惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,惩罚性论文,指导性论文,案例论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
惩罚性赔偿是我国理论界与实务界长期争论不休的话题。有学者曾指出，将惩罚与损害赔偿合并为“惩罚性赔偿”这一法律专门用语，原本就是一种矛盾修饰法(oxymoron)。①在遵循公私法二元分立原则的大陆法系，惩罚性赔偿制度受到了普遍质疑甚至排斥。②不过，为遏制猖獗的商品欺诈现象和保障食品安全，我国舍弃了因循体系的大陆法传统，采取了实用主义的英美法立场，自1993年《消费者权益保护法》第49条规定的“双倍赔偿”，到2009年《食品安全法》第96条规定的“十倍赔偿”，③惩罚性赔偿制度在争议声中得以确立和发展。 2014年1月，最高人民法院发布了第23号指导性案例，即“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”(以下简称“孙银山案”)。该案的诉争点是关于《食品安全法》第96条之法律适用问题，但亦牵扯出《消费者权益保护法》、《侵权责任法》及《食品安全法》的规范性质、规范竞合及构成要件等问题。尤其在《消费者权益保护法》完成修订、《食品安全法》正在修订④的背景下，如何对看似缺乏关联的“规范集合”作体系化的思考，如何阐释惩罚性赔偿规则背后的法律机理，成为迫切需要完成的解释论课题。 毋庸置疑，我国学界对惩罚性赔偿的社会功能和制度理念展开了大量有意义的研究。⑤但是，中国法语境中的惩罚性赔偿制度原本就不是理论自觉的产物，而是改革开放中期用立法惩治扰乱市场秩序行为的实用主义做法。笔者认为，以“孙银山案”的发布作为分水岭，对惩罚性赔偿的研究不能再滞留于制度合理性的论辩阶段，而应就此彻底转向以个案研究为基础的规范分析。惟有如此，“十倍赔偿”规则才能避免在法律适用中“胡乱轰炸”⑥成为富有技术含量的“精确制导”。本文以“孙银山案”为起点，围绕《食品安全法》第96条内部的逻辑结构和外部的规范竞合，从规范性质、规范竞合与规范要素等三个方面论述惩罚性赔偿责任的民法机理，为其在司法实践中的具体适用提供学理支持。 一、惩罚性赔偿的规范性质 2012年5月1日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店购买了“玉兔牌”香肠15包，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙银山于超市收银台结账后，即径直到服务台索赔，后因协商未果诉至法院，要求超市支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元，法院支持了原告的诉讼请求。 “孙银山案”的裁判依据是《食品安全法》第96条的规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”该条俗称“十倍赔偿”条款，当属惩罚性赔偿规范，这在学界没有分歧。但就其规范性质问题而言，《食品安全法》第96条第1款与第2款之间究竟是何种逻辑关系，目前学界还没有形成共识，仍存有讨论空间。 有学者认为，《食品安全法》第96条所规定的“十倍赔偿”是一种特殊侵权规范，主要基于两条理由。一是《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿责任是产品责任，产品责任属于侵权责任；二是如果依照合同责任要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任，消费者对生产者不享有合同债权，“十倍赔偿”缺乏请求权基础。⑦有学者对“十倍赔偿”的规范性质作了更为细致的分析，主张《食品安全法》第96条第2款规定的是不安全食品侵权责任，但此种责任在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基础等方面与《侵权责任法》第47条所规定的惩罚性赔偿不同，是针对不安全食品的惩罚性规范。⑧这两种观点的共同之处在于均将《食品安全法》第96条理解为一种特殊的侵权责任规范。 笔者认为，法律解释不可随意超越文义，亦不可割裂条款之间的逻辑关联。依文义解释及体系解释，《食品安全法》第96条不是特殊侵权规范，而是请求权聚合规范，它确立了一种法定的加重责任制度。所谓请求权聚合(accumulation of claims)，是指一个行为产生了并列的(side by side)复数请求权，权利人可以同时主张，而不需要择一行使。⑨就《食品安全法》第96条而言，它同时赋予权利人填补性赔偿责任和惩罚性赔偿责任两项请求权，两者并行不悖，⑩具体理由如下。 1.《食品安全法》第96条第1款是不完全法条，确立了填补性赔偿责任 《食品安全法》第96条第1款的表述为“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。有批评者认为，本款规定“非常原则和笼统，对承担责任的主体、赔偿范围等未明确”。(11)这种批评意见没有意识到法律不是“傻瓜”相机，盲目追求所谓“明确规定”的“巨无霸”条款，是与现代立法技术背道而驰的。在法律体系中，各种法规范具有不同的性质，“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络”，(12)恰恰是法学努力的中心。 就《食品安全法》第96条第1款而言，“依法承担赔偿责任”的表述意味着该条款具有不完全法条的性质，属于指示性或者转介条款。食品经营者和生产者是民事主体，赔偿责任是民事责任，“至于责任主体、责任范围等一般性问题，当然适用《侵权责任法》、《合同法》等一般法的规定。”(13)同时，该条款没有对责任性质予以限定，其言及的“依法承担赔偿责任”既可解释为依据《侵权责任法》主张侵权责任，也可解释为依据《合同法》主张合同责任，但均适用民事责任的一般原理，以填补损失为要旨。 2.《食品安全法》第96条第2款是完全法条，确立了惩罚性赔偿责任 《食品安全法》第96条第2款的表述为“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”不同于作为指示性条款存在的第96条第1款，第96条第2款具有完全法条的性质。学说上所称的完全法条(vollst
ndiger Rechtssatz)，“通常意指那些在同一法条中包含有构成要件与法律效力这两个部分者，而非指系争法条得不与其他法条组合在一起便已能够独立发挥规范功能者而言。”(14)“十倍赔偿”规则的构成要件即为“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，法律效果即为“向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。 需要澄清的是，“十倍赔偿”不可以被狭隘地限定为侵权责任。一方面，作为前置性规范的《食品安全法》第96条第1款，其所规定的民事责任既包括侵权责任，也包括合同责任。那么，惩罚性赔偿可能是基于侵权责任产生，也可能是基于合同责任产生，这完全取决于当事人对请求权基础的选择。另一方面，同法第96条第2款规定的责任主体既包括生产者，也包括销售者。姑且不论消费者与生产者之间的法律关系如何，至少在消费者与销售者之间是存在合同关系的，因此在生产者生产或销售者销售不安全食品时，消费者同样面临请求权基础的竞合，不能武断地排除当事人基于合同责任主张惩罚性赔偿的可能性。所以，前述将惩罚性赔偿限定为特殊侵权规范的观点不能成立。 惩罚性赔偿被视为侵权责任，这是一种在我国曾广为流传的错误观点，错误的根源在于简单套用域外法例，而忽视了中国法的特定语境。大陆法系普遍拒绝承认惩罚性赔偿，因此惩罚性赔偿为侵权责任抑或合同责任，在大陆法系语境中是没有意义的；在普通法系，惩罚性赔偿主要体现为侵权责任，(15)但目前的发展趋势是惩罚性赔偿同样也能适用于违约责任，此观念已经为加拿大及英国的判例和学说所承认；(16)相反，在中国法的语境中，惩罚性赔偿制度的最初定位是很特殊的，它不同于普通法系惩戒“具有类似犯罪性质”(quasi-criminal in nature)之恶意侵权行为的旨趣，(17)而主要是用于震慑合同欺诈行为，通常发生于具有合同关系的当事人之间，赔偿对象是消费者和商品房买受人。因此，中国法语境中的惩罚性赔偿具有浓郁的合同责任色彩。当然，随着《侵权责任法》和《食品安全法》的颁布，基于侵权责任的惩罚性赔偿规范得以明确建立起来，当事人的救济途径(请求权基础)得以丰富多元，但不能本末倒置地认为惩罚性赔偿只能被视为侵权责任。 3.《食品安全法》第96条第1、2款之间是逻辑上的包容关系 在理解该第96条第1款与第2款的逻辑关系时，应该紧扣其中的关键字“还”。根据《现代汉语词典》的定义，“还”相当于“再”和“又”。“还”意味着消费者同时具有两个请求权，二者之间并非择一行使，而是可以同时行使，赔偿损失的请求权基础是第96条第1款指引的侵权责任或者合同责任，“十倍赔偿”的请求权基础是第96条第2款所确立的加重责任。具体而言，不安全食品的生产者与销售者承担赔偿责任包括以下两种情形：一是在因侵权行为承担填补性赔偿责任的基础上，同时承担惩罚性赔偿责任；二是在因违约行为承担填补性赔偿责任的基础上，同时承担惩罚性赔偿责任。《食品安全法》第96条赋予消费者两个独立的给付请求权，产生了两个平行的请求权规范，故构成请求权的聚合。 综上，《食品安全法》第96条是一种请求权聚合规范，即当事人在承担填补性赔偿责任的基础上，于符合特定要件时亦承担惩罚性赔偿责任。最高人民法院2013年底发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理食品药品案件司法解释》)第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”显然，该司法解释是对《食品安全法》第96条之请求权聚合规范性质的合理表述，它用清晰的语言明确了消费者同时享有填补性赔偿责任和惩罚性赔偿责任两项请求权，消除了司法适用中的歧义。 二、惩罚性赔偿的规范竞合 食品安全纠纷往往横跨公法与私法，在私法领域又同时受到《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》与《食品安全法》等多部法律的调整。这些法律在功能上平行分工，所规范的法律事实可能发生重叠，当在空间、时间与逻辑上处于相同位阶时，就会引发法律规范的同位阶冲突或者竞合问题，(18)需要裁判者予以辨识。 1.“十倍赔偿”与“知假买假” 所谓“知假买假”，即消费者在明知商品缺陷或者食品不安全时仍然购买。自“王海现象”出现以后，“知假买假”能否受到惩罚性赔偿规范的保护，各地法院的裁判立场并不统一。肯定者认为，应将“知假买假”者作为消费者予以保护，“知假买假”者买到的确实是有问题的食品，就应该依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》加以保护。(19)否定者认为，“知假买假索赔的实质是以不诚信对付不诚信，是以怨报怨”，(20)在审判实践中“如果销售者举证证明消费者是知假买假，且有借机获得不当利益的意图”，则认定买卖行为无效，不适用惩罚性赔偿。(21)面对各地法院裁判立场的巨大分歧，最高人民法院通过遴选“孙银山案”为指导性案例，力图为“知假买假”的法律争议画上句号。 在食品安全纠纷中，“知假买假”的案例有很多，而“孙银山案”的特殊性在于，被告欧尚超市江宁店的监控录像及原告孙银山本人的自认，让法院可以明确认定原告孙银山属于“知假买假”者。(22)如此一来，本案就摆脱了类似纠纷中如何认定消费者“明知”的困扰，从而直接面对“知假买假”的法律适用问题。最高人民法院审判委员会通过的该案裁判要旨认为：“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”(23) 作为最高人民法院指导性案例第23号的“孙银山案”，其所蕴含的标杆意义就在于支持“知假买假”的消费者依据《食品安全法》第96条主张“十倍赔偿”。换言之，“知假买假”不可以成为“十倍赔偿”的抗辩事由。但与此同时，“十倍赔偿”与“知假买假”的关系问题有待进一步探讨，即“知假买假”者究竟能不能视为消费者？《食品安全法》与《消费者权益保护法》之间是否存在竞合？倘若本案原告不是依据《食品安全法》而是依据《消费者权益保护法》主张惩罚性赔偿，法院应否支持？上述问题在理论界与实务界讨论已久，有必要结合“孙银山案”加以厘清。笔者认为，不安全食品的“知假买假”者应受《食品安全法》保护，但不属于《消费者权益保护法》的调整范围。理由如下。 首先，《消费者权益保护法》与《食品安全法》是平行的同位阶规范，分别赋予消费者“三倍赔偿”和“十倍赔偿”两个请求权。《消费者权益保护法》与《食品安全法》在效力范围和调整对象上存在重叠和交叉，不存在位阶顺序的不同，无法简单套用“上位法优于下位法”的规则，属平行的同位阶规范。两部法律分别赋予消费者“三倍赔偿”和“十倍赔偿”两个请求权，虽均为惩罚性赔偿，但给付内容和构成要件并不相同，况且原告有选择权，因此这种情形属于“择一行使的请求权聚合”(alternative accumulation of claims)，(24)不同于针对同一给付的请求权竞合。 其次，“知假买假”不属于《消费者权益保护法》的调整范围，不能适用“三倍赔偿”规则。修订后的《消费者权益保护法》第55条将经营者欺诈的惩罚性赔偿数额由两倍增加到三倍，并将“三倍赔偿”的适用对象扩展为受法律行为制度与侵权行为制度双重调整的欺诈行为，但仍未彻底解决“知假买假”的法律适用问题。在对“知假买假”行为的长期争议中，持否定说者通常是基于两条理由，一是“知假买假”者不是消费者，(25)二是经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。(26)笔者认为，“知假买假”不能适用修订后的《消费者权益保护法》第55条所确立的“三倍赔偿”规则。最基本的理由是新法完全保留了旧法第2条关于调整范围的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”如果严格遵循文义解释的话，《消费者权益保护法》的适用范围需符合“消费者+消费行为”这两项要件。消费者是与生产者、经营者相对应的概念，如果不承认王海是消费者，只能把他从逻辑上归入经营者、生产者的范畴，这显然更有悖于生活常识。我国实务界没有充分意识到《消费者权益保护法》第2条不是在界定消费者内涵，而是在界定该法的适用范围，以致长期陷入“知假买假者是否属于消费者”的逻辑怪圈。事实上，如同“白马亦马”，“知假买假”的消费者同样也是消费者，只不过是“非消费行为的消费者”而已，不属于《消费者权益保护法》的调整范围，其权益不受该法保护。在这一点上，笔者与“孙银山案”的生效判决持不同见解。(27) 最后，“知假买假”并未被《食品安全法》第96条排除，基于惩罚性赔偿的法定性原则，应适用“十倍赔偿”规则。如果说“非消费行为的消费者”被《消费者权益保护法》第2条有意识地排斥适用，则被《食品安全法》不加区分地纳入了调整范围。纵观整部《食品安全法》，无论消费者是怀着何种目的与动机，也不考虑是否存在意思表示的瑕疵，只要是购买了不安全食品，即属于该法规制的范围。因此，“孙银山案”判令被告向“知假买假”的原告承担“十倍赔偿”责任，在法律适用上完全正确。 2.“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿” 《食品安全法》第96条与《侵权责任法》第47条之间的适用关系，是司法实践中的难点问题之一。前者规定了“十倍赔偿”规范，后者规定了“产品缺陷惩罚性赔偿”。(28)对于二者之间的竞合关系，存在两种代表性观点。第一种观点来自学界，认为“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿”是并存的规范，不适用特别法与一般法的竞合规则。(29)第二种观点来自从事审判实务的法官，认为“从法律适用的基本原则考虑，侵权责任法和食品安全法属于同一位阶法律，针对食品领域的质量纠纷，侵权责任法属一般规定，食品安全法是特别法”，(30)故“十倍赔偿”规范属特别法，应优先适用。 前述“特别规范说”有较大影响力。2009年全国人大法工委编写的《食品安全法》释义材料特别指出惩罚性赔偿体现了产品责任的侵权责任属性。(31)在新近的研究成果中，有学者进一步指出：“就食品类产品而言，构成《食品安全法》上的惩罚性赔偿责任必然构成《侵权责任法》上的惩罚性赔偿责任。唯一的区别在于，在发生严重的人身损害时，《侵权责任法》上的惩罚性赔偿责任可以课以更高或额外的惩罚性赔偿金。”(32)“特殊侵权规范说”之所以盛行，在于它符合朴素的逻辑观念——既然食品是产品的下位概念，食品惩罚性赔偿当然就是产品惩罚性赔偿的特别规范。 笔者认为，“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿”是两种竞合的请求权规范，当事人具有选择权。在相竞合的同位阶规范之间，如何判断二者是否属于特别法与一般法？法技术标准只能是构成要件。在逻辑上，若甲法条的构成要件要素为乙法条全部具备，而乙法条具有甲法条无法具有的构成要件要素，则乙法条相对于甲法条便具有特殊性。(33)申言之，就“产品缺陷惩罚性赔偿”规范而言，其适用以造成受害人死亡、健康严重损害为前提，“受害人的生命、健康损害必须是已经实际发生的，而不能仅是一种危险”；(34)但就“十倍赔偿”规范而言，无需以实际损害发生为前提，仅以“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”为要件，二者的构成要件要素不具有逻辑上的涵括关系。因此，《食品安全法》第96条是《侵权责任法》第47条特别规范的观点难以成立。 就法律特性而论，缺陷产品与不安全食品之间是一种交叉、重叠关系。一方面，不符合安全标准的食品未必会致人损害，例如根据《食品安全法》第28条第9项，无标签的预包装食品是不安全食品，但未必会致人损害；另一方面，符合安全标准的食品也有可能致人损害，例如超市出售的饼干外包装袋上没有任何有关食用的注意事项，被消费者买回家后，孩子对饼干中某些成分过敏，食用后导致过敏性休克皮炎。(35)当然，“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿”存在竞合的可能性很大，毕竟致人损害的食品绝大多数都是不符合法定标准的不安全食品。那么，当不安全食品致人死亡、健康严重损害时，《食品安全法》第96条与《侵权责任法》第47条出现规范竞合，应该如何适用法律？应该明确的是，此时的规范竞合是请求权规范竞合，在没有“特别规范排除一般规范”时，(36)当事人有权选择请求权规范，既可以依据“十倍赔偿”规则提出诉讼请求，也可以依据“产品缺陷惩罚性赔偿”规则提出诉讼请求。(37)对于法院而言，应当在当事人起诉时将诉讼请求予以固定，按照不同构成要件予以审理。 三、惩罚性赔偿的规范适用 由于具有惩罚与威慑功能，惩罚性赔偿制度在中国俨然成为“专治”各种假冒、欺诈市场行为的良方。不过，惩罚性赔偿规范是一把“双刃剑”，它虽然惩治了市场舞弊行为，却又可能矫枉过正。这是因为责任人终究只是民事主体，缺乏如行政相对人般的法定程序设计与保障，却面临比行政处罚更严苛的制裁；(38)受害人可以获取商品价格十倍之高的赔偿金，固然有经济学上的激励效应，却又难免落下背离矫正正义的嫌疑。即使在惩罚性赔偿制度最为发达的美国，该制度也存在被滥用的道德风险。(39) 鉴于此，在缺乏程序保障的前提下，如何实现惩罚性赔偿个案的实体法公正，成为亟待中国司法实践予以回应的难题。就“十倍赔偿”规则而言，它在构成要件、责任范围诸多方面较填补性赔偿责任规范具有明显的差异性，再加上《食品安全法》第96条的语义宽泛，无疑会增加案件审理的难度，产生一系列具体的法律适用问题。 (一)如何辨识“十倍” 《食品安全法》第96条第2款的“十倍赔偿”可能有两种理解：“退还已支付的价款+赔偿九倍价款”或者“不退还已支付的价款+赔偿十倍价款”。在“孙银山案”中，原告购买14包已过保质期的“玉兔牌”香肠的价款为558.6元，请求法院判令被告支付十倍赔偿金5586元，法院支持了此项诉讼请求。很显然，法院对“十倍”的解释为“不退还已支付的价款+赔偿十倍价款”。 笔者赞同“孙银山案”法官对“十倍赔偿”的理解。如前所述，填补性赔偿责任与惩罚性赔偿责任是两个独立的请求权规范，分别有独立的构成要件。其中，填补性赔偿责任是基础法律关系，按照契约之债或侵权之债的规则予以处理。惩罚性赔偿作为一种法定责任，决定了其只能“赔”不能“退”，这是因为退货或者退款都是合同解除效力的体现，只应该发生在合同之债的语境之中。在适用《食品安全法》第96条第2款时，是否退还价款不影响“十倍赔偿”责任的成立。 (二)如何辨识“明知” 1.“明知”只应限定为故意，不包括重大过失 可归责要件的判断，是惩罚性赔偿案件裁判过程中面临的最大难题。依照《食品安全法》第96条第2款，销售者承担十倍赔偿责任时，须具有明知的主观状态。而在审判实践中，法院通常将明知与主观过错等同起来。例如，在一起案例中，法院认为：“根据被告公司提交的证据显示，其已对涉案产品进行了进货查验并依法进行了记录，因此，被告公司不存在明知销售食品不符合食品安全标准的主观过错。”(40)同样，在另外一起案例中，法院认为，“被告作为重庆地区知名的且以食品零售为重要经营类别的大型商场，其应当知道添加了五味子的该食品是属于不符合食品安全标准并被禁止生产经营的食品”，故构成明知。(41)在“孙银山案”中，法院认为：“食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品及时清理下架。但欧尚超市仍然销售超过保质期的香肠，系不履行法定义务的行为，应当被认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。”(42)由是观之，“孙银山案”的裁判文书将明知等同于过错，并通过客观归责的方法(违反法定义务)认定被告符合明知要件。 作为最严苛的民事责任，惩罚性赔偿被各国立法例限定适用于被告有“归责要件”(requisite culpability)的情形，以凸显惩罚功能。美国法上的惩罚性赔偿包括故意和重大过失两种情形。(43)那么，中国法语境中的“明知”是否同时涵括故意和重大过失两种情形？笔者认为，中国法应当将重大过失排除于惩罚性赔偿的适用范围之外。换言之，作为惩罚性赔偿主观要件的“明知”，不能被含混解释为主观过错，而必须被限定为主观故意。首要的理由是，将“明知”限定为故意范畴，可以体现对惩罚性赔偿的慎用原则。从比较法层面考察，重大过失固然可以在美国法上构成惩罚性赔偿的主观要件，但该种情形还须符合其他客观要件。例如，美国各州及联邦判例通常用“粗暴的”(outrageous)、“恶名昭彰的”(egregious)、“应受谴责的”(reprehensible)等词语来描述被告的行为，其证据标准要高于一般民事案件。(44)反观我国现行法律，惩罚性赔偿责任的主观要件十分简陋，仅靠“明知”二字加以支撑，同时还缺乏配套的程序法规则保障当事人的利益平衡，将主观要件限定为故意，符合对惩罚性赔偿的慎用原则。 进而言之，将“明知”限定为故意范畴，以此排除重大过失的适用，亦可凸显惩罚性赔偿规则赖以存在的制度正当性。辨识故意与重大过失，区别点在于“欲”而非“知”，即前者是有意为之，后者是无意为之。在传统民法的语境中，故意与重大过失时常加以混同，二者均属恣意行事的主观过错，在道德非难程度上具有亲缘性。(45)然而，故意和重大过失的微弱区别，恰巧体现了惩罚性赔偿制度“精确制导”打击的目标，深刻反映出惩罚性赔偿制度与民事责任制度的功能差异。民事责任法以填补损害为己任，无需过分考虑行为人的内心状态，有损害必有救济，至于这种损害是行为人“有意为之”还是“无意为之”，无关紧要；相反，惩罚性赔偿制度以威慑、惩戒为主旨，需要鉴别行为人的过错等级。故意行为具有可避免性和可预防性，因此惟有惩戒“明知故犯”的故意侵权者，方能最大效用地发挥该制度的吓阻功能。包括有重大过失行为者在内的过失侵权者，纵然违反了各种程度的注意义务，但在主观上并不追求损害事实的发生，在令其承担填补性赔偿责任的同时，强迫其承担惩罚性赔偿责任，属于法经济学所言之“过度震慑”(
berabschreckung)，(46)淡化了惩罚性赔偿制度的效率原则。 2.违反法定义务不等于“明知” 在“孙银山案”中，法院将“违反法定义务”等同于明知，此裁判立场并不恰当。如前所述，《食品安全法》第96条是请求权聚合规范，消费者同时享有填补性赔偿请求权和惩罚性赔偿请求权，而这两种请求权的构成要件是不同的。消费者主张填补性赔偿请求权时，可选择违约之诉，亦可选择侵权之诉，分别适用不同的归责原则。(47)销售者违反法定义务的事实，表明被告行为具有违法性或者过错，但该要件在消费者以侵权之诉主张填补性赔偿请求权时才具有意义。 “孙银山案”及类似判决蕴含着如下逻辑链条：违反法定义务→具有主观过错→认定为明知→判令承担惩罚性赔偿责任。在此逻辑链条中存在如下错漏：将违反法定义务等同于“明知”，是混淆了过错形态的区分。私法上的过错包括故意、重大过失、普通过失和轻过失。一般侵权责任对过错形态并不加以区分，只需具备过错即已足，但“惩罚性赔偿必须以侵权人的过错形态为故意时方可适用”。(48)私法意义上的故意，是指“有预谋的不当行为”(dolus，intent)。(49)《欧洲示范民法典草案》进一步将故意区分为两种类型，即“有意造成此种损害”或者“知道此种损害或同类损害可能发生或必然发生，而有意为一定行为”。(50)由上述定义可以知晓，“违反法定义务”只能表明行为人存在过失，但并不能据此认为其属于故意(甚至不能证明存在重大过失)，除非当事人是有意违反法定义务，即前文所述的“明知故犯”。 问题接踵而至，如何证明当事人的“明知”？行为人的意志因素无法直接被感知，只能通过外在的行为加以测判。在司法实践中，需要运用作为法技术工具的推定加以判断，尤其需要借鉴来自刑法的较为成熟的既有方法。具体包括：第一，《食品安全法》第96条所言的“明知”包含“确知”与“应知”两种情形。与民法规范对故意侵权的漠视不同，“明知”要件在刑法规范中有广泛的运用。刑法语境中的“明知”通常被解释为“知道或者应当知道”，亦有学者将其解释为“直接证明的明知”和“间接证明的明知”。(51)转换为民法术语，“确知”和“应知”都属于明知范畴，共同构成故意行为。第二，“确知”通过直接证据加以证明，“应知”通过推定加以证明。所谓推定，是指从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。(52)在运用过程中，推定常与拟制相混淆，都是借助一个前提事实来证明另一个要件事实，但二者的界限在学理上是很清晰的，拟制是对“确知”的虚构，推定是对“应知”的断定。(53)换言之，推定不是决断性虚构，只不过是降低证明标准、基于盖然性衡量推论出要件事实而已。第三，对《食品安全法》第96条中“明知”要件的证明，是可以反驳的事实推定，而非不可反驳的结论性推定，应以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3款的经验规则为标准，只需达到民事诉讼上的“如果A，则大多数情况下是B”的盖然性证明标准，而无需达到刑事诉讼上的“排除合理怀疑”标准。 不妨再结合“孙银山案”的案件事实加以讨论。欧尚超市江宁店作为食品经营者，应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品，货架上的过期香肠在超市摆放并销售，处于欧尚超市江宁店的控制范围之内，超市的销售行为存在明显过错，此无疑义，但法院仅据此认为超市构成“明知”，说理不够充分。本案中的超市销售过期食品，在理论上存有多种可能性：有可能是为牟取不当利益故意销售；也有可能是因为管理混乱，误将过期食品作为不过期食品销售，或因工作疏忽未及时将过期食品下架。有鉴于此，法院的论证说理需要从被告“知道或应当知道”的角度加以补强。 其一，假设本案中的被告从事涂改生产日期、篡改标签、出具虚假标示、假冒合格食品等行为，法院可以直接认定被告为“确知”，判定被告承担惩罚性赔偿责任，自无疑义。 其二，假设本案中的被告没有上述行为，只是出现过期食品在货架上销售的情形，则应结合具体证据加以推定是否存在“应知”，包括超市是否为专业性食品销售商，食品类别是否为易变质的保鲜食品，保质期标示方法为时间点还是时间段，食品过期的迟久程度等。只有在以盖然性衡量的标准间接证明被告“应当知道”食品过期的事实后，方可判令被告承担惩罚性赔偿责任。 其三，假设超市以管理混乱而没有验货盘存制度为由，能否构成明知的抗辩？笔者认为，超市作为一个商事主体，是专业性食品销售机构，不依照法定要求建立相应的制度，主观状态属于“有意的视而不见”(willful blindness)，(54)可以推定为“应当知道”。与之相左，倘若超市举证证明食品过期销售是来源于生产商的标示错误；或者超市已经将过期食品与合格食品分开并有醒目标示，但因工作疏忽还没有及时下架从而造成销售，则应认定被告存在过失而非故意，只能承担填补性赔偿责任。 简言之，对于明知的认定，需考察行为人的过错形态，判定其是否属于“有意为之”。(55)若非如此，在不考察行为人过错状态的情况下，以违反法定义务为由判令“十倍赔偿”，就等于将惩罚性赔偿责任混同于一般侵权责任，偏离了法律文本的基本含义。 (三)如何辨识“损失” “十倍赔偿”规范是否以实际损害的发生为前提，学说上存在分歧。全国人大法工委在《侵权责任法》的释义中认为：“惩罚性赔偿不是独立的请求权，必须依附于赔偿性的一般损害赔偿。”(56)反之，有学者认为，为体现惩罚性赔偿的威慑功能，宜将惩罚性赔偿请求权作为一项单独的请求权，无须作为填补性赔偿请求权的附属请求权。(57) 在惩罚性赔偿案件中，我国法院存在裁判立场的分歧，即当消费者尚未食用不符合食品安全标准的食品或者食用后并未造成其人身、财产或其他损害时，消费者购买不符合安全标准食品的价款损失是否属于《食品安全法》第96条第2款中的“损失”。(58)以2014年3月15日起施行的《审理食品药品案件司法解释》为分水岭，各地法院的裁判立场发生了巨大的转变。此前，各地法院的判例通常持肯定说，在适用《食品安全法》第96条时，要求当事人须举证证明实际损害的存在，否则驳回诉讼请求。有些法院在裁判文书中明确将损害事实作为“十倍赔偿”的要件：“从惩罚性赔偿立法目的及侵权法原理的角度考虑，消费者依据《食品安全法》第九十六条第二款规定请求销售者承担十倍赔偿责任的，应当符合两个前提条件，其一，销售者明知销售食品不符合食品安全标准，其二，销售者因违反了《食品安全法》规定给消费者造成了人身、财产或者其他损害。”(59)《审理食品药品案件司法解释》未明确采纳否定说，但其第15条中“消费者除要求赔偿损失外”的表述刻意区分了填补性赔偿和惩罚性赔偿，被解读为“消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提”，学者据此主张惩罚性赔偿是“无损害的损害赔偿”，无须以法律上的损害为适用前提。(60)“孙银山案”判决采否定说，并未将实际损害作为适用“十倍赔偿”的前提。 按照解释论的方法，笔者赞同“孙银山案”的裁判立场，反对以实际损害作为适用《食品安全法》第96条的客观要件，依据正是前文所作的论证：在《食品安全法》第96条的逻辑结构中，惩罚性赔偿责任与填补性赔偿责任并行不悖，各自赋予当事人独立的请求权。因此，“十倍赔偿”的适用无需以实际损害为前提。所谓的“客观要件说”脱离了法律文本，没有遵循法条之逻辑结构，尤其混淆了《食品安全法》第96条与《侵权责任法》第47条之间的适用关系，将“十倍赔偿”规范片面理解为侵权责任规范。 由此延伸出来的问题是，惩罚性赔偿如果不以实际损害为前提，则导致了“无损害的损害赔偿”现象，是否与“无损害即无赔偿”的民法原则相抵牾？对此问题，有学者从比较法的功能演化视角予以论证，(61)但笔者认为此视角未必有充足的解释力。中国法语境中的惩罚性赔偿制度源自域外，却未遵循西方的发展脉络，反倒是一直沿着自己的独特轨迹演绎。尽管我国立法偏向于大陆法系，但未恪守欧洲大陆法的形式主义法律传统，惩罚性赔偿制度的演化过程即为适例。在中国立法者从普通法借鉴“punitive damages”概念的时候，尚未制定和颁布统一的《合同法》、《侵权责任法》和《物权法》，在缺乏体系化民法规则的情况下，建立惩罚性赔偿不是(也不可能是)理论自觉的产物，而是改革开放中期用立法惩治扰乱市场秩序行为的实用主义做法。正因为如此，惩罚性赔偿的内涵与传统的损害赔偿法并未对接，也与普通法中的“punitive damages”、“aggravated damages”等概念并不完全吻合。差异性不仅体现为赔偿的对象不同，(62)还体现为赔偿计算标准的不同，以及对赔偿金性质的认知。美国法上的惩罚性赔偿金是与填补性赔偿金挂钩的，联邦最高法院的新近判决甚至认为二者之间比例不可以超过1∶1的限度，才符合宪法原则。(63)惩罚性赔偿以受害人损失为前提，是有历史成因的。普通法系的惩罚性赔偿制度溯源于英国，英国法上的惩罚性赔偿主要针对非财产类损害，并有严格的类型限制。(64)英国法将惩罚性赔偿金看作是对受害人所遭受的“精神痛苦、尊严践踏、情感伤害”的弥补，(65)通过加重故意侵权人的责任，实现惩罚功能。反之，中国法上惩罚性赔偿的制度机能着眼于对市场欺诈行为的惩处，在最初的规则设计上与受害人的损失、行为人的恶意程度完全脱钩，是一种事先定值(prestimate)的处罚，名为“赔偿金”，实为“制裁金”，与古典民法上的损害赔偿原则没有关联。当然，中国法上独特的惩罚性赔偿制度是否意味着民法功能的新发展，超出了本文的讨论范围，留待今后作进一步研究。 惩罚性赔偿诞生于1763年的英国普通法，(66)盛行于20世纪的美国法，(67)却始终受到大陆法系的冷遇。在浅尝“私人替代执法”的经济学效用后，(68)中国立法者在消费者保护、产品责任、商品房买卖、旅游合同纠纷、食品安全等各个领域，全面推进惩罚性赔偿制度，形成了调整范围广泛的规范群。法学努力的中心，不应滞留于制度合理性的争辩阶段，而是应对看似缺乏关联的“规范集合”作体系化的思考，阐释规则背后的法律机理，实现学说与判例的互动。 “孙银山案”被最高人民法院遴选为指导性案例，是最高人民法院对“知假买假”等热议话题的回应，但该案例的研究意义远非止于“知假买假”本身，而是涉及惩罚性赔偿制度的一系列重大法律问题。本文通过以该案研究为基础的规范分析，初步得出如下结论：(1)依文义解释及体系解释，《食品安全法》第96条不是特殊侵权规范，而是请求权聚合规范，它确立了一种法定的加重责任制度。(2)惩罚性赔偿制度存在于《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等多部法律中。这些法律在功能上平行分工，在空间、时间与逻辑上处于相同位阶，在所规范的法律事实发生重叠时，当事人有权选择请求权规范。(3)在解释论的立场上，笔者赞同“孙银山案”的裁判立场，反对以实际损害作为适用《食品安全法》第96条的客观要件，同时主张将重大过失排除于惩罚性赔偿的适用范围之外。 ①参见戴志杰：《美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究》，台湾中正大学法律学研究所2007年博士学位论文，第16页。 ②欧陆国家立法例普遍认为，普通法建立的“私人替代执法”的惩罚性赔偿制度有违私法原则，德国、希腊和意大利最高法院甚至拒绝执行美国法院有关惩罚性赔偿的判决，认为此类判决损害了本国的公共政策(Ordre Public)。German Federal Supreme Court in BGHZ118,312; Greek Supreme Court(Areios Pagos)(Full Bench)17/1999,N.o.B.2000,461-464.See Helmut Koziol,Punitive Damages:Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation:Comparative Report and Conclusions,in Helmut Koziol,Vanessa Wilcox(eds.),Punitive Damages:Common Law and Civil Law Perspectives,Spinger Wien New York,2009,pp.283-284. ③其间，最高人民法院于2003年发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，故意欺诈的出卖人应承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。有学者认为：“这一司法解释使得惩罚性赔偿在我国的适用又向前推进了一步。”参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第3期。 ④2014年12月底公布的《食品安全法(修订草案二次审议稿)》对现行《食品安全法》第96条几乎照单全收，将“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”修改为“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，并增加了“增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的表述。显然，现行法所确立的惩罚性赔偿规则得以延续，微调的只是赔偿金额。参见http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-12/29/content_1891935.htm，2015年3月2日访问。 ⑤参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期；朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期；陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。 ⑥有学者批评《食品安全法》第96条确立的“十倍赔偿”规则，“显然是犯了冲动立法的大忌，更像是毫无目的地胡乱轰炸，极易伤及无辜。”李响：《食品安全诉讼中的惩罚性赔偿研究》，《北京社会科学》2013年第4期。 ⑦参见艾尔肯、张榆：《论〈食品安全法〉中的惩罚性赔偿责任——兼评〈食品安全法〉第96务》，《辽宁师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。 ⑧参见周江洪：《惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——〈侵权责任法〉第47条与〈食品安全法〉第96条第2款之适用关系》，《法学》2010年第4期。 ⑨See Christian von Bar & Ulrich Drobnig,The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe:A Comparative Study,Sellier,European Law Publishers,2004,p.198. ⑩梅迪库斯称此种情形为“多项给付请求权累积”(Anspruchskumulation)，如买受人有权要求交付标的物和移转所有权，以区别于债权人只能够获得一次给付的请求权规范竞合。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第69页。 (11)曾祥华：《食品安全法导论》，法律出版社2013年版，第331页。 (12)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第16页。 (13)高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期。 (14)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第137页。 (15)See Guenter Treitel,The Law of Contract(eleven edition),Sweet & Maxwell,2003,pp.935-936. (16)同前注⑨，Christian von Bar、Ulrich Drobnig书，第110页。 (17)See Victor E.Schwartz,Kathryn Kelly,David F.Partlett,Torts:Cases and Materials(twelfth edition),Foundation Press,2010,p.568. (18)参见雷磊：《法律规范的同位阶冲突及解决：以法律规则与法律原则的关系为出发点》，《台大法律论丛》2009年第4期。 (19)参见王毓莹：《食品药品民事纠纷案件审理中的十大难点问题》，《人民司法》2014年第8期。 (20)参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期。 (21)参见马强：《审判实践中欺诈问题探讨》，《法学杂志》2003年第2期。 (22)参见南京市江宁区人民法院(2012)江宁开民初字第646号民事判决书。 (23)最高人民法院2014年1月26日发布的指导性案例第23号。 (24)同前注⑨，Christian von Bar、Ulrich Drobnig书，第198页。 (25)代表性观点参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日第3版。 (26)据中国法院网报道，上海市法院曾就审理“知假买假”或“诱假买假”赔偿案件明确规定，经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。参见http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=107727，2015年2月20日访问。 (27)在“孙银山案”中，法院审理认为：“只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为‘为生活消费需要’的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。”同前注(22)。 (28)《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”本文将其简称为“产品缺陷惩罚性赔偿”规范。 (29)同前注⑧，周江洪文。 (30)陈玲、黄晨：《食品安全惩罚性赔偿责任竞合的选择适用》，《人民司法》2014年第8期。 (31)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2009年版，第271页。 (32)同前注⑤，陈承堂文。 (33)参见秦季芳：《法律规范竞合关系的再思考》，《玄奘法律学报》2005年第3期。 (34)奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第342页。 (35)参见廖春梅：《合格食品导致损害也得赔偿》，《经济参考报》2014年9月14日。 (36)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第166页。 (37)在出现“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿”规范竞合时，于通常情况下，由于食品金额不高，依据《侵权责任法》第47条主张惩罚性赔偿对原告更为有利，但也不排除当事人基于举证责任的考虑，选择依据《食品安全法》第96条索赔。 (38)根据《德国基本法》第103条，受罚者的听证权利受宪法保障。这也是惩罚性赔偿制度在德国备受诟病的重要原因之一。See Nils Jansen and Lukas Rademacher,Punitive Damages in Germany,in Helmut Koziol,Vanessa Wilcox(eds.),Punitive Damages:Common Law and Civil Law Perspectives,Spinger Wien New York,2009,p.76. (39)See Cass R.Sunstein,Reid Hastie,John W.Payne,David A.Schkade,W.Kip Viscusi,Punitive Damages:How Juries Decides,The University of Chicago Press,2002,pp.211-212; A.Mitchell Polinsky,Are Punitive Damages Really Insignificant,Predictable,and Rational?,Journal of Legal Studies,Vol.26,No.2,1997,P.663. (40)广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第928号民事判决书。 (41)参见重庆市南岸区人民法院(2011)南法民初字第05800号民事判决书。 (42)同前注(22). (43)美国法院认为，如果只是过失，哪怕造成巨大损害，也不可以构成惩罚性赔偿；必须是重大过失(grossly negligent)或者极端疏忽(extreme carelessness)的行为，才能成立惩罚性赔偿。See Doe v.Isaacs,265 Va.531,579 S.E.2d 174(2003). (44)See Anthony J.Sebok,Punitive Damages in the United States,in Helmut Koziol,Vanessa Wilcox(eds.),Punitive Damages:Common Law and Civil Law Perspectives,Spinger Wien New York,2009,pp.181-186. (45)参见叶名仪：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。 (46)参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》第4版，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第373页。 (47)参见《审理食品药品案件司法解释》第5条的规定。 (48)同前注(34)，奚晓明主编书，第343页。 (49)参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第106页。 (50)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第316页。 (51)参见郭晶：《刑事推定的构造与“应当知道”的认定：以推定之逻辑构造为基础》，《中国刑事法杂志》2012年第8期。 (52)参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第276页。 (53)参见税兵：《身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理》，《中国社会科学》2011年第4期。 (54)See Jonathan L.Marcus,Model Penal Code Section 2.02(7)and Willful Blindness，The Yale Law Journal,Vol.102,No.8,1992,p.2231; Lorelei D.Ritchie,Is Willful Blindness the New Recklessness After Global-Tech,Federal Circuit Bar Journal,Vol.21,Issue 2,2011,pp.165-192. (55)在“孙银山案”的讨论会上，江苏省高级人民法院刘建功法官假设了一种极端情形，即上架食品在到期时被消费者抢夺走，这能否构成销售者的抗辩事由？笔者认为，重大过失不构成明知，只要销售行为不是超市有意造成的，就不得适用惩罚性赔偿责任。 (56)全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第198页。 (57)同前注(13)，高圣平文。 (58)同前注⑤，陈承堂文。 (59)广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4196号民事判决书。 (60)同前注⑤，陈承堂文。 (61)同上注。 (62)据统计，美国的惩罚性赔偿主要指向故意侵权行为，产品责任的惩罚性赔偿反倒占很低的比例，这与我们印象中的状况有很大不同。See Erik Moller,Trends in Civil Jury Verdicts:New Data from 15 Jurisdictions,Rand Corporation,1996,pp.33-35. (63)See Exxon Shipping Co.v.Baker,U.S.,128 S.Ct.2605,171 L.Ed.2d 570,2008. (64)See Vanessa Wilcox,Punitive Damages in England,in Helmut Koziol,Vanessa Wilcox(eds.),Punitive Damages:Common Law and Civil Law Perspectives,Spinger Wien New York,2009,pp.7-19. (65)See R.W.Wright,The Grounds and Extent of Legal Responsibility,San Diego Law Review,Vol.40,2003,p.1431. (66)同前注(17)，Victor E.Schwartz、Kathryn Kelly、David F.Partlett书，第565页。 (67)据统计，美国路易斯安那、马萨诸塞、内布拉斯加、新汉普郡和华盛顿五个州明确禁止适用惩罚性赔偿。同前注(44)，Anthony J.Sebok文，第155页。 (68)同前注⑤，朱广新文。
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