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［中图分类号］B82-02 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-511X(2006)06-0014-06
一、积极公正与消极公正
所谓公正，如所周知，就是给人应得，就是一种应该的回报或交换，说到底，就是等利害交换的善行。这显然意味着，公正有正反两面：等利交换是正面的、肯定的、积极的公正，而等害交换则是反面的、否定的、消极的公正。因此，我们可以沿用格老秀斯和叔本华的术语，将公正分为积极公正与消极公正两大类型：积极公正就是等利交换的公正；消极公正就是等害交换的公正[1]243-244。
所谓消极公正，也就是亚里士多德所说的对待伤害的公正：“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得。”[2]103但是，对于这种公正的经典概括，无疑是《圣经》的那一段名言；“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”[3]940这种公正，自亚里士多德以来，便被很恰当地叫作“报复公正”或“赔偿公正”；我们画蛇添足地称之为“消极公正”，只是为了与等利交换的积极公正相对照，从而揭示公正的分类。
报复公正或等害交换，细究起来，具有质和量的双重要求。从质上看，报复公正要求损害的性质相同：符合道德的损害，应该以符合道德的损害来报复；不符合道德的损害，可以用不符合道德的损害来报复。例如，在体育竞赛中，甲夺得冠军，对于亚军乙来说，是一种损害。因为没有甲，乙就是冠军了。所以，甲使乙失去了冠军，极大地损害了乙。但是，这种损害能够给社会带来极大的利益，净余额是极大的利益，因而是道德的、善的。如果乙在甲夺冠之后，努力锻炼，终于在下一次比赛中击败甲，报了上一次的一箭之仇而夺得冠军，那么，乙就是以同样符合道德的损害报复了甲，是一种等害交换，因而是一种报复公正。反之，如果乙在下一次比赛中，通过投毒来击败甲而夺得冠军，那么，乙就是用不道德的损害来报复甲，就不是等害交换，不是报复公正。再比如，甲出于妒忌而杀死了乙的父亲，是一种不道德的、恶的损害。乙长大成人之后，杀死了甲而为父报仇。乙的这种损害，就其自身来说，也是不道德的、恶的。因此，乙是以不道德的损害报复甲的不道德的损害，是等害交换，是报复公正。
从量上看，报复公正要求损害的量的大小轻重相等。不过，“报复公正”或“赔偿公正”只是要求损害相等，亦即害人者所受到的损害，与他所造成的损害相等；而未必要求损害相同，未必要求害人者所受到的损害，与他所造成的损害相同。损害相同的要求，亦即《圣经》所要求的以命偿命、以眼还眼，正如穆勒所说，是原始的、基本的报复公正：“一只眼还一只眼和一只牙还一只牙的报复律，是最强有力的原始而自然的公正情感。”[4]472但是，不相同的损害，也可以是相等的损害，因而也属于等害交换或报复公正范畴。就拿流血和生命来说。流血和生命用流血和生命来交换，是等害交换的报复公正；用与流血和生命的等价物来赔偿，也是一种等害交换的报复公正：失去“血和生命”，与失去“血和生命的等价物”，不是相同的损害，却是相等的损害。所以，拉法格写道：“拿活人与牛、武器和其他东西交换，使半开化人习惯于流血不一定用流血来交换，而可以用其他等价物补偿。……于是，代替以命偿命、以牙还牙，人们要求以家畜、铁和金子来抵偿生命、抵偿牙齿和抵偿其他的损伤。”[5]80-81
然而，任何类型的公正，如所周知，都是一种善行，都属于道德善范畴。可是，等害交换却属于复仇、报复、目的害人的行为境界：它怎么能是一种道德善呢？如果它不是善而是恶，它也就不能属于公正范畴，因而也就不可能是公正的一种类型了。确实，等害交换，就其自身来说，不是善而是恶：“报复感情，就其本身来说，并不是道德的。”[4]470但是，等害交换，就其结果来说，却是一种极其巨大的善。因为，一方面，如果是用符合道德的损害来报复符合道德的损害，那么，这种等害交换就是所谓的竞争：竞争是社会繁荣兴盛的动力，因而是一种极其巨大的善。另一方面，如果用不道德的损害来报复不道德的损害，那么，这种等害交换便意味着：一个人损害社会和别人，他也会受到同等的损害。这样，他便不会轻易损害社会和别人了。所以，这种等害交换能够使人们避免相互损害，赋予社会和人们以安全，因而极为有利于社会发展和人际交往，符合道德目的，是道德的、善的。对于这个道理，穆勒说得好；“报复的渴望不仅是理性的，而且有一种动物性的成分；这种渴望之所以强烈并且在道德上是正当的原因，就在于它能够带来一种极其重要而深刻的利益。这种利益就是安全，它在每个人的一切利益中无疑是至关重要的。”[4]471
这样，等害交换就其自身恶与结果善的净余额来说，无疑是善的、道德的，而不是恶的、不道德的。这就是等害交换或同等报复之为一种道德原则——亦即公正之一大类型——的依据。等害交换不仅是公正的一大类型，而且，在拉法格看来，还是公正思想的真正起源：“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”[5]67“同等报复在人类头脑中撒下了正义思想的种子。”[5]95但是，由此不能说一切报复都是公正的、道德的、善的。只有同等报复、等害交换才是公正的、道德的、善的；而过火的、以大害报复小害的行为，其净余额为害，无异于纯粹害人，因而是恶的、不道德的。因此，报复、复仇一般不可由受害者私下进行，而必须由社会司法和行政等有关部门执行。否则，极易过火、漫无节制而冤冤相报，使社会和人们蒙受巨大损害，因而便是恶的、不道德的行为了。
如果说等害交换是一种极为重要和根本的道德原则，是一种极为重要和根本的公正原则，那么，它是否比公正的另一类型——等利交换——更为重要、更为根本呢？等害交换的价值和意义，如上所述，在于避免互害。反之，等利交换的价值和意义，则无疑在于达成互利。这样，等害交换与等利交换原则究竟何者更为根本和重要，说到底，便在于：避免互害与达成互利何者更为根本和重要？吉尔波特·哈曼认为前者更为根本和重要：“在我们的道德中，避免损害他人比帮助那些需要帮助的人更为重要。”[6]43
这种观点是不能成立的。因为一方面，从质上看，人们结成社会和建立联系，显然完全是为了互利从而增进各自的利益，而绝不是为了互害从而减少各自的利益；完全是为了“我为人人、人人为我”，而绝不是为了“我害人人、人人害我”：互相损害不过是社会合作与人际联系所具有的一种不可避免的副作用罢了。另一方面，从量上看，就全社会的行为总和来说，互害的行为必然少于互利的行为。否则，每个人从社会合作与人际联系中所受到的损害，便多于所得到的利益；那么，社会合作与人际联系便必然崩溃而不可能存在了，
可见，不论从质上看，还是从量上看，互利都远远比互害更为根本和重要。既然如此，那么，达成互利的公正原则“等利交换”，也就比避免互害的公正原则“等害交换”更为根本和重要了：等利交换是更为根本和重要的公正类型。那么，是否可以说：等利交换都是最根本、最重要的公正？
二、根本公正与非根本公正
我们不能说，等利交换都是最根本、最重要的公正。因为众多的等利交换，如“投之以李报之以桃”或“你给我穿靴我给你搔痒”等等，显然无关紧要。等利交换比等害交换更为根本和重要，不过意味着：最根本、最重要的公正只能存在于等利交换之中，而不能存在于等害交换之中；只能是一种等利交换，而不能是一种等害交换：等害交换都属于非根本、非重要的公正范畴。那么，最根本、最重要的公正究竟是哪一种等利交换？
在人们所进行的一切等利交换的行为中，最根本、最重要、最主要的交换，无疑是权利与义务的交换：权利与义务的交换是公正的根本问题；非权利义务交换则是公正的非根本问题。这一点，穆勒讲得很清楚：“公正观念的本质就是个人权利。”[4]473罗尔斯也认为：“正义的主要问题是社会的基本结构，更确切些说，是分配基本权利和义务的主要社会制度。”[7]6但是，人们往往由权利是公正的根本问题，进而断言权利是公正的全部问题，因而一切公正都牵连着权利问题。穆勒就这样写道：“公正意味着，对于一些事情，不但去做是正当的、不做是不正当的，而且有人可将这些事情当作他们的道德权利而要求我们去做。”[4]469德沃金也写道：“正义是给予每个人按权利应当获得的东西。”[8]264
这种观点是片面的。实际上，既有牵连着权利义务的公正，也有与权利义务无关的公正：前者即根本公正；后者即非根本公正。更确切些说，所谓根本公正，就是权利与义务相交换的公正，是关于权利义务的公正；而非根本公正则是非权利义务交换的公正，是无关权利义务的公正。反之，根本不公正则是权利与义务相交换的不公正；非根本不公正则是无关权利与义务相交换的不公正。举例说，一个人赡养父母，是履行自己的义务，这义务是与他儿时享有的被父母养育的权利的平等交换，因而是一种根本公正。反之，他若不赡养父母，则是不履行自己的义务，是一种权利与义务不平等交换的恶行，因而是一种根本不公正。然而，他若送钱救助陷入困境的昔日恩人，则不能说是在履行义务，而是一种无关义务权利的等利交换，因而是一种非根本公正。反之，他若坐视不救，也不能说是不履行义务，而是一种无关义务权利的不等利交换的恶行，因而是一种非根本不公正。
三、社会公正与个人公正
等利交换与等害交换以及根本公正与非根本公正，显然都是以公正行为本身性质为根据的分类。如果不是以公正行为而是以公正行为者的性质为根据，那么，在阿奎那看来，公正可以分为交换公正和赏罚公正：“有两种秩序应该考虑：一种是部分对部分的秩序，同样也是一个私人对另一私人的秩序；这就是公平由交换所规定的秩序，这种公平对象是调整指定的人们之间的相互关系。其次，应该是整体与部分之间所存在的秩序，这也就是在团体和组成这种团体的不同人们之间所有的秩序。这种秩序是由赏罚的公平来调整的，这种赏罚的公平是以按照某一种比率来分配共同福利为对象的。因此，公平实际上有两类；交换的公平和赏罚的公平。”[8]264
不难看出，阿奎那所谓的交换公平，也就是行为者为个人的公正，而所谓赏罚公平，也就是行为者为团体或社会的公正：前者亦即个人公正，而后者亦即社会公正。对于公正的这种分类，艾德勒说得就更清楚了：“公正，主要讲来，可以分为两个领域。一个是关涉个人与他人或有组织的共同体——国家——之间的公正（这是个人为行为者的公正——引者）。另一个领域则是关于国家——它的政府、法律、政治制度和经济管理——与构成国家人口之间的公正 （这是国家、社会为行为者的公正——引者）。”[10]186更确切些说，所谓个人公正，便是个人为行为主体的公正，是个人所进行的等利（害）交换行为，如张三以德报德、以怨报怨等等。反之，社会公正则是社会为行为主体的公正，是社会所进行的等利（害）交换行为，如法院判决杀人者偿命、借债者还钱等等。推此可知，个人不公正便是行为主体为个人的不公正，是个人所进行的不等利（害）交换的恶行，如张三恩将仇报等等；社会不公正则是社会为行为主体的不公正，是社会所进行的不等利（害）交换的恶行，如冤假错案等等。
然而，社会公正是个十分复杂的范畴。因为所谓社会，如所周知，乃是因一定关系而结合起来的人群，是两个以上的人因一定人际关系而结合起来的共同体。这样，社会公正的行为者固然是社会而不是个人，但是，社会并没有头脑和手脚；作为行为者，社会通常是由能够代表社会意志的特殊的个人所代表的。这种能够代表社会意志的特殊的个人，无疑就是社会的领导者、管理者或统治者，如国王、总统、各种行政和司法长官以及家长、族长等等。因此，社会公正，说到底，乃是社会领导者的管理活动的公正，是管理行为的公正。反之，个人公正，说到底，则是被管理的行为的公正，是被领导者的行为和领导者的非领导行为的公正。
这样，如果将社会公正与个人公正两大类型和根本公正与非根本公正两大类型联系起来，便可以看出：公正的主要原则乃是社会公正而不是个人公正。因为所谓根本公正，如上所述，乃是权利与义务相交换的公正。问题正在于，权利与义务的交换，显然并不是个人行为，而是社会行为，是社会统治者的分配行为：每个人的权利与义务都是社会统治者分配的，而不是个人相互间自己交换的。这就是说，权利与义务的交换，不属于个人行为范畴，而属于社会统治者的管理行为范畴。于是，所谓根本公正——权利与义务交换的公正——乃是一种社会公正，属于社会公正范畴。因此，公正，主要讲来，乃是社会公正而不是个人公正；乃是约束社会统治者的道德，而不是约束被统治者的道德；乃是统治者的美德，而不是被统治者的美德。这就是公正与善、节制、勇敢、诚实等道德规范的不同之处：诚实、勇敢、善等等是约束一切人的道德，是一切人的美德；反之，公正则主要是约束统治者、领导者、管理者的道德；主要是统治者、领导者、管理者的美德。
四、制度公正与行为公正
细究起来，管理行为的公正与社会公正并非同一概念；而且，管理行为的公正，真正讲来，并非主要的社会公正。因为，没有规矩，不成方圆。社会管理行为，说到底，不过是各种社会行为规范的实现。因此，社会公正，归根结底，乃是社会行为规范的公正，亦即所谓制度公正。因为所谓制度，正如罗尔斯和诺斯所言，是一定的行为规范体系：“我将把制度理解为一种公开的规范体系。”[7]47“制度是为约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制定的一组规章、依循程序和伦理道德行为准则。”[11]195康芒斯讲得就更为形象了：“制度似乎可以比作一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动。”[12]86制度之为行为规范体系的根本特征，显然在于：它的制定者或认可者不是个人，而是社会，是社会、社会的领导者或社会的权力机构：制度是社会制定或认可的一定的行为规范体系。所以，汤因比说：“制度是人和人之间的表示非个人关系的一种手段。”[13]59康芒斯说：“如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的行为，我们可以把制度解释为‘集体行为控制个体行动。’”[12]87
可见，制度是社会制定或认可的一定的行为规范体系，亦即一定的法（包括法律、政策和纪律）和道德的体系。这样，所谓制度公正，主要讲来，也就是法律的公正与道德的公正。举例说，主张种族平等和男女平等的法律和道德，是公正的：这种公正，就是一种法律公正和道德公正，说到底，就是一种制度公正。反之，进行性别歧视和种族歧视的法律与道德，是不公正的：这种不公正，就是一种法律不公正和道德不公正，说到底，就是一种制度不公正。只讲义务和奉献而不讲权利和索取的道德与法律，是不公正的：这种不公正，就是一种法律不公正和道德不公正，说到底，就是一种制度不公正。反之，主张义务与权利相等以及奉献和索取相等的道德和法律，是公正的：这种公正，就是一种法律公正和道德公正，说到底，就是一种制度公正。
不难看出，制度公正与社会公正并不是同一概念：个人公正固然皆非制度公正，但社会公正并不都是制度公正。社会公正可以分为两类：制度公正与管理公正。管理公正，亦即社会领导者的管理行为的公正，如一个总统对于国家的治理活动的公正、一个家长对于家庭的治理活动的公正。这种社会公正与个人公正结合起来，可以叫作“行为公正”而与“制度公正”构成公正的分类：行为公正是实际行为的公正，也就是具体的、特殊的行为的公正；制度公正则是行为规范的公正，是一种一般的、普遍的、抽象的行为公正。因为行为规范，如前所述，是一种一般的、普遍的行为类型，因而属于一般的、普遍的、抽象的行为范畴。因此，可以将行为公正与制度公正的分类，与社会公正与个人公正的分类的关系，表示如图：
制度公正与社会公正虽然并不是同一概念，但是，制度公正是典型的、标准的、最有代表性的社会公正，是主要的社会公正。因为，真正讲来，制度——法和道德——乃是社会领导者管理活动的标准和尺度，社会领导者的管理活动不过是制度的实现。诚然，领导者的管理活动未必皆依制度进行，而很可能违背制度：一个社会越是自由和民主，社会的管理活动便越是符合法治原则，便越是遵循制度；越是极权和专制，社会的管理活动便越是背离法治原则，便越是背离制度。但是，任何社会，不论多么专制和极权，就其管理行为总和来说，它遵循制度的行为必定多于违背制度的行为；否则，制度就失去了存在的意义，社会就等于没有制度，因而必定崩溃瓦解而不可能存在了。
任何社会，就社会管理行为总和来说，遵循制度的管理行为必定多于背离制度的管理行为，显然意味着：如果一个社会的制度是公正的，那么，就该社会多数的管理行为来说，就是公正的，该社会就是一个公正的社会；如果一个社会的制度是不公正的，那么，就该社会多数的管理行为来说，就是不公正的，该社会就是一个不公正的社会。这样一来，制度公正便在社会公正中具有决定意义，是主要的、具有决定意义的社会公正。于是，公正，根本讲来，主要是社会公正、管理公正而不是个人公正；说到底，主要是制度公正而不是管理公正；公正，最终讲来，主要是衡量制度善恶的道德原则，主要是制度的美德而不是人的美德。所以，汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)写道：“公正，首要讲来，是调整人们相互关系的社会规范可能而并非必定具有的一种性质。只有在次要的意义上，公正才是一种人的德性。”[14]158
结合“根本公正与非根本公正”和“个人公正与社会公正”以及“制度公正与行为公正”三种分类，可以将公正分为个人根本公正与社会根本公正以及个人非根本公正与社会非根本公正四大综合类型：
所谓社会根本公正，也就是自亚里士多德以来所谓的“分配公正”，亦即社会给每个人分配权利义务的公正——权利与义务的分配是社会公正的根本问题——主要是权利义务分配制度的公正。反之，社会非根本公正则是社会所进行的无关权利与义务的公正，主要是无关权利义务的制度公正，如社会对于各种分外善行的奖励和对于各种损害的惩罚制度等等。个人根本公正是个人所进行的权利与义务相交换的公正，也就是个人行使权利与履行义务的公正：行使权利与履行义务是个人公正的根本问题。例如，一个人赡养父母是履行他自己所负有的义务的公正；领取劳动报酬则是他行使自己所享有的权利的公正。这些都属于个人根本公正范畴。反之，个人非根本公正则是个人所进行的无关行使权利与履行义务的公正。例如，一个人救助曾帮助过自己的朋友和接受他曾帮助过的朋友的帮助。这些等利交换的公正都与他所享有的权利和负有的义务无关，是他所进行的无关权利义务的公正，因而都属于个人非根本公正范畴。
社会根本公正显然远远重要于社会非根本公正和个人根本公正，是最根本最重要最主要的公正；而制度公正，如上所述，又是主要的社会公正。于是，精确讲来，社会根本公正或分配公正并不是最为根本最为主要的公正；最为根本最为主要的公正乃是分配制度公正，是权利义务分配制度的公正。因此，罗尔斯曾反复强调：“社会正义原则的基本问题是社会的基本结构，亦即合作体系中的主要社会制度安排。我们已经知道，这些原则将在这些制度中规定权利与义务的分配，决定社会生活中利益与负担的适当分派。”[7]47
这样，综合“等利交换与等害交换”、“根本公正与非根本公正”、“社会公正与个人公正”以及“制度公正与行为公正”四种公正之分类，便可以将公正类型归结如下图：
细观这些公正类型可知，公正问题虽然纷纭复杂，但根本讲来，无非权利与义务相交换的公正，说到底，则是社会对于每个人的权利与义务的分配：分配制度公正是最根本最重要最主要的公正。因此，自亚里士多德以来，公正便被简单地归结为两大类型：分配公正与报复公正。然而，到了1960年代，学者们开始关注一切公正——特别是分配公正与报复公正——的实现过程或实现手段的公正问题，关注行为的过程、手段的公正与行为的结果、目的的公正的关系。这就是亚里士多德以来的经典思想家所未能问津的更为复杂难解的公正的类型：“程序公正与实体公正”。
五、程序公正与实体公正
何谓程序？法学家说：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来做出法律决定的过程。”[15]这就是说，程序属于行为过程范畴。确实，所谓程序，顾名思义，就是过程的顺序，就是具有一定顺序的行为过程。反之，不具有一定顺序的行为过程，就仅仅是行为过程而不叫作程序。举例说，我每天早晨的体育活动是跑步和打太极拳。但究竟是先打拳后跑步还是相反，是没有一定的。这种没有一定顺序的行为过程，就不叫作程序而仅仅是行为过程。然而，如果我每天早晨一定是先跑步后打拳，那么，我的晨练就是具有一定顺序的行为过程，这种行为过程就叫做“晨练程序”：先跑步后打拳。
行为过程所具有的一定顺序，不仅是时间顺序，也可以是空间顺序。例如，审判过程只能由法院来进行，一切其他机关不得干预审判。这就是审判的一种法律程序：它不是一种时间顺序，而是各法律行为主体的空间相关性，是审判过程的空间关系、空间顺序。这种行为过程的空间顺序，还可以表现为各种具体行为形式的选择。例如，审判过程采取何种形式，是公开的审判，还是秘密审判，也是一种审判的法律程序问题。于是，总而言之，程序乃是具有一定时间和空间顺序的行为过程，是具有一定时空顺序的行为过程：“我们可以把‘法律程序’初步概括为：人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间上的步骤和方式。”[16]
因此，所谓程序公正，也就是一种行为过程的公正，是具有一定时空顺序的行为过程的公正。反之，这种行为过程所导致的行为结果之公正，则叫做结果公正或实体公正。举例说，“任何人不得做自己案件的法官”和“应该听取双方当事人的意见”，都是审判过程的公正原则，因而都属于程序公正范畴。反之，这种审判过程可能导致的“有罪者受到定罪和无罪者免受刑事追究”的公正的审判结果，则是审判结果的公正，属于结果公正或实体公正范畴。所以，谷口安平写道：“当我们说，‘公正是社会上不分贫富’，这时我们谈的是实体公正。这里我们关注的是最终结果，而不是取得这种结果的过程。反之，如果我们谈到过程，那就引出了程序公正。”[17]356不过，为什么我们将结果公正叫作实体公正？程序公正与结果公正或实体公正究竟是何关系？
首先，任何程序或行为过程都是为了达到一定的行为结果，无疑都是达到预期行为结果的手段、方法：程序或行为过程是手段、方法；而预期达到的行为结果则是目的。所以，程序公正是一种手段公正；而结果公正则是一种目的公正。举例说，“任何人不得做自己案件的法官”，是审判的程序公正；而“有罪者受到定罪和无罪者免受刑事追究”，是审判的结果公正：前者显然是一种手段公正；而后者则是一种目的公正。
其次，手段或方法无疑源于和附属于目的，是由目的所产生和决定的：目的是本源、实体，而手段或方法则是目的所派生的产物、附属物。这样，程序或行为过程与它所要达到的行为结果的关系，便是一种附属与实体的关系。因此，结果公正是一种实体公正，而程序公正则是一种附属的、属性的、依附的公正。所以，边沁将程序法叫作“附属法”，而与追求结果公正的“实体法”相对立。这就是为什么我们将结果公正叫作实体公正的缘故。
最后，行为手段是外在的、看得见的，属于形式和现象范畴；而行为目的则是内在的、看不见的，属于内容和实质范畴。因此，程序公正作为一种手段公正，便是一种看得见的公正，是一种形式公正；而结果公正作为一种目的公正，则是一种内容公正，是一种实质公正。程序公正与结果公正的这种关系，如所周知，被归结为一句古老的法律格言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现(Justice must not only be done,but must be to be done)。”这一格言的前半句说的就是结果或目的公正：结果或目的公正是一种看不见的实质公正；而后半句说的则是程序公正：程序公正是一种看得见的形式公正。
［收稿日期］2006-04-18