据事前递增价值规则，FRAND许可费应该基于事前的递增价值而非事后的市场势力。专利的价值可以分为事前价值和事后价值，事后最高许可费与事前价值最高许可费的差则反映了标准必要专利持有人的市场势力变化，这种市场势力是标准赋予的而不是专利技术独特创新优势所赋予的。事前递增价值是在标准颁布之前，存在多个替代性技术竞争时的专利相对于最佳替代技术的价值，因此这是将市场竞争的许可费作为确定合理许可费的基准，它剔除了标准赋予持有人的市场势力。在2013年美国Microsoft v. Motorola案中，罗伯特法官指出FRAND许可费不应该包含任何来自专利技术标准化的价值增加，而是考虑专利对标准的技术能力和对实施者技术能力及其产品的贡献。从这个意义上来说，FRAND承诺实际就是标准制定组织保持事前替代竞争效应的一种合约制度安排，事前递增价值规则充分体现了必要专利许可的FRAND（声明）原则。
必要专利的事前递增价值等于采用该必要专利所产生的利润减去使用另一个最佳替代技术产生的利润。对于专利持有人来说，许可费必须充分补偿其不存在侵权时的收入；对于实施人来说，许可费不应超过采用专利技术带来的比采用其他最佳替代技术所能带来的递增利润，因为一个潜在被许可人愿意支付的最高许可费是专利技术相对于其他最佳替代技术所能带来的递增价值。另外，各国法院在确定FRAND许可费中普遍采用可比较许可费方法也体现了递增价值的思想，是一个不精确的近似实践方法。可比较的许可费一般包括：同一专利在非标准化竞争市场的许可费、同一标准其他相同技术或互补技术的许可费、专利持有人对自己下游企业的许可费、相互竞争的其他标准中相同或相似专利的许可费。在实际应用中，可比较的许可费应该与专家证词结合起来，并要确保比较对象与涉案专利具有一致性，从而将可比较许可费作为假设谈判下合理许可费的一个可信的指引。
教学各环节的处理缺少有效的方法,尤其是难点的处理缺少层次,缺少让学生必要的思考、探究、感悟,老师讲得多,学生主体参与不够,影响了学生知识的构建和能力的提高。老师考虑的是教学任务的完成,并没有关注学生是否理解、掌握了,尤其是对那些不爱发言的同学更少关注,不提问,不了解他们的想法,原本生动的课堂只是少数学生与老师的对话,显得冷清。
采用Swanson等［5］提出的递增价值规则确定FRAND许可费存在的问题是，它没有考虑专利技术研发的成本支出，有可能造成研发支出补偿不足，会阻碍创新和标准化。因此，基于递增价值的FRAND许可费必须考虑研发成本。在2013年美国Innovatio案中，主审法官霍尔德曼强调指出，设定FRAND许可费应该足以保证创新者有激励投资于研发并将研发成果贡献于标准制定组织。采用完全的递增价值方法会带来过低的许可费，从而与这一目标相违背。FRAND许可费需要合理考虑创新成本补偿问题，即递增价值确定的FRAND许可费需要在专利递增价值贡献的基础上同时考虑最佳替代技术的研发成本。假设事前存在两个替代性技术，在技术水平等同的情况下，如果采用递增价值方法，则被纳入标准的专利的递增价值将为0。此时，由于市场竞争，两个专利的合理定价应为P=AC=k，其中:AC为研发平均成本， 为单位研发投资支出。在两个专利技术价值贡献存在差别的情况下，假设两个专利技术的价值为 ，研发成本为 。在事前竞争的情况下，潜在被许可人所能接受的许可费应为 ，从而保证FRAND许可费满足激励专利持有人创新的要求。
事前递增价值规则科学地确定了FRAND许可费的合理范围，现实中的FRAND许可费确定在很大程度上取决于许可人和实施人之间的谈判。在确定FRAND许可费的过程中，采用事前递增价值方法确定的许可费是必要专利持有人参与标准制定组织所能获得的合理许可费的上限，因为如果实施标准必要专利不能给其带来单位产品的利润增加，则其不会有激励实施标准必要专利。在多个互补专利构成标准的情况下，总的必要专利许可费不应高于实施标准所带来的递增利润。同时，专利持有人愿意接受的最低许可费是许可费的下限，即最低许可费不能低于其研发成本，因为如果许可费收入不足以补偿研发成本，则其不会有激励从事研发和许可活动。私人谈判的FRAND许可费应处在这个上限和下限之间，最终的许可费主要受到专利对最终产品的价值贡献、专利市场和产品市场的竞争状况、研发成本支出水平等因素的影响。目前，事前递增价值规则已经被美国和欧盟的法院与执法机构所采用，从主要国家执法实践来看，运用递增价值方法来确定合理的FRAND许可费的范围一般采用4个步骤方法：第一步是采用“如果就（but for）”检验事前另一个最佳替代技术；第二步是明确专利技术相对于最佳替代技术对标准的贡献；第三步是评估特定专利对最终产品销售价格的价值贡献比例，以确定合理的许可费上限；第四步是基于事前专利技术价值来界定合理的许可费下限。
5 结论
FRAND承诺作为一种合理平衡相关主体利益和实现多重目标的标准必要专利私人治理制度安排，追求形成有效的利益相关者激励兼容从而实现既促进创新也促进标准化，并坚持以良好意愿参与谈判的私人谈判机制作为基础。由于FRAND承诺属于有约束力的合约承诺，对FRAND许可费纠纷应该优先适用合同法，只有在标准必要专利持有人事后直接或间接索要的许可费超出FRAND（声明）的范围，即在专利持有人违背FRAND承诺并实施了伤害竞争的专利劫持行为时，反垄断法才应介入，因此，采用“合同法+反垄断法”的混合路径是确保FRAND承诺实施的更好选择。FRAND许可费所达成的基础是私人谈判机制，知识产权管理部门或反垄断行政机关应该避免对FRAND许可费进行干预或实行价格监管。在具体的案件中，确定FRAND许可费不应拘泥于特定的计算方法，应重在坚持事前递增价值基准，并由法院或执法机关基于个案来作出裁定；在具体案件执法中，反垄断审查应该将持有人是否违反FRAND承诺作为重要的裁定依据，对于没有FRAND承诺的事实标准的必要专利，不应对其适用禁止不公平高价格条款，反垄断执法机关避免成为价格监管机构。
参考文献：
［1］MILLER J S. Standard setting, patents, and access lock-in: rand licensing and the theory of the firm［J］. Social Science Electronic Publishing, 2007,40(2):351-396.
［2］CARLTON D W, SHAMPINE A L. An economic interpretation of FRAND［J］. Journal of Competition Law ﹠ Economics,2013,9(3):531-552.
［3］LERNER J, TIROLE J. Standard-essential patents［J］.Journal of Political Economy, 2015, 123(3):547-586.
［4］唐要家，尹温杰.标准必要专利歧视性许可的反竞争效应与反垄断政策［J］.中国工业经济, 2015(8):66-81.
［5］SWANSON D G, BAUMOL W J. Reasonable and nondiscriminatory(RAND) royalties, standards selection, and control of market power［J］.Antitrust Law Journal, 2005,73(1):1-58.
［6］SIDAK J G. The meaning of FRAND: part I: royalties［J］. Journal of Competition Law and Economics, 2013,9(4):931-1055.
［7］LEMLEY M, SHAPIRO C. A simple approach to setting reasonable royalties for standard-essential patents［J］. Berkeley Technology Law Journal, 2013,28(2):1135-1166.
［8］王晓晔.标准必要专利反垄断诉讼问题研究［J］.中国法学,2015(6):217-238.
［9］王先林.涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题［J］.法学家, 2015,1(4):62-70.
［10］ SIDAK J G.The meaning of FRAND: part II: injunctions［J］.Journal of Competition Law and Economics, 2015,11(1):201-269.
［11］RAHNASTO I. Intellectual property rights, external effects and anti-trust law［M］. Oxford:Oxford University Press, 2003.
［12］SPULBER D. Innovation economics: the interplay among technology standards, competitive conduct and economic performance［J］.Journal of Competition Law ﹠ Economics, 2013,9(4):777-825.
［13］FARRELL J, HAYES J, SHAPIRO C, et al. Standard setting,patents and hold-up［J］.Antitrust Law Journal, 2007,74(3):603-670.
［14］CRANE D A. Patent pools, RAND commitments and the problematics of price discrimination ［J］. Cardozo Legal Studies Research Paper, 2008,No.232.
［15］LEMLEY M. Intellectual property rights and standard-setting organizations［J］.California Law Review, 2002,90(6):1889-1980.
［16］COTTER T F. The comparative law and economics of standardessential patents and FRAND royalties［J］.Texas Intellectual Property Law Journal,2014,22(3):311-363.
［17］CARY G S, NELSON M W, KAISER S J.The case for antitrust law to police the patent holdup problem in standard setting［J］. Antitrust Law Journal, 2011,77(3):913-945.
［18］MARINIELLO M. Fair, reasonable and non-discriminatory(FRAND) terms: a challenge for competition authorities［J］.Journal of Competition Law and Economics, 2011,7(3):523-541.
Enforceability of FRAND Commitments for Standard Essential Patent License
Tang Yaojia, Li Heng
(School of Economics, Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310018, China)
Abstract: FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory) commitment for standard essential patent license is a private regulation and governance system of private with multiple objectives and coordinated multi-benefits. General principled provisions on FRAND (declaration) and private negotiations based on good intentions are the inherent requirements of standard essential patent governance effectiveness. FRAND commitment is essentially a binding contractual commitment，in most cases, the dispute of FRAND patent license fee is a contract law issue, only in exceptional circumstances it is a violation of anti-monopoly law. Therefore, to deal with the dispute of FRAND patent license fee, contract law should be given priority, and the hybrid enforcement path of "contract law + antimonopoly law" should be taken; the government administrative law enforcement agencies should avoid price supervision，in specific case enforcement, emphasis should be placed on insisting on the benchmark of ex ante incremental value and adjudicating on a case-by-case basis.
Key words： standard essential patents (SEPs); FRAND commitment; ex ante incremental value; enforceability
中图分类号 ：F260；G301
文献标志码： A
文章编号： 1000-7695（2019）07-0163-07
doi: 10.3969/j.issn.1000-7695.2019.07.023
收稿日期： 2018-05-22，修回日期：2018-08-15
基金项目： 国家社会科学基金重点项目“标准必要专利滥用的竞争效应及反垄断规制政策研究”（16AJY001）
作者简介 ：唐要家(1971—)，男，辽宁瓦房店人，教授，主要研究方向为反垄断与管制经济学；李恒（1990—），男，河南信阳人，硕士研究生，主要研究方向为反垄断与管制经济学。
标签：标准必要专利论文; FRAND承诺论文; 事前递增价值论文; 实施性论文; 浙江财经大学经济学院论文;