隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题，本文主要内容关键词为：立法者论文,隐性论文,中国论文,工作者论文,难题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[在线优先出版日期]2012-12-17
[本刊网址·在线杂志]http：//www.journals.zju.edu.cn/soc
一、问题的提出
“谁制定了我们的法律?”[1]409面对现代法学理论与立法学研究中的这一著名诘问，规范主义者的回答简单而清晰：“立法者制定法律”①。这个答案简洁明了，充分昭示了立法者的正统地位和中心作用。然而，以立法者为中心的经典理论未能充分关注中国立法工作者(legislative staff)，特别是法制工作委员会(the Legislative Affairs Commission)中的立法工作者作为“隐性立法者”(invisible legislators)在立法程序中发挥的实际作用，因而不能全面深入解释中国人大立法运行过程的真实性，具体表现为以下几个方面：
第一，它不能充分解释提请立法机关审议的法案是如何确定的。提出法案是立法程序的逻辑起点，但提案之前也需要确定立法的必要性和时机选择，在中国，这主要在立法规划和立法计划中解决。然而，制订立法规划与立法计划这一权力并未纳入中国立法者的法定职权范围，倒是人大中的立法工作者依赖其制度化的组织发挥了举足轻重的影响。
第二，它不能充分解释法案由谁起草以及起草本身的重要意义。法律草案的整体框架和基本内容将会对后续的审议甚至表决产生重大影响，中外立法学界对此多有共识，但于中国立法更为重要，经常是一个充满导向性和决定性的问题。
第三，它不能充分解释在法案审议过程中出现的立法争议与反对意见如何在最终的表决案中得到妥善处理，从而既实现了价值上的妥协安置，同时又符合立法语言的严密性。
第四，它不能充分解释一部法律在正式公布之后，当其在实际适用中发生理解疑义，中国的人大如何进行立法解释和适用解释。由于立法机关作出的立法解释数量极少，远远无法满足实务部门的需要，导致人大授权立法工作者组成的法制工作委员会承担法律询问答复的工作，以指导法律的适用。这种答复获得巨大的实际影响力，以至于与纯粹的立法之间存在一定的竞争关系。
总之，单纯以具有代表身份的立法者为中心的理论视角，忽视和低估了作为专业和技术承载主体的立法工作者在中国立法中的地位和作用。这种“视觉盲点”或有意识的“立场取向”带来的后果是，有关立法工作者的历史形成、角色特点、作用场域、影响方式、法治意义及现实挑战等问题一直未曾得到严肃对待与系统研究②。基于此，本文尝试以人大法制工作委员会的立法工作者为研究对象，谓之“隐性立法者”，喻指在传统的规范主义进路中不被认为是立法者，却深刻影响甚至左右着立法形式、内容和进程的立法工作者。
二、“隐性立法者”：立法工作者的角色辨析
众所周知，我国的立法概念与西方不同，最严格的立法概念是指全国人大及其常委会制定法律的活动，此外也承认国务院制定的行政法规、最高人民法院与最高人民检察院制定的司法解释，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规、民族自治地方的人大制定的自治条例与单行条例，省、自治区和较大的市的人民政府制定的地方政府规章和国务院部委制定的部门规章具有广义法律的地位。相应地，立法工作者可分为三个层次，如图1所示：
图1 立法工作者谱系
一是广义的立法工作者。这一层次的立法工作者在机构维度上既包括人大的工作人员，也包括享有立法权的行政机关的立法工作人员(如政府法制局、部委法制局、从事立法工作的人员)，还包括最高人民法院和最高人民检察院中起草司法解释的工作人员③。
二是中义的立法工作者。因立法权在初始意义上属于立法机关，中义的立法工作者系指人大中从事立法辅助工作的工作人员，主要包括全国人大及享有立法权的地方人大各专门委员会有关工作人员、法律委员会和法制工作委员会的工作人员以及聘任的立法助理。
三是狭义的立法工作者。根据《立法法》，在人大内部，法制工作委员会的立法工作者具有独特的角色定位，活跃在立法的最前台，主要包括全国人大，省、自治区、直辖市人大，较大的市的人大常委会法制工作委员会，以及自治州、自治县等民族自治地方的法制工作委员会的工作人员。法制工作委员会的立法工作者是本文加以特定化并予以着重论述的“隐性立法者”。
应当承认，无论何种立法工作者，都在现有的法制框架下从事辅助立法工作，各自分工不同，无地位高下之别。因而，所有立法工作者都可佩戴“隐性立法者”的桂冠。在这个意义上，在中国，“隐性立法者”和立法工作者的概念都是复合的、多元的。但本文将“隐性立法者”概念限于法制工作委员会的立法工作者，既是方法论上“类型化”的需要，但根本上还是因为法制工作委员会的立法工作者在各种立法工作者中具有最典型的地位和作用。
首先，正统性。相比于政府与法院的立法工作者，法制工作委员会的立法工作者处于“人大”这一“正统”立法机关之内，将他们视为“隐性立法者”，符合我国的立法传统，也与世界议会理论最为契合。学界广泛论及的“立法助理”即普遍存在于外国议会背景之下，如要展开比较法上的研究，亦只有中国“人大”平台上的立法工作者最足与之匹配。
其次，灵动性。法制工作委员会的立法工作者虽在人大机关，但又可以借助提前介入的方式，与政府、法院的立法工作者进行事先的协商沟通，在法律草案进入人大之前就发挥影响力。
再次，关键性。相比于政府、法院以及人大其他专门委员会的立法工作者，法制工作委员会的立法工作者因为协助法制委员会实施统一审议(Unified Procedure of Review)职责，处于各种信息的中心，具有优势地位。
最后，终局性。从法律文本草案的提出到审议直至最后通过，法制工作委员会的立法工作者全程在场，可以“即时影响”，也可以“最后一搏”，这种影响力往往为只负责“单一环节”的其他立法工作者所不及。
正是这些与众不同的重要的角色特点，使法制工作委员会的立法工作者在立法时成为独具一格的“隐性立法者”。当然，为防止构成“知识上的怠慢”，这里还必须比较一下中国立法工作者与外国议会中广泛存在的立法助理的关联和异同④。从功能主义的角度看，我国的立法工作者与西方的立法助理在功能上具有很强的可比性，都是从事立法辅助工作的专业技术人员。但从组织化形式上看，立法助理与议员之间是契约关系，而我国立法工作者则是借助于法制工作委员会这个组织，与立法者构成法定的工作关系。
三、“隐性立法者”产生的原因
产生“隐性立法者”的原因是复杂和综合的，既有普遍性的理由，也有中国式的独特理由。后一理由使立法工作者的隐性立法作用得以几何级数的放大，这一点是国外立法助理所不及的。
(一)立法工作中对于专业技能的需求和依赖
建立合理、健全的法律法规不只是立法者良好意愿的表达和开明政策的选择。即使是最佳的立法构想，在其形成明确、可执行的法规之前，都需要开展繁重的技术工作[2]。并且在法律法规正式形成和公布之后，还存在适用中的解释任务，这又是另一项充满技术性的工作。这些技术性工作贯穿于立法的起草、审议、表决和执行的各个环节，有形或无形地左右着立法的导向和具体内容。这些技术性工作的承担者显然不可能是席位相当稀缺的立法者们，而是另外存在一个由立法工作者组成的立法专业支援系统。对于这一支援系统，国外理论和实践往往喻其为“非选举产生之代议士”(unelected representatives)、“立法中的隐性力量”、“议会中之影子政府”[3]。因此，立法工作中对专业技能和专业知识的需求是导致立法工作者成为“隐性立法者”的根本原因之一。
在中国，立法工作对专业知识和专业技能的需求尤为迫切。众所周知，近三十多年来，我国处于大立法时代，建构主义是其主要特征，对立法的需求应接不暇，立法者大有可为。但诚如周旺生所认为的：“立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。”[4]14李鹏也曾指出：“目前，人大代表、常委会委员绝大多数不是专职的。这种制度有好处，可以密切联系群众。常委会委员全部实行专职化，实际上不可能。比如常委会成员中的民主党派主要负责人，他们还有民主党派的工作。每个委员不可能成为法律专家，即便熟悉一些法律，也难做到都精通，如果不做调查研究，也很难抓住要害。”[5]306
而在这种背景下，立法工作者的出身、专业知识和思想倾向是在立法中发挥“隐性立法者”作用的知识基础。具体而言，这些立法工作者通常掌握四种专业技能：立法知识技能、立法思维技能、立法技术技能和立法经验技能，综合起来主要为律学知识谱系。他们具有强世功所称的“法律人政治家”禀赋⑤。根据笔者统计⑥，从省级立法机构工作人员来看，在年龄构成上呈现两头小中间大的橄榄状。30岁以下的年轻人只有11.3％，且由于大部分省份近期招录门槛均确定为硕士研究生，故这一部分人员的年龄大部分接近30岁；30—50岁的工作人员占69.4％；50岁以上的占19.3％。这些人以中青年为主，年富力强，既有一定的人生阅历，也有相应的立法工作经验。
这些人员基本上都接受过良好的法学教育，有的也具有经济学等其他学科的学习经历，本科以上学历占96.8％，其中本科占60.3％，硕士占33.8％。北京、上海作为全国主要的政治、经济中心，立法工作人员受教育程度明显高于其他地区，具有博士学位的立法工作者占全国省级人大立法工作者中博士总数的42.9％。经济发达的浙江省也具有一定的代表性。2008年年底，浙江省人大常委会法制工作委员会共18名立法工作者，其中12人为硕士以上学历，占66.7％，分别毕业于北京大学、中国人民大学、中国政法大学、浙江大学、武汉大学、西南政法大学、华东政法大学等，历经良好的法律训练，在长期的立法工作中互相探讨，形成立法上的职业共同体，对立法发挥着深度影响。
(二)立法工作者作用放大的制度化机制
1.设立法工委
当然，仅仅具备专业技能并不能直接促使立法工作者与立法者构成互动结构，而是仅能以个体身份和契约关系的形式为立法者服务。但在中国，立法工作者经历了一个不断组织化的过程(表1)，使立法工作者获得了实效性的地位，进而在相关制度的配合下，其功能进一步放大，在立法工作中居于关键地位。
我国人大常委会法制工作委员是立法工作者组织化的典型。1979年2月，五届全国人大第六次会议设立五届全国人大常委会法制委员会(法制工作委员会的前身)，协助常务委员会加强法制工作，彭真为主任。当时的法制委员会获得了立法方面的巨大权力。王汉斌回忆，邓小平、华国锋“他们两位都讲了，将来立法工作就交给你了，由你做主，你要找谁就找谁，你要找哪个部门协助就找哪个部门协助。叶帅也对彭真说，立法工作就由你做主，不需要请示”[6]48。此后，就发生了著名的三个月创制刑法、刑事诉讼法等“七法”的奇迹。
1982通过的《全国人民代表大会组织法》第28条规定：“常务委员会可以根据需要设立工作委员会。工作委员会的主任、副主任和委员由委员长提请常务委员会任免。”1983年9月，根据六届全国人大常委会第二次会议的决定，将全国人大常委会法制委员会改为全国人大常委会法制工作委员会。目前，法制工作委员会是全国人大机关中最大的一个工作机构，约有170余名受过良好训练的立法工作者在该委员会中工作。这是全国人大中拥有法律专家最多的部门，其他委员会中这样的专家只在20名上下。
1995年第三次修正后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第53条第1款中增添了“工作机构”的规定：“常务委员会根据工作需要，设立办事机构和其他工作机构。”据此，有立法权的各地方人大也相继设立法制工作委员会，立法工作者的制度化和组织化模块不断清晰，由此也便越来越具有稳定的表现形态和法律地位，为在立法中形成独特的主体性功能和职业共同体创造了制度条件。
不言而喻，作为个体的立法工作者凭借专业和技术在立法领域纵横驰骋，但假设没有法制工作委员会这个专业化的组织，他所能发挥的作用就会黯然失色。换言之，组织化有利于立法工作者扩张其权力。法制工作委员会的成立，在陈斯喜看来是三十年来十大立法事件之首[7]；孙哲在《全国人大制度研究(1979—2000)》中考察了法制工作委员会的作用后认为，“就长远而言，其很可能会影响到中国的法制建设进程”[8]100，诚为中的之言。
2.独特的法律委员会统一审议制度
中国立法中存在独特的法律委员会统一审议制度，为立法工作者嬗变为“隐性立法者”创造了制度性的母胎。目前中国的立法格局中，法委，即本文中的全国人大法律委员会和地方人大法制委员会，凭借“技术为王”的优势，借助统一审议制度占据了主导性的话语权。
法律委员会统一审议制度始于1982年。当年12月五届全国人大第五次会议通过的《全国人大组织法》第37条第3款规定，法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见和建议。习仲勋在说明中指出：这样做是“为了有利于维护法制的统一，避免各项法律互相矛盾、互不衔接”。此后几年，毁誉随之。1988年，《全国人大常委会工作要点(征求意见稿)》提出要改变法律委员会统一审议法律草案的做法，王汉斌为此向万里和彭冲写了《关于法律委员会统一审议法律草案问题的一封信》。信中提到：“几年来的实践证明，这样做是对的，对维护法制统一、搞好全国人大和常委会的立法工作很有必要。”1993年，王汉斌给乔石、田纪云致信《对常委会办公厅提出的全国人大机构改革方案的一些意见》，再次为法律委员会统一审议制度予以辩护[9]303，430，结果使统一审议制度得以继续维持。2000年制定《立法法》时对此作了进一步的补充和重申⑦，并进而及于地方性法规的制定：《立法法》第68条规定，地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。这个负责统一审议的机构一般就是法制委员会。
据此，全国人大的统一审议机构是法律委员会，地方人大的统一审议机构是法制委员会，两者可合称为法委。以全国人大立法为例，统一审议制度实施要点有三：先行审议、统一审议和分歧意见的处理。
第一，专门委员会的先行审议。各专门委员会⑧主要是根据专业知识对法律草案立法的必要性和时机以及重要问题的合法性、适当性提出审查意见。
第二，法律委员会的统一审议。法律委员会根据有关的专门委员会的审查意见和各方提出的意见，对法律案进行统一审查。法律委员会召开全体会议，对法律案进行逐条审查。在审查中除广泛听取常委会组成人员的意见、专门委员会的审查意见和各方面提出的意见外，必要时可以邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见。
第三，分歧意见的处理。法律委员会对有关的专门委员会的重要审查意见没有采纳的，应当向有关的专门委员会反馈。如果对重要问题意见不能一致，就要向负责处理全国人大常委会日常重要工作的委员长会议报告，以便常委会作出决策[10]61。
正是通过这种程序设置，法委成为处置各专门委员会审查意见的必经通道。如果法委的意见和某个专门委员会的意见相左，这个专门委员会的意见一般需要较充分的理由才能被采纳。在委员长会议或者主任会议上出现逆转的情形当然有，但不常见，这一点已引起最高层的关注⑨。
3.独特的合署办公、共用办事机构和双重身份制度
表面上看，法委的统一审议制度无助于立法工作者行使立法权，但因为我国立法机制中设置了独特的法律委员会与法制工作委员会合署办公与共用办事机构制度，立法权因此发生了隐性流转和共享。
(1)合署办公。以浙江为例，2003年，在法制委员会之外成立了法制工作委员会，中共浙江省委办28号文件印发的《浙江省人民代表大会机关机构改革方案》规定：法制工作委员会(与法制委员会合署)，下设办公室、社会行政法规处、经济法规处。法制工作委员会“承担法制委员会统一审议地方性法规的具体工作”。浙江以外其他省份的法制工作委员会或类似机构大多也具有类似与法委合署办公的现象。
(2)共用办事机构。从严格意义上说，全国人大常委会法制工作委员会与全国人大法律委员会并没有合署办公，但它们共用一个办事机构。1988年12月16日，法律委员会第二十次会议通过的《全国人民代表大会法律委员会工作规则》第四部分名为“办事机构”，只有一句话：“全国人大常委会法制工作委员会的办事机构同时也是法律委员会的办事机构。”⑩
合署办公和共用办事机构的法律意义重大。实践中，法委组成人员并不一定精通法律。江平针对七届全国人大法律委员会的情况说过：“大家都觉得，法律委员会讨论法律，肯定都是法律专家来讨论，而实际的情形，却是绝大多数委员不懂法律，讨论法律前先得普法。”[11]324现在的情况当然与以前有很大不同，但立法工作者作为辅助者，对统一审议权的部分共享还是合乎逻辑的。
世界各国议会中“委员会中心主义”的现象屡见不鲜，但在众多的委员会中又进一步产生某一个委员会独大的局面就相对较少。这种有意识的以法委为技术中心的格局，加之立法工作机构又与法委合署办公或者与法委共用一个办事机构，使立法工作者处于特别优越的程序结构中，其权力扩张具有广阔的空间和可能，而这正是我们经常忽视的。
(3)双重身份。立法工作者在法制工作委员会这个组织之中，以是否有人大代表的职务来区分，至少存在两种角色形态。一种是没有代表职务的纯粹的立法工作者，仅作为法制工作委员会中一个通晓立法技艺的工作人员，地位是一名公务员，职责是向法制工作委员会负责。另一种是具有双重身份的立法工作者。这种立法工作者比前者多一重人大代表的身份，即他们或者是代表，或者是人大常委会的组成人员。例如浙江省人大常委会法工委主任，同时还是法律委员会的副主任委员、省人大常委会的委员。这种现象在全国各地法制工作委员会主要领导身上经常存在。
双重身份的背后实际是立法工作者获得了两个表现的舞台。在工作领域形成的意见和建议如果不能被立法者所采纳，这些具有双重身份的立法工作者还可以借助立法者的身份，在正式的立法程序中发挥影响力(如投反对票)，实际上具有双份权力。
正是在这样诸多因素的综合作用下，立法工作者才确立了“自身的责任和地位”，即成为“隐性立法者”。“隐性立法者”的出现促进了显性立法者和“隐性立法者”的对峙和互动结构的形成。
四、“隐性立法者”的四大作用场域和影响方式
前揭所示，法工委最早溯源于1979年2月成立的法制委员会。1983年9月2日，六届全国人大常委会第二次会议决定将全国人民代表大会常务委员会法制委员会改为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，并明确法工委的性质和职权：法工委是常委会的法制工作机构；负有受委员长会议委托拟定有关法律方面的议案草案，为全国人大及其常委会审议法律草案服务，研究答复有关法律问题的询问，研究处理并答复人大代表有关建议、批评和意见以及政协有关提案，进行与人大工作有关的法学理论研究，开展法制宣传，汇编、译审法律文献等职责。
由于我国正式的立法程序包括法案的提出、审议、表决和公布等环节，法工委的上述职责并没有发挥作用的一席之地。但在非正式的立法程序如立法规划(计划)、法案起草、法案审议和立法适用解释四大场域——笔者将其名之为隐性立法程序(如图2灰色部分所示)，立法工作者却成为最活跃的主体。在这些场域中，立法工作者将他们的潜力和隐性权力发挥得淋漓尽致(11)。
图2 立法工作者的四大作用场域和影响方式(灰色部分)
(一)立法规划(计划)场域：作为立法资源的守护者和分配者
在一个转型社会中，需求不断增加，立法资源永远不够。即使在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，仍然存在立法资源的分配和议事日程轻重缓急的排序问题。这一分配和排序主要通过立法规划和计划完成，从另一个面向看，这便是立法议题的形成过程。
在现阶段，我国立法规划的制定具有不同情况，但总体上有规可循。以地方人大为例，立法规划和计划的确定一般按照以下程序实施：首先是征集意见。人大常委会办公厅或法工委向政府、各有关部门、单位、下级人大常委会、社会各界以及人大常委会委员、人大代表征集立法建议项目，以便确切地掌握社会对立法的需求。其次是论证。论证内容包括必要性、可行性和时间顺序。收到项目建议意见后，法工委将建议项目进行汇总、整理，并分送各专业委员会、工作委员会进行初步论证。法工委再根据各方面意见进行综合分析，以确定以上三个方面的内容，再根据轻重缓急将立法项目分为一类和二类项目。一类项目往往是保证完成的项目。最后是由法制工作委员会提出立法规划、计划草案，报送常委会主任会议讨论。主任会议讨论后直接确定(如浙江省人大的做法)，或由主任会议提交常委会会议审议通过(如杭州市人大即如此)。
在立法规划与计划制定过程中存在两种规则：第一种规则涉及何时以及如何运用这些信息；第二种规则涉及如何在冲突中来衡量它们。因为立法资源有限，必有一些项目会被淘汰。这个程式化过程便经常意见纷呈，全国人大常委会法工委副主任信春鹰形容说：“就像一场战争”，这场战争的焦点是争夺“立法优先权”，立法工作者所在的法制工作委员会因承担论证工作而站在矛盾的焦点上。立法工作者在论证时，除了一些显而易见的不能更改的项目外，必要性、可行性和时间性标准交叉运用，意见走向呈现错综复杂的不确定性。就笔者经验而言，在否决一些立法建议时，曾考虑过的因素包括法案调整范围狭窄、内容不成熟、条件不具备、不属于地方立法权，或国家正在立法、政府已有作为等等。因此，立法工作者的取舍意见突显其重要性。可以说，在很大程度上是立法工作者个人和群体的动机、价值观和心态主导了立法议题。接下去的事实也表明，主任会议和常委会会议对法工委上报的文本往往只作局部微调。上述情况无疑巩固了立法工作者在规划和计划制订领域的权威性，使他们成为立法资源的分配者和守护者。
(二)法案起草场域：作为立法意见的传达者和转换者
“起草者是法案起草过程的核心。”因为法律起草往往决定了法律的基本框架和核心内容。珀迪(Purdy)认为，一个好的立法工作者不仅是立法者意见的传达者，同时也是转换者。
我们假设立法者对要起草的法律有一个清晰的想法，但事实通常不是这样。立法者也许只是对一个问题有一个模糊的主意，或者是收到选民的一个简单的投诉。在这些情况下，起草者经常要定义、阐述，或者逐渐丰富立法者的想法，然后起草法案。[12]67，80
在当前，法律草案主要是由政府的职能部门起草。但这种起草模式容易演变为部门立法，起草法律时部门本位主义和维护部门利益现象严重，利用起草法律来争权夺利，推卸责任和义务，立法的公正性、合理性和科学性就会受到影响。为此，八届全国人大特别是九届全国人大以来，全国人大常委会加强了对立法的主导工作和自身的起草工作。一些重要的、综合性的、涉及不同部门的法律由有关专门委员会和法制工作委员会起草。根据立法规划所作的统计，全国人大常委会工作机构和专门委员会起草的法律由七届人大时的25％，提高到八届人大时的33％，九届人大时达到42％。全国人大常委会试图加强自己对法律的起草工作，以减少国务院部门起草带来的弊端。另外，由于我国存在立法规划和立法计划，因此，早在是否立法阶段，立法工作者即已开始影响立法进程。在立法开始之后，起草部门也和立法工作者保持密切的信息交换，以保证立法进程能够如期进行。换言之，立法工作者利用其权力，客观上会导致提前介入，进而影响草案的内容。“由于法制工作委员会的研究人员素质较高，并且和国务院法制局的分工又不是很明显，从而使全国人大获得某种程度的立法控制权。”虽然这样做并没有使全国人大具有“真正的自主性”，但任何方面都无法否定人大已在立法领域建立了“实质性的程序规则”[13]45。
立法者的专业能力和责任心决定了法案的基本质量。不论立法者具有何种思想，最终要成为具有法律效力的立法，都有基本的技术要求。立法工作者要对立法内容的完整性、法条表述的逻辑性、概念使用的正确性、法言法语运用的合理性等诸多内容进行斟酌，最终形成高质量的立法文本。研究表明，立法工作者起草的草案被立法者完全弃置不用的情形几乎没有。纵有较大修改，草案也会作为立法者的某种“前见”潜移默化地作用于整个立法过程，左右立法者的最终判断。
(三)草案审议场域：作为立法意见的说明者和协调者
表面上看，在立法审议程序中法律草案审议名义上是立法者的事，但在实质上也无法缺少立法工作者书面的和口头的参与。
根据惯例，法律草案第一次提请人大常委会审议，要听取立法说明。具体包括：立法的必要性、法律草案起草简要经过、草案的主要原则和精神、草案的具体内容等。第二次审议时，由法律委员会作法律草案修改情况和主要问题的汇报。人大常委会法制工作委员会将收集到的各方面意见、调研报告、公众讨论的意见、上次人大常委会的审议意见和有关资料印发会议审议。此后，法律委员会根据人大常委会组成人员和有关专门委员会的审议意见及各方面意见进行统一审议，提出审议结果的报告和法律草案修改稿，提请人大常委会第三次审议。在审议结果的报告中，对重要的不同意见应当予以说明。对有关的专门委员会的重要审议意见没有采纳的，应当向有关专门委员会反馈。法律委员会审议法律案时，可以邀请有关的专门委员会成员列席会议，发表意见。正如我们所见，无论是法律草案的说明、法律草案修改情况和主要问题的汇报、法律草案审议结果的报告，核心功能只有一个：解释和说服。“一个好的审议结果报告的确不仅仅是进行解释，而且也进行说服。”[14]215-216而这一切作为典型的阿列克西所说的“发生学论据”[15]291-299，为立法的含义和将来的解释留下依据。
同样，作为一种工作性制度安排，人大常委会组成人员在审议时，往往现场咨询立法工作者的意见，立法工作者借机发表自己的观点，以此影响立法者。这样的临场发挥是一种专门的技艺，值得深究。
(四)立法适用解释场域：作为法律意义的阐述者和弥补者
当法律规定需要进一步明确具体含义及出现新的情况需要进一步明确适用依据时，立法解释就出现了。在正式的法律解释中，整个法律解释文件的起草、审议、表决和公布流程颇类似于正式的立法流程(12)。在这个方面，立法工作者发挥的作用与一般的法律制定过程中的作用基本相同。
更重要的是法工委对法律适用问题的询问答复权。在实际工作中，并不需要经常进行正式的立法解释，一些适用中的问题是通过法工委的询问答复来解决的。这在《立法法》第55条可以找到法律依据。顾昂然指出：“常委会工作机构对法律询问的答复应当说是比较权威的，各部门、各地方也非常重视的，如果有不同看法，可以通过法定程序要求法律解释。”[16]198在法律解释过程中，立法工作者成为法律意义的阐释者，阿列克西则进一步认为，“每个解释都改变着法，因此是一种广义上的法的续造”[17]83。
综上可知，立法工作者基于其专业技能，在不为人关注的四大场域发挥着关键性的却经常悄无声息的影响，成为事实上的“隐性立法者”。“隐性立法者”所栖身的常委会法制工作委员会则在本质上充当着“小常委会”和“事实上立法引擎”的功能。
五、“隐性立法者”引发的诘问和挑战
当立法工作者基于历史、现实和制度的多重理由，实质性地塑造着立法过程并进而将自己送上“隐性立法者”的神坛的时候，同时也埋下了有关正当性的诘问和挑战，笔者以为至少来自三个方面。
其一，民主性困局。从整个立法格局看，立法工作者在四大重要场域以及其他方面具有深度影响，就可能意味着我国的立法制度设计蕴含了民主性困局。无论是规范主义的角度，还是正统民主理论的立场，抑或是各国实定法的规定，法律的制定者都应当是立法者，立法工作者仅仅是辅助者。换言之，立法工作者是基于精英主义和专业主义路径，通过公务员考录或者其他法定形式从普通民众中筛选出来的，而非通过民主选举的方式产生，从根本上就不具有民意代表的意蕴。因此，当立法工作者以辅助者的身份在事实上主导立法时，就必然出现此消彼长的互动，立法者很难充分发挥民意代表的作用，形成“名”与“实”的错位。而现实的立法制度中，确实存在便于立法工作者发挥作用的种种制度性设计，这在立法规划和计划、法案起草、协助审议和法律的适用解释领域已看得很清楚了。争议也不是从没有发生，但总体而言，大家对这种制度性设计的优劣还没有进行较为充分的反思，“隐性立法者”借隐性立法程序行使隐性立法权力的现象，往往被隐藏、被低估，这使立法工作者的权能很容易成为超越法律秩序本身的东西，这也是正当性欠缺的要害。
从具体的立法工作看，在某些立法中，立法工作者会超越自身的身份和职责，出现逆向控制立法者的现象。笔者整理的一个案例可资参考。
2006年9月，某省制定省级预算审查监督条例，议案草案规定：政府动用超收收入超过原预算收入总额百分之十的，需向人大“报告”，但无须人大“批准”。征求意见过程中，一些地方和部门要求加强监督，要像江苏、陕西、湖北、海南等地一样，实施严格的“批准”制。负责具体工作的立法工作者也倾向于此，对省财政厅的反对意见不予采纳。负责该项工作的省人大常委兼法制委员会领导则认为要从实际出发，主张和全国人大以及北京、上海等多数省份一样，规定“报告”制。但立法工作者易稿十数，在文字上终不退让，历时近六个月。该领导很无奈，一个僵局就此形成。次年3月，省人大常委会最后通过的法规决定实施“报告”制度。
笔者十分尊重那几位立法工作者“吾爱吾师，但更爱真理”的精神，然而确实无法赞同他们的做法，这实际上是一种“逆向控制”。问题的关键不在于最后结果谁对谁错(法规的最后规定其实还是支持了立法者的意见，虽然也可能存在一定程度的妥协)，而作为辅助者的立法工作者近六个月的自信和坚守，究竟在何种程度上缺失了身份和职责上的“分寸感”，这是否已陷入反客为主的困局之中呢?在这里笔者总结出一个关于立法工作者的界河悖论：责任感越强，越容易越界(13)。
其实，立法工作者占据立法制高点的情形绝非中国独有。这在西方议会的立法助理身上也可找到佐证，虽然西方议会的立法助理与我国的立法工作者群体不具有完全相同的运行机制(他们少部分就职于议会内，大部分受雇于议员个人)，但在辅助立法者这一点上具有共通性，正是在这一点上，助理制度早已产生了相似的困惑。美国参议员威廉斯(John J.Williams)早在1970年就抱怨国会“就整体而言，已逐渐演变成助理政府”[18]。这既是一种不无夸张的客观情况描述，亦暗含对国会由助理主导从而产生民主性危机的批评。
其二，专业性挑战。从专业能力来看，立法工作者存在着专业能力的挑战。从中国法学家们关于立法科学性的论述中可以间接看出立法工作者存在专业能力的不足。例如，蔡定剑认为，“立法缺乏问题意识，立法计划回避重要立法，具体立法回避主要矛盾，法律条文回避解决问题的措施”[19]16。例如，有学者指出，地方立法中越权立法、与上位法相冲突、平行法规之间相冲突、法规适应性差、地方特色不够突出、可操作性差等实体性问题十分严重。立法形式方面，用语不规范、不清晰、不简约，条文表述的结构不完整(条件、行为模式和法律后果)，条文之间逻辑性不严密，法律结构设置不合理等比比皆是[20-21]。杨景宇则指出，中国立法还广泛存在“立法抄袭”问题，这样一来，就出现了一种现象：先出台的那个地方性法规的质量较好，后面抄它的地方性法规的质量就都比较好；反之，先出台的那个地方性法规的质量较差，后面抄它的地方性法规的质量就都比较差[22]。两位美国学者指出，中国立法起草者存在以下问题：一是起草者对法律的功能及其相应任务的误解；二是起草者较低的立法能力，表现为他们在立法技术、社会科学研究技术、立法理论和方法论上缺乏适当的训练；三是旨在界定起草过程的规则证明不充分[23]。
其三，道德性风险。从德性角度来看，立法工作者存在被俘获的道德风险。这里的道德风险是指立法工作者基于利益等动机而滥用权力、偏离立法的公正性。“在现代社会中，随着社会利益结构的变迁，多元利益共生于同一场域，共同争夺着稀缺的资源，面对利益冲突，现代立法的利益调控功能日显重要。现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合的交涉过程。”[24]95因此，谁控制了立法权，谁就控制了对利益进行再分配的权力。立法工作者由于主导了立法的过程而经常成为利益博弈中争相游说的对象。“观察中国立法的博弈，有两种力量引人注意，即政府部门和利益集团，一为承接历史传统一直主导立法的力量，一为新时期增长迅速的力量。”[25]46-47如此一来，当立法涉及部门利益和特定集团的利益时，这些利益部门或集团总是试图积极地介入立法过程，左右立法内容，而立法工作者往往成为实施上述努力的通道——这是因为较之于立法者的代表性和流动性，立法工作者的身份更为稳定，人数也更为固定。于是乎，代表各部门和集团利益的说客通过对立法工作者的说服、劝导，抑或利诱，使他们在立法过程中充分考量特定部门的利益。最终可能使立法工作者在各方游说中无形地丧失其所应有的中立性，利用自己对立法的主导能力，有意无意地突出某个或某几个部门、集团的特殊利益。立法工作者在利益围攻下所可能产生的道德性难题最为极端的表现是立法腐败。几年前，商务部的郭某伙同他人在外资立法中留下广阔的寻租空间，最后导致腐败。尽管郭某并不是法制工作委员会的立法工作者，但其腐败所赖以发生的客观机制在其他立法领域也是存在的。因此，我们应当对立法工作者主导立法秩序所可能引发的道德性难题有十分清醒的认识与警惕。
六、改良建议：“隐性立法者”与立法者的信息均衡和对立契合
针对前面所论述的对“隐性立法者”的诘问和挑战，不同的人会有不同的立场和判断。在部分学者看来，必须从根本上重构目前的立法秩序(14)。如果完全延续经典的立法理论，这种主张或许不无根据。事实上，基于特有的文化传承，中国目前也已经形成了独具特色的政治体制和法律运作模式。部分学者的实证研究也显示，中国民众具有独特的民主观，对立法工作者在一定程度上主导立法秩序存在相当的宽容[26]。可以预计，现阶段以及将来很长一段时期内，仍将继续维持显性立法者与“隐性立法者”并存的局面。笔者以为，在现有体制下，技术主义路线具有显而易见的可操作性。其关键之处在于引入“立法之友”(amicus curiae in legislation)，形成立法者与立法工作者之间的信息均衡，从而促成勤奋而有判断力的立法者与专业而有责任感的立法工作者“对立的契合”。要做到这一点，一方面，要坚持和规范现有的立法说理机制，另一方面，应在我国建立“立法之友”制度。
首先，应规范和强化立法工作者的专业能力和职业伦理。正如建筑师的委托人信赖建筑师有知识和技能来设计、建造坚固美观的大楼一样，立法者同样信赖立法工作者会提出好的法律草案，立法工作者必须以其专业素养，证明其能在能力范围内提出专业的意见。为此，立法工作者首要的是保证自己具有专业能力，可以胜任工作。参照孙笑侠关于法律职业共同体形成标志的有关观点，立法工作者个人或者共同体须以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进取；在某些时候，加入立法工作者这个共同体还将受到认真考察、获得许可证、取得头衔，类似于律师资格的取得[27]。
其次，作为一种辅助措施，我们可以进一步加强立法工作者的信息披露和论证(说明)义务的方式，对其影响方式予以有效约束。这种思路的核心理念是“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察”。这种策略要求加强法工委对各专门委员会、相关部门意见的筛查过程的论证义务。换言之，不能仅用“反馈”这一含义模糊的词语，而是必须详尽地规定其对条文的解释和说明义务。每一个条文都应该进行解释，如有争议，都应该把争议的观点列入，并解释取舍的过程和依据，“重要的法律草案说明可以长一些，把要害问题讲清楚”[5]299，而不能像现行做法仅仅提炼说明主要的争议焦点，因为一旦涉及“主要”，就进入裁量空间，成为无法约束的选择过程。当然，这种加强版的论证和说明义务也并非独创，而是国际通例。
最后，作为本文更重要的制度建议，应适时建立“立法之友”制度。所谓立法之友，并不是一个严格的法学概念，只是用来方便指称参与立法的法学家、律师和具有丰富经验的实务工作者。上述人员经常出现在立法规划论证、法案起草以及专门问题论证和听证等各个环节。只不过他们的意见和建议一般都经由法制工作委员会整理后再以参阅件的形式提供给立法者。换言之，在现阶段他们首先是立法工作者的好朋友，他们与立法者之间隔了一层薄薄的纱巾，是间接关系。为此，我们所要做的仅仅是对现有运行机制稍加改造和延伸，使立法之友与立法者发生直接的勾连关系，即建立直接沟通的渠道：作为最终的目标，是在制度上保障立法者直接咨询立法之友的意见；次优的选择方案是将上述人员的意见和建议(主要是书面的)交由法工委的同时，一律复制一份交付所有立法者；最低程度的制度设计，是要用一种简易的方式将上述书面建议和意见置于立法者可以查阅的地方；如果条件许可，则不妨像重庆、深圳一样建立立法助理制度。
立法之友制度的好处在于，立法者通过立法之友的信息服务，掌握相应的立法信息，提高自身的立法能力和掌控能力。同时，立法工作者仍将提供论证说明义务，立法者可以兼听则明。在这种情形下，立法之友对立法工作者产生信息的真实性、全面性的制约，使立法工作者有所顾忌，而必须更加诚实和敬业地发挥其技术专长为立法者服务。在上述制度结构之下，立法者、立法工作者与立法之友之间形成三元结构(图3)，他们的关系不仅仅是指令、服从、辅助关系，同时形成双向和多向的互动、沟通关系。在此，立法者向民众提供他的判断力和决断力即可，这恰好是中国立法者的强项。在这种信息均衡情况下，民主性、科学性和道德性的困局有望缓解。
图3 信息均衡模型
综上所述，现实中国立法所取得的重大成就，是立法者在规范意义上和立法工作者在技术意义上作为一个结构性的整体对立法产生作用。立法者是规范意义上的“显性立法者”，立法工作者是事实作用上的“隐性立法者”。两者各据显性或隐性的立法程序要津，运用显性或隐性的立法权，各行其是，又相互依存。在总体上，立法者仍然是当仁不让的立法权行使主体，在特定场域，立法工作者却对立法起了一定的主导作用，以至于中国法律的内容和形式越来越多地打上了“立法工作者法”、“官僚法”的特征。立法工作者作为“隐性立法者”的存在，可以说是中国立法的特色之一。因此，跳出传统的立法者中心论，从立法工作者的角度看中国立法，无疑是一个值得关注的新视角。诠释中国立法工作者的价值，建立“隐性立法者”与立法者的信息均衡和对立契合，既是对立法学理论特别是立法主体理论的一种开拓，也有利于为中国立法民主化和科学化寻找一条技术性进路。
注释：
①例如张千帆表示，在法律的形成过程中，每一个公民都有平等的参与机会，但决策成本决定了公民主要通过选举议员代表自己立法，而不是直接参与立法过程。要使决策成本最小化，必须选举一定数量的专业人士，也就是议员，代表共同体的利益商议并制定立法。又如刘松山认为：“人大代表是将人民意志转化为国家意志即法律的直接决定者，是立法活动中的不可替代的主体。”参见张千帆《宪政原理》，(北京)法律出版社2011年版，第131页；刘松山《论立法中民主原则的落实》，载《法商研究》1999年第6期，第19-25页。
②截至2012年3月底，我们可以找到的关于中国立法工作者的研究文献非常少。在“中国知网”上输入“立法工作者”，除了三篇报道性的文章外，没有一篇学术性的论文；输入“立法队伍”，出现了一篇报道性文章，也没有学术论文；输入“法制工作委员会”，情况类似，只发现报道性的文献。当然，其他关于立法的著述中有关立法工作者的片断性描述还是不少的。例如，蔡定剑在《论彭真对民主法制建设的十大贡献》(《法学》2010年第2期，第14-26页)中说，彭真“亲自组建了全国人大常委会法制工作委员会，成为全国人大立法的一支专家队伍，成为我国立法的中坚力量”。周伟在研究近代立法机关专门委员会的产生时，也对立法工作者的作用进行了一些阐述(周伟《近代立法机关委员会产生的原因探讨》，载《西南交通大学学报(社会科学版)》2002年第1期，第65-69页)。但直接针对立法工作者在整个立法中的作用和地位的文章，很遗憾没有发现。同样地，我们也没能发现对中国立法工作者进行直接研究的英文文献。考虑到立法工作者在实际立法进程中的巨大作用，毫无疑问，这是一块有待开垦的学术荒野和有待填补的学术空白。
③关于法官也可以成为立法者，是指他在解释意义上而言的。卡多佐认为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”丹宁勋爵认为，如果现有的法律暴露了缺点，法官不能叉起手来责备起草人，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以“力量和生命”。参见[美]卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，(北京)商务印书馆1998年版，第105页；[英]丹宁勋爵《法律的训诫》，杨百揆等译，(北京)法律出版社1999年版，第13页。
④关于立法助理，孙哲较早地进行了系统的研究，可参见孙哲《全国人大制度研究(1979—2000)》，(北京)法律出版社2004年版。
⑤强世功在其《立法者的法理学》中指出，“立法者的法理学绝不是目前流行的‘立法学’，这里所说的‘立法者’也不是现代立法意义上的法律制定者(Law-maker)，而是古典意义上创建政体的立国者或者‘立法者’(Legislator)”。参见强世功《立法者的法理学》，(北京)生活·读书·新知三联书店2007年版，第24页。关于对法律制定者与立法者的区分，还可进一步参考[法]卢梭《社会契约论》，何兆武译，(北京)商务印书馆1987年版。
⑥笔者曾于2008年11月对全国及省级立法机构中立法工作人员的基本情况进行了问卷调查。当时全国人大法制工作委员会有立法工作者170人左右；31个省级(不包括港澳台地区)人大常委会法制工作委员会有立法工作者529人左右；较大的市等人大法制工作委员会的立法工作者未见公开的数据，笔者估计在数百人左右。总体上，我国法制工作委员会的立法工作者规模大约在1000人左右。从历史的角度看，由于立法工作者的进退流转，数十年来也应有很大的数量。这一点也未作精确统计。
⑦参见《立法法》第18、31、68条和《全国人大常委会议事规则》第15条。
⑧因法律委员会也是专门委员会，也可以先行审议。
⑨李鹏曾经指出：“关于专门委员会之间的关系。首先是法律委员会和其他专门委员会之间的关系。根据全国人大组织法的规定，法律委员会要起综合作用。因为法律在起草和审议过程中，总要有一个部门站在部门利益之上加以平衡。而且立法要用法律语言，因此由法律委员会统一审议是必要的。但是法律委员会的工作方法要有所改进，要建立协商制度、反馈制度。法律草案进入法律委员会审议程序以后，对内容、文字作出的修改，应该与原来参与审议的专门委员会商量。各专门委员会应该通过协商、合作，共同审议好法律。”参见李鹏《立法与监督——李鹏人大日记》，(北京)新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第299页。
⑩此处，法工委本身并不是法律委的办事机构。
(11)界定并强调隐性立法程序的存在，有助于说明“隐性立法者”的作用场域和影响方式，同时，隐性立法程序的存在也可以是立法工作者之所以成为“隐性立法者”的支持性因素，是补强理由。
(12)《立法法》第45条规定：法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。第46条规定：法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。第47条规定：全国人民代表大会常务委员会的法律解释与法律具有同等效力。
(13)作为佐证，笔者在2009年进行的《(地方)立法工作者调查问卷》中设计了问题八：“您认为(地方)立法工作者在立法工作中应当：1.一切听从立法者，因为立法者是法定的立法主体。2.听立法工作者的，因为立法工作者更熟悉法律知识。3.要积极地影响立法者，特别是在立法者的观点不够准确时。4.视具体情况而定……”在收回的问卷中，有63.5％的(地方)立法工作者选择选项(3)。
(14)例如蔡定剑《论人民代表大会制度的改革和完善》，载《政法论坛》2004年第6期，第8-18页。某种程度上，周伟也倾向于大的改革，只是力度要小一些，参见周伟《全国人大法律委员会统一审议法律草案立法程序之改革》，载《法律科学》2004年第5期，第22-24页。