香港的即时解雇与构定解雇制度，本文主要内容关键词为：香港论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在香港劳动法中，将雇主不事先通知而终止雇佣合同称为“即时解雇”(Summary Dismissal)，而将雇员不事先通知而终止雇佣合同（辞职）称为“构定解雇”（Constructive Dismissal，也有译为推定解雇）。因为，“即时解雇”与“构定解雇”都是不事先通知而终止雇佣合同，往往令对方措手不及，不仅经济上可能遭受损失，而且感情上也难以接受，因而最容易导致诉讼。为规范雇主和雇员的上述行为，香港调整劳资关系的基本法律——《雇佣条例》，对即时解雇和构定解雇行为的条件、后果等作了规定。尽管条例中只有两个条文，但其内容却非常丰富。
一、“即时解雇”制度的基本内容
“即时解雇”的内容，主要体现在《雇佣条例》第9条。雇员发生下列不当行为，雇主可以毋须事先通知或以工资替代通知而终止雇佣契约：
1.故意不服从雇主合法合理的命令；
2.行为不当，而该等行为是该雇员尽心尽力工作所不应有的；
3.欺诈或不忠实；
4.经常疏忽职守；
5.任何其他雇主有权根据普通法终止合同的情况。
分析上述条文，我们可以发现，《雇佣条例》的主要特点体现在以下几个方面：
——对试用期员工的解雇，内地明显要比香港严格
香港《雇佣条例》有关即时解雇的条文，没有特别对试用期内的员工出现不当行为如何处理作出规定。如果试用期内的雇员未出现《雇佣条例》列明的不当行为时，雇主也可以根据《雇佣条例》6(3)条的规定，解除双方的雇佣关系。在试用期的第一个月，即时终止合约的，雇主无须支付替代通知期的工资；在试用期的剩余时间（往往是实际雇佣时间超过1个月），雇主只要按约定通知期（没有约定通知期的，至少提前7天）通知雇员或给予替代通知金，即可解除与雇员的劳动关系。
内地劳动法基于特别保护劳动者的立法精神，将劳动者的利益放在优先考虑的地位。对试用期劳动关系的解除，依雇主和雇员身份的不同，作了不同的规定。根据我国《劳动法》第25条的规定，试用期内的员工必须被证明不符合录用条件，用人单位才可以解除劳动合同。这一条款实际上隐含了两个条件：一是雇主须有明确的录用条件，二是须证明雇员不符合录用条件，这一举证责任在雇主。要符合这两个条件，对雇主来说不是一件容易的事情。而根据《劳动法》第32条之规定，试用期内雇员可以不预先通知“随时”解除劳动合同，无须说明理由。两相比较，大陆的规定对雇主而言，更为严格。
——对不当行为的认定，内地要比香港更为严格
香港《雇佣条例》列举的不当行为有四种，另加一个弹性行为——雇主根据普通法有权终止雇佣合同的行为。如果对这几种行为加以进一步分析，则可看出其贯穿于雇员管理工作的主要方面和整个过程：
一是管理上的要求。雇员不能违背雇主合法合理的命令。雇主以付出劳动报酬为代价，取得对雇员的劳动请求权，当然有权要求雇员服从自己的命令；
二是竞业上的要求。雇员应当以其劳动技能尽职尽责地完成工作，在处理职责范围内的事务时，要保持必要的谨慎。不能在工作中发生懈怠、敷衍的行为而给雇主造成损失；
三是道德上的要求。雇员不能对雇主有欺诈或不忠实的行为。欺诈或其他有悖诚信原则的行为，在任何合同中都是不能容许的。受欺诈而签订的合同可能导致合同无效或是被撤销，履行中的欺诈则可能导致对方解除合同。
《雇佣条例》中所指的雇主可以根据普通法终止雇佣合同的情况，没有明确的标准，大多由法官根据具体事实和环境等因素而定，很难一概而论。一般而言，只要雇员的行为使雇主认为他已经不愿意再受雇佣合同的约束时，雇主就可即时解雇。从香港法院的有关判例来看，构成普通法上可以即时解雇的情形是多种多样的。
例如某案中，一名雇员因为上班时忘了带钱包，便从钱柜中私下取15英镑急用。当时，他在钱柜内留下一张便条，说明他拿走的具体数额，并写明第二天立即归还。后来雇主将其当即解雇。该案在一审的时候，法庭认定雇员的行为为并非不诚实，雇主的解雇不具备充分理由。后来雇主提出上诉，上诉法庭裁定雇员的行为构成不忠实，雇主的解雇并无不当。
在某案中，当时的香港最高法院对有关即时解雇的法律原理，在判词中作了这样的表述：如果雇主抱怨雇员的不当行为，劳资审裁处（香港审理劳资争议的基层法院）首先要查明是否存在这样的行为。如果答案是肯定的，便要进一步查明这样的行为是在什么样的情况下发生的，然后再考虑雇主申诉的不当行为是否已经否定了雇佣合同的存在。例如，如果雇员受雇于生产线，即使他只是迟到了几分钟，也可能给工作造成重大影响，这时雇主可能有权随时解雇该雇员；如果该雇员只是一位普通的文员，其上班迟到对工作的影响肯定是有的，但造成重大影响的可能并不大。这时雇主若即时解雇，可能就是不合理的。
在香港，尽管在个案中某些法官可能会考虑到不当行为的程度或后果，但《雇佣条例》的条文本身并没有这样的要求。香港的许多被法院认定为“即时解雇”合理的案件，其情节以内地一般观点来衡量，往往是比较轻微的。例如，某案中，原告雇员在被告处工作20年，长期以来一直是自行安排清洁办公室与电梯的时间。但有一天被告雇主要求其每天清洁有关地点时，原告以这一安排与以往惯例不符而加以拒绝，结果遭被告即时解雇。该案诉到最高法院后，法院认定被告的即时解雇成立，原告败诉。
香港的“即时解雇”制度不需要“严重后果”这一要件。如果雇员的失职行为给雇主造成严重后果，雇主的即时解雇肯定会被认为是合理的。即使雇员的失职行为未造成严重后果，法庭可能也会认为雇主的“即时解雇”是合理的。
香港法院始终是以一个勤勉的雇员是不是应该发生这样的行为来判定即时解雇是否有合理性，而不去过多考虑该雇员的行为是否实际上给雇主造成了损失。因为前一个不当行为的发生，已经使雇佣合同失去了继续履行的基础。一旦这一基础不存在，解雇就应当认为是合理的。
二、“构定解雇”之基本内容
构定解雇与即时解雇可以说是一个问题的两个方面。即时解雇是指雇员发生了哪些行为，雇主可以解除合同；而构定解雇则正好相反，指雇主发生了哪些行为，雇员可以解除合同。所不同的是，在雇主的行为构定解雇时，雇员可以取得遣散费或长期服务金。
《雇佣条例》第10条列举了四种构定解雇的情形：
1.如果雇员合理地恐惧身体会受暴力或疾病等危害，但该等行为或疾病在其雇佣合同中并无明言或作必要之暗示预料会出现者；
2.如果雇员遭受雇主苛待；
3.工资拖欠超过1个月；
4.其他情形导致雇员有权根据普通法所赋予的权利终止雇佣合同。
上述内容部分与内地相似，区别也主要体现在程度不一。对按时支付工资的要求，香港的规定比内地的要求略宽，需要发生拖欠1个月的事实才能认为“构定解雇”，而内地劳动法却没有此时间的限制。这意味着在内地，只要雇主未在约定的发薪日支付工资，即可能被认定构定解雇；对遭受雇主苛待的程度而言，香港的规定也比内地低。在香港只要遭受雇主苛待即可认为构定解雇，而在内地需要达到暴力、威胁或非法限制人身自由的程度，似才构成单方解除劳动合同。这对雇主过于宽松。因为，暴力、威胁、限制人身自由，已足以构成治安案件甚至刑事犯罪。这样的程度要求，实质上是不符合劳动法优先考虑劳动者利益这一宗旨的。
香港《雇佣条例》所规定的“构定解雇”，较有特色的是普通法所掌握的情形。根据普通法，许多构定解雇的情形，是雇主单方面改变雇员的劳动条件，对雇员产生不利后果而引起的。根据香港法院的判决，常见的被认定构定解雇的情形是，降级、降职（将雇员单方面由高级管理人员变为勤杂、事务人员）、调动（调到偏远地点）、单方面降低劳动报酬、大幅度改变雇员的工作时间。
值得注意的是，香港的法院要求雇员在“构定解雇”的情形发生时，必须及时行使辞职的权利，否则可能会被法院认为已实际接受雇主的变更。如果雇员明确对雇主的变更、违反合同提出反对，在没有找到新单位之前仍继续上班，只能是延长即时辞职的时间而已，雇员仍然需要采取法律上的行动，否则，雇员只能要求雇主赔偿而不能解除合同。
在70年代以前的一些案件中，普通法认定“构定解雇”行为是否应当得到支持时，主要是考虑雇主的行为是否不合理(Unreasonable)。但这一“不合理理论”在70年代后逐渐被严重“违反合同理论”(Breach of contract)所替代。这在发生在英国上诉法院的一件案件中发挥了重要作用。雇员夏普因纪律处分而被推迟发放工资。他打算休假，但缺少现金，因而要求雇主提前发放工资，但被雇主拒绝。夏普随即辞职，并声称雇主的拒绝提前支付工资是不合理的，应当认定构定解雇。该案在劳动法庭和就业上诉法庭都判雇员夏普胜诉。该案后来到了上诉法院。上诉法院认为雇员只有在符合下列条件时，才能有权当即辞职：
1.雇主的行为必须是重大违约（雇主的行为仅仅是不合理并不一定是违约，但两者在内容上可能有交叉）；
2.雇员迅即作出反应；
3.辞职显然是和雇主的行为有关。
根据上诉法院的这一分析，雇员夏普最终败诉。
但在实践中要区分“仅仅是不合理”与“严重违约”是很困难的。在夏普一案以后的案件中两者的区分一直模糊不清。有学者提出，只有当视角转移到默示条款(implied terms)——雇主和雇员应当互相忠诚和信任时，“仅仅不合理”与“严重违约”的区别才能稍许清楚一些。
近年来，常见的可能被普通法认定“构定解雇”的不当行为主要有：
1.雇员被骚扰（包括被其他雇员骚扰）；
2.被雇主欺骗；
3.雇主单方面改变雇员工作内容或身份；
4.雇主在其他人面前羞辱雇员；
5.雇主无正当理由降级或给予雇员纪律处分；
6.雇主不正确地指责雇员行为不当或没有工作能力；
7.雇主单方面变更合同条款，例如变更工作时间或报酬；
8.有意扣除劳动报酬；
9.要求雇员答应转移工作地点；
10.暂停雇佣，甚至推迟雇佣，而这已为合同所禁止；
11.在经理遇到公认的业务上的困难时，雇主不予支持；
12.雇员为履行合同需要一个适当的工作环境，但雇主不予提供。
需要提出的是，上述不当行为通常是一次就已足以构成，但如果未构成重要违约的“不合理行为”多次发生，那雇员也可以将历史上的小事情一并计算作为“构定解雇”的理由。这就是普通法上的重要原则——“最后稻草原则”(LastStraw Principle)。其主要意思就是，每一根稻草都很轻微，但当一头骆驼已不堪重负时，再加上最后一根稻草时也会被压死。