知识产品法益保护模式探讨——兼论法益与权利之冲突，本文主要内容关键词为：冲突论文,权利论文,模式论文,知识论文,产品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)07-0109-07
司法实践中，很多知识产品上的利益尚未定型为权利，如未注册商标、知名商品或服务的装潢等，需要法律对之加以保护，称为知识产品法益。知识产品法益不同于知识产权。根据我国《侵权责任法》第2条，法律除了对专利权、商标专用权、发现权、著作权进行保护外，对于民事权益也做了概括保护的规定。知识产品法益属于民事权益的一种，理当归入受侵权责任法保护的民事权益之列。然而，应当如何保护这种具有正当性的利益呢？各国的法律实践有着不同做法，需要深入研究。从理论上看，法益是权利的前阶段，具备上升为权利的可能，从受法律保护角度来看，二者具有同质性。从权利体系发展和解决权利冲突角度来看，合理的界定知识产品法益的范围，选择妥当的保护模式及其与知识产权发生冲突时的协调规则，十分必要。本文试从归纳知识产品法益的保护模式、分析其与知识产权的异同出发，通过个案分析和类型化讨论，对知识产品法益的保护模式加以探讨，求教于学界同仁。
一、知识产品法益的特征
保护知识产品利益有两种方法，一种是设权模式，一种是竞争法模式。①在知识产权法定主义下，通过知识产权单行法来创设权利，法律预先规定权利取得的条件、权利行使的范围、存续的时间等，使符合法定要件的利益成为一种具有排他性的支配权，即知识产权。法律是以语言为载体的行为规范，具有“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性”，②设权模式因为成文法的这些局限性，必然需要法律为保护权利之外的利益提供适当的救济手段。而这些需要保护的利益可以被视为法益。对于法益的保护，法律采取赋予消极的请求禁止某种行为的方式来保护。知识产权领域中的法益保护，采取的是反不正当竞争法提供的禁止不正当竞争行为方式，也即竞争法模式。有观点认为反不正当竞争法是可以创设权利的，如商业秘密作为反不正当竞争法保护的利益，同时也是一项知识产权。“商业秘密的权利人，有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动之标的。在这个意义上，它同专利权一样，是一种‘积极权利’。绝不像有人认为的那样，反不正当竞争法所保护的一切权利都是‘没有赋予当事人以一种积极的权利’。”③但我们应当注意到，商业秘密权如果作为一项知识产权，同其他类型的知识产权相比差异大于共同。首先，对于一般知识产权而言，客体是公开的，权利是专有的。而商业秘密权利所保护的技术秘密和营业秘密是非公开的，并且法律所要保护的恰是信息的秘密性。其次，知识产权保护期限一般是固定的，而商业秘密受到法律保护的期限依赖于商业秘密是否被公开，因而期限是不确定的，如果保密的措施足够适当，可以成为无期限的权利。最后，商业秘密拥有者“无权禁止他人独立研制并适用、公开相同的技术信息和经营信息；也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程”。④在反不正当竞争法与知识产权法的关系上，学者主张反不正当竞争法为知识产权提供了附加保护，⑤知识产权法属于广义的反不正当竞争法范畴。⑥笔者据此认为，反不正当竞争法只是一种保护商业秘密的手段，并不是确认商业秘密为知识产权的法律基础，这同侵权法可以保护权利但不确认权利具有同样机理。至于商业秘密作为交易客体，则是由合同法来调整的。反不正当竞争法可以起到保护权利的作用，但不能确认权利，在这一点上，反不正当竞争法和侵权法具有相似的法律功能。
法益与权利都是利益在法律上受保护的载体，是法律实现不同利益保护所借助的不同方式。知识产品之上需要保护的利益即为知识产品法益，这种法益作为与知识产权相对应的概念存在于知识产权法律领域，是知识产权的前状态，具备在一定条件下发展成为知识产权的因素。知识产权和知识法益具有同质性，有如下相似之处：第一，客体都是知识产品，都具有无形性特点。由此，知识产权和知识产品之上的法益与其他民事权利及法益相区分。第二，都具有对世性。知识产权作为一种绝对权，具有对世性，未经权利人授权，他人不得使用知识产品。而知识产品之上形成的法益同样具有对世性。第三，都是法律承认的利益形态，受到法律的保护，具有法律确认性。权利和法益在这一点上同普通的利益相区别。
虽然知识产品法益与知识产权有近似之处，但两者的差异也非常明显。
第一，法律制度构造不同。知识产权作为一个集合概念，其质的规定性在于是一种排他性的专有权，这种专有权在权利内容上更为积极，具有更高的交易价值，可以通过许可、转让、质押等方式参与到流通领域，为权利主体带来经济上的收益。而反不正当竞争法只是提供了对知名商品特有名称等法益受到侵害时的救济手段，并没有赋予这种法益以积极的转让、许可、质押等能够参与到流通领域的专有权利。有学者认为，从理论上讲，反不正当竞争法对法益的保护同绝对的财产权保护有一定的差距，但法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释，最终导致法院对所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同，并无本质的差别，只是给同一事物贴上不同的标签。⑦
第二，取得方式不同。知识产权的取得需要符合法律规定要件，对于工商业领域中的标识类知识产权，如商标权、商号权等，需要行政机关的授权或登记才能取得，并不需要有知名性的要求。而知名商品特有名称、包装、装潢要获得反不正当竞争法的保护，需要证明这种产品或服务的知名性，并且他人的不正当竞争行为应达到使消费者混淆的程度，才能够获得法律的保护。
第三，保护方法不一样。对知识产权的法律保护，存在着绝对权请求权和侵权责任两种制度。知识产权请求权是内含于知识产权权利本身的，请求返还不当利益、请求消除影响、赔礼道歉等都是知识产权请求权内容。我国知识产权立法和司法中也确认了这种请求权的正当性。⑧“知识产权请求权是知识产权之私权构造的一部分，它是一项实体权利，与损害赔偿等债权请求权一并构成了对知识产权完整的私法保护。”⑨知识产权请求权作为一项实体权利，具有更为主动的法律品性，对于权利人利益之保护更为全面。而对知识产品法益的保护只提供了被动的救济保护，要受到法律关于侵权责任构成要件的限制，其保护程度明显弱于知识产权。
二、知识产品法益保护类型化：以知名商品(服务)特有名称的保护为例
知识产品法益包括了域名、作品标题、知名商品(服务)特有名称、包装、装潢等知识产品之上受到法律保护的利益。法律并不排斥当这些知识产品之上利益符合知识产权保护要件时，构成单行法保护的知识产权。如作品标题一般而言不属于著作权法保护的对象，但其作为知识产品仍然享有法益，这种情况下产生的与商标权之间冲突如何协调，是现实存在的问题。典型案例如电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦与云南省曲靖卷烟厂之间围绕“五朵金花”而开展的诉讼。原告在诉讼中主张，被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许，使用并注册“五朵金花”商标，侵犯了其作为剧本作者的著作权，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉。而被告认为“五朵金花”一词不具有独创性，并非我国《著作权法》上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商标的行为并未侵犯原告的著作权。终审法院认为：离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。⑩相似的还有儿歌《娃哈哈》作者状告杭州娃哈哈集团侵犯娃哈哈歌名著作权纠纷一案，法院也认定被告不侵权。(11)但如果标题具备独创性而满足作品构成要件时，则可以受到版权法的保护而享有著作权，如《法国知识产权法典》第112-4条规定，“智力作品的标题，只要具有创造性，同作品一样受到本法保护。即使在123-3条规定的作品保护期限届满后，任何人均不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作品上使用该标题”。《意大利著作权法》第100条规定：“作品的名称为该作品所独有，未经作者许可，不得复制于其他作品中。作品因种类或者性质相差很大，可能产生混淆的，不适用前一款规定。期刊中的特写所独有的标题，未经作者许可，不得复制用于其它作品。报纸、杂志或其它期刊停刊未满两年的，名称不得复制用于其他种类或者性质相同的作品。”西班牙版权法第10条(3)款规定，只要作品的标题(或者其他名称)具有独创性，就应当作为该作品的一部分享有版权。(12)作为连续出版物的标题、名称具备第二含义的，可以申请注册商标，从而受到商标法保护。如在我国，《读者》、《知音》等杂志名称已经申请为注册商标。
知名商品特有名称本身是知识产品，在法律关系中只能成为客体，法律可以赋予其上的利益以专有权利而成为一种知识产权，也可以通过法益保护的模式而只赋予利益主体以消极的禁止权。特有名称相对于通用名称而言，满足不同的条件，可以分别受到版权法、商标法和反不正当竞争法的保护。如特有名称具备了作品的要求，可以受到著作权法保护；特有名称可以申请为注册商标，从而受到商标法的保护，或者将特有名称作为商标来使用，虽未注册但已达到驰名程度，则能够以未注册驰名商标而受到商标法保护；反不正当竞争法提供了对特有名称的最低限度的保护，即禁止他人的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”根据该法第2条规定，反不正当竞争法所称的商品包括服务，故这个条文可以被看作是知名商品、知名服务特有名称受到法益保护的法律基础。
反不正当竞争法提供的保护是否赋予了主体以对特有名称享有专有权呢？如前所述，其在学理上是存有争议的，司法实践中也标准不一。如2006年北京市朝阳区人民法院和北京市海淀区人民法院几乎在同一时间就两个相似的案例，分别对知名服务特有名称是否是专有权利作出了不同的解释。
北京市朝阳区人民法院在“高原红”不正当竞争纠纷一案中查明事实如下：2001年下半年，原告九寨文化公司挑选了泽旺娜姆、尕让卓玛以及泽旺阿姆三人组建“高原红”藏族少女歌唱组合。2003年7月，泽旺娜姆、尕让卓玛离开了原告公司到北京发展，组建了包括两人在内由三名藏族少女组成的名为“阿佳·高原红”的组合进行演唱表演。原告起诉泽旺娜姆和尕让卓玛停止不正当竞争行为并赔偿损失。法院认为，“高原红”演唱组合名称权利归属于原告公司，且该项服务已构成知名服务。依据我国反不正当竞争法的规定，知名服务的特有名称依法受到法律的保护。权利人对该特有名称享有专有使用权，他人不得擅自使用知名服务的特有名称或者使用与知名服务特有名称近似的名称……“高原红”这个名称在演艺服务中属于知名服务的特有名称，对“高原红”名称的专有使用权，应当受到保护。判决被告停止在演唱服务中使用含有“高原红”的名称及文字，赔偿损失20万元。(13)
而北京市海淀区人民法院在“国际旅游小姐”选美赛事不正当竞争纠纷一案中，在认定原告公司举办的“国际旅游小姐”选美赛事构成知名服务时，认为：“反不正当竞争并非授予经营者专有权，而是让利益相关经营者制止他人不正当竞争行为。即使本案能够认定‘国际旅游小姐’比赛构成知名服务，也只能给予该特有名称的相关利益人(包括唐风汉格公司)要求他人停止不正当使用该名称的权利，而并未授予唐风汉格公司对该名称的专用权。该知名服务名称的专有权由商标法来授予，不属于法院裁判的范畴。”(14)
这两个案例都是有关知名服务特有名称法律保护的案例，具有相似性。对于服务是否满足知名性要件，属于事实判断，需要就个案情况由原告举证。对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”而知名服务的特有名称受何种法律保护及程度则属于价值判断，司法活动应当按照法解释学的要求，从实定法角度做出裁判。如果将反不正当竞争法保护的知名商品(服务)特有名称利益认定为一种专有权利，不仅能够禁止他人使用相同的名称，同时也能够积极地参与到流通领域中，具有可以许可他人使用、转让、质押等效力。然而，从反不正当竞争法第5条第2款立法表述来看，其立法目的只是在于禁止不正当的竞争行为，反对恶意模仿并以造成混淆为要件来保护知名商品特有名称，至于该特有名称是否能够形成专有权利，并不是反不正当竞争法作为经济法所能解决的问题。当特有名称作为商标来使用，且达到驰名时，可以作为未注册的驰名商标而受到特别保护，但这时对特有名称的保护已经不再是依靠《反不正当竞争法》提供的法益保护了，是《商标法》作用的结果，这也说明了法益同权利之间的差别。由此，以知名商品特有名称为代表的知识产品之上利益，从反不正当竞争法角度提供的只是法益保护，并未赋予专有权利，同商标权、著作权、专利权等知识产权相比存在保护范围、手段等方面的存有差异，需要在理论和实践中予以澄清。
三、权利法定主义下知识产品法益与知识产权之冲突与协调
知识产权领域是否遵守权利法定主义，对于知识产品之上利益提供法益还是直接设定权利有所不同，同时也构成了知识产权同知识产品法益冲突的制度背景。如果坚持权利法定主义，则知识产品法益得不到权利保护，甚至得不到法律保护；相反，如果不坚持权利法定主义，通过扩展既有知识产权的权利范围，将未定型的知识产品法益作为特定类型的知识产权加以保护，则知识产品法益将以权利的形式得到法律的保护，但这样又存在知识产权泛化的危险。
对于知识产权法定主义，赞成者认为：“知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”(15)其理由在于“知识产权是对世权、支配权决定的，其道理与物权法定一样。因为知识产权是对世权、支配权，其效力可以对抗一切人，其内容必须法定，以便社会一般人有所遵循，尊重其权利，同时也便利交易”。(16)作为一项司法原则，知识产权法定主义坚持整体性的知识产权法观念，认为知识产权法是包括知识产权特别法、反不正当竞争法和民法在内的一个有机整体；否定在相关问题上法官自由裁量权的存在，法官对知识产权法律的解释必须严格受制于法定主义的价值目标，从有利于社会公共利益的角度进行严格的整体性解释和限缩解释。(17)质疑者认为，知识产权不过是传统的财产权在现代社会中的延续，知识产权法律需要直接面对科学技术、文化艺术和商业贸易飞速发展带来的种种新的问题，知识产权领域的制定法一定程度上无法跟上社会发展的节奏，无法对这些新问题做出及时的反应，美国学者提出判例法应该成为知识产权保护的重要法源。(18)坚持权利法定主义，导致知识产权权利类型不足，而权利类型化研究的理论储备薄弱客观上影响了知识产权立法完善。(19)
笔者反对泛权利化的知识产权自由创设主义，但也要防止知识产权法定主义所固有的滞后性不足和法律适用上的僵化。知识产权法定主义奉行内容固定、类型强制原则，当事人不得创设知识产权法律规定的权利以外的知识产权类型。我国台湾地区司法实践中即采纳知识产权法定主义原则。“商标权人所享有之商标专用权系属智慧财产权之范畴为一无体财产权，为准物权，应适用物权法定主义，其权利种类及内容不得自行创设。故商标法上明文规定之商标移转、授权、让与、设定质权及排除侵害请求权外，当事人不得再创设法律所未规定之新种类物权。”(20)从该项原则可以看出，严格遵守知识产权法定主义，可以限制知识产权权利内容，对于司法实践中法官造法和权利非理性扩张而言，确实具有一定的遏制作用，对于稳定绝对权引起的社会不和谐因素具有调剂作用，从这个意义上说，实行知识产权领域的法定主义，确实可以从宏观角度一定程度上避免权利冲突现象。但我们也应该看到，知识产权法定主义固然可以通过对权利内容的事先限制以防止权利冲突，但其作用是间接的，也无法在事后对知识产权权利冲突协调予以调整。其原因在于知识产权权利冲突产生实则是权利体系膨胀的必然结果，是权利观念勃兴、以权利本位构造知识产权制度的副产品，而知识产权法定主义本身并不是为解决权利冲突而创设的原则。在法益与知识产权发生冲突时，应该从利益平衡原则出发，从反不正当竞争法及民法角度做整体性思考，以做出合理的选择。如蓝迪(抚顺)国际化学有限公司与上海爱特福实业有限公司、江苏爱特福药物保健品有限公司商标侵权纠纷一案，一审法院和二审法院对于在先知名商品名称使用是否构成对在后注册商标的侵权持不同意见，二审法院认为知名商品特有名称法益同注册商标权可以并存，被告行为不构成侵权，并撤销了一审相应的判决点。本案中，原告是“好帮手”和“好帮手Handy Mate”商标的商标权人。被告甲是“84”商标的商标权人，被告甲在其产品上使用“84好帮手”名称，被告乙为被告甲在上海的管理中心，二被告的产品在上海超市销售。原告起诉被告侵犯其商标权。二被告以其使用的是其知名商品的特有名称抗辩。一审原告胜诉，二审改判原告败诉。该案二审判决书裁判要旨如下：“在原告取得商标注册核准两年之前，被告乙就已经开始使用‘84好帮手’商品名称……主观上没有损害在后产生的‘好帮手’商标注册人原告的恶意，被告乙的相应使用行为无悖于诚实信用原则……被告乙所拥有的在先使用的知名商品的特有名称的权利是合法的、有效的，应受到法律保护，不应视为侵犯原告的商标专用权。被告乙可在原有的使用范围内继续使用‘84好帮手’商品名称，但同时应该强调的是，被告乙不得滥用这一权利，并有义务尽可能地避免其使用‘84好帮手’名称的商品与原告使用‘好帮手’、‘好帮手Handy Mate’注册商标的商品相混淆。原审判决应予撤销，予以纠正。”(21)
知识产品法益同知识产权之间的冲突往往是新的权利诞生的重要途径，如对于虚拟角色、演员形象等知识产品，无法在现有知识产权框架内得到充分的利益保护，当他人利用这些知识产品形成新的知识产权而与这些法益相冲突时，需要从立法论角度考虑，是否引入新的权利类型——如以商品化权的概念来针对具体情况就知识产品利益进行合理再分配，以完善权利体系。如张乐平先生遗孀冯雏音女士诉江苏三毛集团侵犯“三毛”美术作品著作权案。“三毛”商标被商标复审委员会裁定驳回，是因为其在注册和使用中均与“三毛图形”结合使用，借用“三毛”艺术形象的声誉，违反诚信原则。近年来，我国有很多学术文章探讨了有关商品化权。有的观点提出要设立商品化权，(22)也有观点认为，单独设权没有必要，只需适当的延伸现有的知识产权法和人格权保护法即可。(23)
总之，知识产品法益的保护要坚持利益平衡的原则，特别是在知识产品法益与知识产权发生冲突时，协调与化解需要做到利益平衡，既不能简单地认为知识产权效力必然高于法益，而做出法益劣后而知识产权优先的位阶判断；也不能绝对地将法益效力无限扩大，而对抗所有在后的知识产权或成为其他知识产权产生的阻碍或撤销的绝对事由，要在保护正当利益、诚实信用原则的基础上做到法益和权利的利益合理分配，以实现知识资源的最大化利用，实现动态的利益平衡。
注释：
①李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第170页。
②徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本)，中国政法大学2004年版，第185页。
③郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第58页。
④韦之：《论不正当竞争法与知识产权法之间的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999年第6期。
⑤郑成思：《民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述》，《环球法律评论》2002年第3期：郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，《知识产权》2003年第5期。
⑥李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第11页。
⑦崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。
⑧蒋志培：《我国立法和司法确认的知识产权请求权》，《中国律师》2001年第10期。
⑨杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第202页。
⑩云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民六重字第02号民事判决书；云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号民事判决书。
(11)上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第5号民事判决书。
(12)谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第192页。
(13)北京市朝阳区人民法院(2006)朝民初字第1478号民事判决书。
(14)北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第22740号民事判决书。
(15)郑胜利：《知识产权法定主义》，《中国发展》2006年第3期。
(16)张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载张玉敏主编：《中国欧盟知识产权法比较研究》，法律出版社2005年版，第14页。
(17)李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。
(18)Bruce P.Keller,Condemned to Repeat the Past:The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property,11 Harv.J.Law & Tec 401,427(1998)
(19)易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。
(20)我国台湾地区“台北地方法院2005年度智字第63号民事判决”，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25561，2011年3月20日访问。
(21)上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)终字第9号民事判决书、上海市黄浦区人民法院(2002)黄民三(知)初字第44号民事判决。
(22)郑成思：《商品化权刍议》，《中华商标》1996年第2期；程合红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版；吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，《法学》2004年第10期。
(23)刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，《法学》2006年第8期。
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